内容提要: 将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物，虽然社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策，但肯定其可诉性是权利保障的必然趋势，并在行政诉讼程序中得以确认，在具体落实受教育权的法律保护问题上，协调法律保留与教育自主之间的关系，是目前我国立法规制与司法救济的核心。

关键词: 受教育权/法律保护/行政诉讼

受教育权是公民的一项基本权利，近年来，围绕着公民受教育权的保障与落实，引发出一系列令人瞩目的诉讼案件，借此，我国现行行政诉讼制度有关公民受教育权保护的现状及不足成为行政法学界关注的焦点。

一、性质分析基础上的可诉性判断

教育有助于提高人力资源的价值，从实质上改善阶级差异和社会不平等，从而成为现代社会公民自由的前提，并内化为公民权的基本内容，但从救济与保障的角度而言，作为一项基本权利，受教育权的主体是否有权请求政府保障此项权利的实现？请求的范围应当受到何种限制？以及这种请求权能否转换为相应的诉权？这些问题都取决于对受教育权的法律性质的理解，以及现阶段法律的相关规定。

（一）受教育权作为社会权利的可诉性

将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物，这种权利不同于传统以“财产”与“自由”为核心的自然权利，因其需借助国家、社会保障得以实现，故称“社会权利”。自然权利的目的在于划定公共权力与个人权利的界限，以摆脱公共权力对个人自由的干涉，并通过独立的司法裁判制度得以实现，而社会权利则恰恰相反，要求国家及社会积极介入，扶助个人获得发展的能力，以实现实质意义上的公平与自由。虽然产生目的及实现途径上存在不同，但在尊重人类尊严及价值这一出发点上，两者是统一的。自从1948年《世界人权宣言》颁布后，社会权利在世界范围内获得了政治上的普遍承认，但对于一个需要提供的社会保障来说，社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策，并非单纯的司法保障能够实现，拒绝对社会权利采取诉讼方式予以救济。因此，从传统的权利理论出发，许多学者对受教育权这类社会权利的权利属性提出了强烈质疑，否认此类权利的可诉性，其中，英国学者莫里斯?克兰斯顿（Maurice Cranston）的怀疑论[1]最具代表性，然而基于基本权利的相互关联性，以及人类追求实质社会正义愿望的日益强烈，谋求社会权利的实现，使其从一种非司法上的权利步入司法上的权利就成为必然的选择，这种司法救济范围的扩张在行政诉讼制度上体现为起诉资格的变迁。

1、以“自然权利”为核心的行政诉讼起诉资格

在传统学说中，当个人因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定具有排除违法行政的请求权。决定是否具有此项请求权的关键在于法律所保护的权利（自然权利）是否受到侵犯。传统学说认为，当法律保护所保护的特定权利由于行政行为违法遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利，可以向法院提起诉讼，要求排除该违法行为。相反，行政活动仅在事实上、客观上给特定或不特定的私人带来一定的利益时，因这种利益是为了实现行政目的而采取的行政行为的结果，而不是法律所确立和保护的特定权利，故不能成为法的救济对象。理论界将这种不受法律保护的利益称为“反射利益”，[2]并认为：权利与反射利益的区别在于前者是行政的主观目的，后者则是行政的客观结果，因而，前者是法律主观意图所保护的对象，而后者不是。在这种以自然权利为核心的起诉资格中，许多依赖于国家保障，带有社会属性的受益权，如受教育权、社会经济救助权等，被认为是国家行政为受益人带的客观结果，并未真正构成国家的法定义务，受益者也不能因此享有相应的请求权，要求国家为或不为一定的行为。

在这一观念之下，对于行政诉讼的起诉资格，理论与实践都趋于保守。认为“除非侵犯的是法定权利，例如财产权，由合同而产生的权利，防止不法侵害的权利，或法律规定的权利，……否则就不存在原告资格。”[3]存在这种观念原因在于传统的公法学将公法上的权利、义务与私法上的权利义务等同起来，认为“一个人享有的受法律保障、不受国家侵犯的利益范围，等同于他所享有的不受其他任何个人侵犯的利益范围。只有在个人同意的情况下，该利益范围才能受到侵犯。……因此，当政府官员侵犯一个人的受普通法保护的利益，该当事人可以要求官员证明侵犯是得到制定法授权的。然而，只要受法律保护的个人利益范围并未遭受侵犯，国家就享有与任何其他个人同样多的自由，在行动之前无需跨越任何程序上的障碍。”'[4]可见，这种理论将行政诉讼的起诉资格限定于所谓的普通法所保护的自然权利，即财产权与自由权之上。起诉资格的这个限定与当时流行的对抗政府的个人权利理论的两个核心原则是协调一致的。其一，根据社会契约论，政府侵入私人自治领域的唯一合法有效的依据是民意，并通过合法有效的立法来表达；其二，以财产权和自由权界定私人自治的范围，并对抗来自他人和国家的侵犯，而司法的职责就是确保政府不得超越它从民意那里获得的权力。当政府行为超越了此项界限，利害关系人则拥有起诉资格，要求政府证明其行为是通过立法授权或认可的。[5]

2、法律保护范围与起诉资格的扩大

随着社会的发展，国家义务已不再局限于消极的不得侵犯公民自然权利这一范围，为了维护整个社会的秩序，越来越多的国家将保障公民的社会权利作为政府义务。在这一趋势下，改变传统行政诉讼理论将起诉资格限定于“侵犯自然权利”的观念，扩大法律保护的范围成为各国行政诉讼制度发展的共同趋势。在理论上，这种扩张体现为“侵犯概念的扩张”与“自由的扩张”两种途径。

所谓“侵犯概念之扩张”，是指政府行为的侵权范围“不再限于传统公权力的攻击所产生的不利后果。即使是反射利益亦属权利受损……”；而“自由的扩张”表现在：“（1）废止流传已久的特别权力关系理论。……（2）可以由立法者依据宪法精神，创设新的自由权利。……（3）自由基本权利的扩张，将不限于所谓防卫权（防止国家不法之权），同时也及于给付基本权。对于人民生存所需要的基本权利，若是国家不给付就属于侵犯人权”[6]。随着这种扩张，公民权利的范围日益扩大，除了法定的自然权利之外，衍生出许多新型的社会权利，如受教育权。这些社会基本权利同传统的自然权利一样成为个人存在与发展不可或缺的基础，而保护这些权利则是政府的法定义务。在美国，宪法所保护的权利就是现在通常所谓的公民权和政治权。美国宪法并没有要求政府提供诸如教育和医疗保健之类的经济和社会福利。但是，公民-政治权和经济-社会权之间并没有明确的界限。同时，法律的平等保护和法律的正当程序这种宪法权利也适用于所有的政府行为，包括任何提供社会和经济福利的政策……”[7]，因此，社会权利得到了事实上的司法保护。起诉资格的发展表明现代公法不再单纯地局限于保护个人自然权利免受政府行为的侵犯，随着政府义务的扩大，公法保护的范围突破了个人自然权利保护的主观主义框架，以保障政府履行法定义务为原则，从而向维护法治秩序的客观诉讼发展。

具体到我国，现行行政诉讼制度对受教育权的保护给与了确认。我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这一文本对行政诉讼的原告资格作出原则上的限定，其核心在于“具体行政行为”和“合法权益”。为使其更加明确，行政诉讼法第11条对此作出具体规定。综观上述条文，我国行政诉讼的原告资格具有特定性和扩展性两大特点。根据我国现行行政诉讼法第2条与第12条之规定，行政诉讼的受案范围限定于具体行政行为，行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不属于行政诉讼的受案范围。这一限定反映在原告资格上，表现为作为原告与被诉行政行为之间必须具有“特定”而非“普遍”的关系。即只有“特定”的相对人才能具有提起行政诉讼的起诉资格。依照这一规定，只有当行政主体的具体行政行为侵犯特定相对人的受教育权时，该相对人方可援引此项权利提起行政诉讼。对于非特定性的、具有普遍效力的行政行为，如：有关入学资格与条件等规定，如果公民认为违背我国法律规定的平等享有受教育权的原则，而该违法并未对其形成直接的、现实的侵害，则无权请求法院予以撤消。同时，行政诉讼法第2条将该法的保护范围限定为“合法权益”，行政诉讼法第11条第1款第8项以及第11条第2款进而规定，认为行政机关侵犯其它人身权、财产权，以及法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。结合这两条的规定，可以看出本法在立法技术上将我国行政诉讼的现实性与扩展性有机地结合在一起，一方面，从现实性出发，基于我国行政法治的现状，将“权利”（主要指人身权与财产权等自然权利）作为法律保护的核心；另一方面，又未将法律保护的范围限定于“自然权利”，赋予行政诉讼的起诉资格充分的发展空间与余地。同时，1999年颁布实施的《行政复议法》第6条已明确地将受教育权列入可以提起行政复议的范围。这意味着在我国受教育权的保护已成为政府的一项法定义务，公民有权援引此项权利提起行政诉讼。

（二）受教育权作为积极权利的可诉性

在传统理念下，“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异是在保障人民，免于遭受国家权利滥用之侵害。因此，基本权利本身是一种消极的权利，也是一种防卫权，来对抗国家的侵犯”[8]。在个人主义的观念中，权利是天赋的和固有的，权利既不是由法律授予的，也非源于法律，它们先于法律而存在。政府有义务尊重这些天赋人权。如美国宪法规定：“国会不得制定剥夺言论自由的法律”；“人民保护其人身、住所等权利不受侵犯”；“非经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。因此，传统公法在肯定国家拥有优于个人意志的公共权力的同时，在个人天赋的自然权利之上建立起对国家公共权力的限制，并为国家设定义务，即：消极的不得侵犯个人权利的义务。用埃斯曼的话说，“由个人权利对公共权力所加的这种所谓限制，并不直接促使国家作出履行某些有利于个人的积极义务，只是国家不得作出任何危害个人权利的行为”[9]，因此，在传统的宪政体制中，宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。相对于政府不得侵权的消极义务而言，公民所享有的天赋的、先于宪法存在的个人自然权利只是一种消极的防御权，这意味着权利人只有权要求他人不得侵犯其权利，而无权要求国家采取积极的措施保障其权利的实现，然而，社会的发展迫使政府必须以积极的行动来满足日益增长的社会需要，从而为国家增设了新的义务，即以积极的行动为社会提供必要的公共服务，因此，在现代社会，国家同时负有消极与积极两方面的义务，一方面，“不能做任何可能阻碍个人活动的自由进行的事情，只要这种活动与社会的相互依赖是和谐一致的”；另一方面，国家“必须介入对那些有利于实现社会连带的个人活动的保护和保障，必须向所有个人保证其获得自由开展自身活动的途径”[10] 。

作为传统基本权利的财产权、自由权，其属性属于消极权利，体现为对抗国家权力的防卫权，并由此构架出传统的国家义务，即不得侵犯公民自然权利的消极义务，而社会权利则属于一种积极权利，它建立于国家的积极保障义务之上，要求国家不仅承担不得侵权的不作为义务，而且承担积极的作为义务，从而保障该社会权利的实现，即“基本权利之规定，是一种价值理念，欲创造出一个价值的秩序，因而，基本权利，虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利，但是，国家权力应该积极地维护之，是现代法治国家之特色”[11]。受教育权作为公民享有的一项积极权利，对该权利的实现给予保障是现代社会中政府的义务，这意味着政府不仅应当承担消极的不得侵犯公民受教育权的义务；而且有义务承担保障公民实现受教育权的积极义务。对此，我国《教育法》第十八条规定，国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。为保障此项义务的落实，《行政复议法》第6条有关行政复议的受案范围第9项规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。这一规定表明，我国法律肯定受教育权是公民享有的积极权利，对此，国家承担着积极的保障义务。作为一项积极权利，公民有权利要求政府履行保障其受教育权的义务。无论是政府侵犯公民受教育权的行为，还是拒绝履行保护公民受教育权的不作为均是违反该项义务的体现，相对人有权对此提起行政诉讼。

（三）受教育权作为直接请求权在行政诉讼中落实与限制

作为一种宪法所赋予的基本权利，受教育权是否能够产生直接的法律效力？以及在何种范围内产生直接的法律效力？这一问题关系到受教育权这一社会权利的实践与落实方式。

对于受教育权等社会基本权利的实现方式，理论界存在不同的理解。主要的分歧在于是否承认以及在何种程度上承认社会权利的直接实证效力。有观点将其视为方针条款，指出“所谓方针条款，指宪法的规定，是给予国家公权力（尤其是予立法者）一种日后行为的方针指示。这些方针指示的作用，政治及道德意义大过于法律意义”[12]，也有观点将社会权利视为宪法委托条款，即立法者由宪法获得的立法委托，另外一种观点将其视为一种公法权利，认为社会权利应当同其他的宪法自由权利一样，具有直接的、强制效力。这种认识将社会权利理解为公民可以直接主张的公法权利，并可通过司法救济实现其请求权，但这种意见引起的争议很大，并且受到事实上的制约。无疑任何社会权利的实现都涉及到国家的资源掌握与分配，依赖于国家经济的繁荣，国库的充实，以及国家财政的现状，这些因素都直接或间接地影响到社会权利实现的现实可能性和实现程度。折中的观点认为社会基本权利可以分为两种类型，即（1）可直接请求的权利；（2）具有宪法委托、制度保障以及方针条款性质的权利。前者为主要社会权利，如：最低生活保障权、受教育权，它是个人最起码的生存依据权利，应当具有直接的法律效力，权利人可以援引此项权利，请求国家为或不为一定的行为。其余的则应当归为第二类，并指出：“至于新近兴起之受益权，其中有关经济、社会之给付请求权，因系要求国家必须积极有所作为，而非如自由权所要求之消极不作为，然此既涉及国家之财力负担及有限资源之利用与分配，亦须进一步由法律予以具体之规定，始有运作之可能，故除非系属人民生存之“最低限度保障”，或基于平等权所生之“参与请求权”，人民此类公权利存在之可能性甚为有限”[13]。几种观点的分歧主要在于应当如何理解宪法所赋予公民的社会权利的法律效力，这决定了社会权利是否是公民享有的直接请求权，以及在什么条件下可以转化为一种直接请求权。

在我国，根据宪法以及相关法律规范的规定，受教育权、社会保障救助权、劳动权等社会基本权利不单纯是一种方针、政策意义上的基本权利，而且已经体现为具体的法律制度，如：《教育法》、《劳动法》已将公民的受教育权和劳动权作为一项具体的权利、义务加以落实。因此，在我国现行法律制度中，公民所享有的受教育权应当是一种具有法律效力的直接请求权。将受教育权界定为一种直接请求权，意味着权利人可以援引此项权利，请求国家为或不为一定的行为，以保障其权利的实现。这种直接请求权的法律效力同时应当体现为起诉权，即对行政主体阻碍其权利实现的行为，包括：以作为的方式侵犯其受教育权和拒绝履行保护其受教育权的不作为，权利人均可通过诉讼的方式获得司法救济，从而保障其权利的实现。在行政诉讼中，受教育权作为一种直接请求权，其法律效力首先直接体现为起诉权，但是这种直接请求权是有限的，决定与限制其范围的因素主要来自现实可能性。受教育权的实现在一定程度上依赖国家保障，如：国家对教育的投资，而这种投资同国家的财政状况，工作重心等直接关联，因此，权利人所享有的请求权必然是有限的，绝对的、无限的直接请求权显然是不现实的。在着名的定额案（nunerus-clausus-entscheidung）中，德国联邦宪法法院明确指出，公民申请入大学就读，是一种宪法所保障的受教育权，公民有权援引此权利提起行政诉讼。法院认为学校即使因为名额等编制之限制，必须拒绝其他入学申请人时，亦必须有法律依据。理论界对此持赞同意见，但是，权利人是否可以因大学入学名额的有限，从而具有要求国家增加投资教育，以实现其受教育权的直接请求权？对此，理论界持否定态度，因此，现实可能性决定了公民所享有的受教育权是一种有限的直接请求权，决定了其只能在法律保护的范围内行使。只有当实定法赋予行政主体相应义务时，这种权利才具有法律保护的效力，权利人方可援引此项权利请求义务人为或不为一定的行为，并具有保护其权利实现的起诉权。

二、自由裁量、法律保留的协调与冲突对受教育权保护的影响

在具体落实受教育权的法律保护问题上，协调法律保留与教育自主之间的关系，是目前我国立法规制与司法救济的核心。

（一）立法保护的疏漏——教育自由裁量的宽泛化根源

由于教育的特殊性，具体实施教育的行政主体，尤其是承担教育职能的学校需要较为宽泛的自主性，但体现法治要求的法律保留原则应当毫无例外地适用于教育领域，然而由于现行法律制度的不健全，有关公民受教育权的法律规定尚未完整化与系统化，存在诸多法律空白，这一现实造成行政主体（包括政府与学校）在实施教育时，具有宽泛的裁量权，这些裁量的领域构成法律保留的空白，因此，如何落实法律保留原则实现教育法治化，以及如何保障教育自主性，赋予其合理的自由裁量空间成为法律研究的重要课题。

我国行政诉讼法第5条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，依照这一规定，理论界将行政诉讼的审查标准确定为“合法性”。究其根源在于明确司法与行政的界限，从而将司法对行政的监督、制约限定于合理的范围，以避免司法对行政自由度的不适当干涉。适用“合法性”标准审查一个具体行政行为，主要体现为“法律保留”与“法律优越”原则的适用。具体而言，“所谓法律优越原则，亦即消极意义之依法行政原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之处置而言。所谓法律保留原则，亦即积极意义之依法行政呀，系指行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据。”[14]因此，行政诉讼中，法院对具体行政行为的审查必须依赖于立法对行政的规范与制约，同时，立法对行政的规范与制约程度是“合法性审查”的基础，也决定着法院对具体行政行为进行司法审查的程度。

在传统行政法理论中，具体行使教育权的学校与享有受教育权的学生之间的关系被视为特别权力关系。特别权力关系的特别之处主要体现为：其一、义务的不确定性。在特别权力关系下，权力人对相对人享有概括式的命令权，相对人有“不定量”及“不定种类”的服从义务。其二、法律保留原则的排除。由于在特别权力关系范围内所产生的权利义务不同于公民一般的公法义务，所以依照特别权力关系学说，可以不必严格遵循法律保留原则，即使并无法律授权，仍可限制基本权利。其三、司法救济的限制，即特别权力关系不属司法救济范围。时至今日，这种观念已被法治发展的潮流冲淡，但基于学校的教育自主权、大学自治等特殊需要，学校在学生的录取、考核以及相应的学籍管理方面具有相当的自由裁量权。基于专业技术性的考虑，这种自由裁量权的存在是必要的，但同时必须受到法治原则的约束，因此，如何协调自治与法治的关系、明确法律保留原则对教育权的制约成为维护教育自主权与保护公民受教育权的重要内容。基于平衡两者之间关系的需要，有学者提出一种折中的理论，即将特别权力关系分成“基础关系”与“管理关系”，“凡是有关该特别权力关系之产生、变更及消灭事项者，极类似形成权之作用，是为‘基础关系’。例如公立学校身份资格的取得、丧失，以及降级、撤职及学生的留级等，皆属之。涉及基础关系事项适用法律保留制度，权力人行为必须要有法律的明文授权方可，且权力人所作之决定属于可提起司法救济的行政决定。所谓‘管理关系’，指为了达到行政之目的，权力人所为一切措施，例如军人、公务员及学生的服装、仪容规定、工作作息时间规定、考试考核之评定、宿舍规则、以及课余时间的生活管理，如不准抽烟、跳舞、打牌、涉足特别场所等，皆是达到行政目的的‘管理规则’。这些规则及措施，应视为行政内部的指示，……故不可提起司法救济，也不必依循严格的法律保留原则。”[15]这种区分既保障了个人的基本权利免受侵害；同时又满足了特定领域内自主管理的需要。在理论界就特别权力关系不足以成为限制基本人权的依据达成共识之后，德国联邦宪法法院在审理教育案件时，针对法律保留问题，提出了所谓的“重要性理论”，从而使法律保留范围延伸到公立学校事项上，即“只要是涉及公民基本权利的‘重要事项’，不论是秩序行政，抑或服务行政，都必须由立法者以立法方式限制，而不可由权力人自行决定。”[16]这是法律保留原则对特别权力关系渗透的实践性突破。

在我国，有关受教育权保障的法律制度依照存在诸多空白，受教育权作为公民享有的社会权利依然缺少完整、具体、系统的法律制度保障。这使得行政主体在实施教育时具有过度的裁量权，从而对公民受教育权的保护形成了制约。目前有关教育的规范性文件中，虽然已有几部法律，如：《教育法》、《高等教育法》、《教师法》等，但由于缺乏法律保留原则的制约，法院在行政诉讼中，对涉及教育的事项只能遵循法律优越原则以及规范性文件的冲突与适用规则来进行“合法性”审查，消极地要求行政主体的行为不得与效力等级高的规范性文件抵触，抵触无效，而无法运用法律保留原则对法律尚无明文规定，行政主体未得法律明确授权作出涉及公民重大权利的自主决定进行审查。2000年颁布实施的《中华人民共和国立法法》中虽明确了法律保留原则的适用，但并未直接将公民受教育权作为法律保留的范围，《教育法》对此也无明确规定，因此，对于涉及公民受教育权的事项，存在着规范性文件低层化以及法律保留空白的弊端。这一立法的欠缺造成法院在行政诉讼中无法对此类事项进行实质的合法性审查。几年前，青岛市几名学生告国家教育部有关高考录取分数线不等而对其平等的受教育权侵犯的案件，对我国法律界提出了有关法律思考，即：根据各地情况以及国家目前的具体国情，制定各地的高考录取分数线，是否应当属于政府的自由裁量权，此项权力的行使是否应当受到国家立法与司法的监控。这一问题涉及到法律保留原则的适用，目前国家这一决策主要是基于现实和国情的需要，并未有法律的明确授权，但这种关乎公民平等受教育权的重大事项是否需要法律授权，从法治的角度而言，答案是肯定的。毫无疑问，任何决策须立足于现实需要，但法治与决策的现实性并无冲突，而是赋予基于现实的决策更强的正当性。

（二）司法的禁区——对教育自主权的合理尊重

教育无疑是一种专业性技能，基于这一特点，应当赋予教育者较多的自由空间，即自由裁量权，这点得到我国法律的肯定。如：我国《高等教育法》第十条规定，国家依法保障高等学校中的科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由。第十一条规定，高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。这种自主性与自由度意味着法律与司法应当给予相应的尊重。具体就司法而言，体现在司法对教育行为的审查范围与审查界限上。为了保障教育领域的专业性与灵活性的需要，法院通过司法审查的方式对教育行政主体所实施的监督是有限的，而明确其审查范围，合理界定教育自主权，尊重教育的专业属性是维护法治与保障教育自主性的关键。

为合理地界定司法的审查范围，各国行政诉讼中均存在“事实”问题与“法律”问题区别，并对其适用不同的审查标准。对法律问题，司法权有充分的审查权，而对事实问题，司法权应在一定程度上尊重行政权的自由裁量性，这已成为各国行政诉讼制度的一项基本原则，这一审查原则适用于教育行为无疑是平衡教育法治与教育自主的关键。

“在规范的三段论意义上，每一个行政行为的作出都是行政主体解释法律、查明事实、在事实确认基础上适用法律（包括考虑政策）作出结论的综合过程。因此行政诉讼理论习惯于把这个过程分为事实问题和法律问题。” [17]即使在严格的法治规则下，对事实认定，法律也无法进行完全的羁束，行政的自由裁量权不可避免地存在着，而决定其存在的合理基础则是行政的专业性，以及由此而产生的司法尊重。因此，“如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现的话，‘专家知识’（expertise）似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡。”[18]

在美国，法院认为“……司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。……任何行政行为都建筑在行政机关对该行为的法律结论和事实裁定的基础之上，所以法院主要针对这两个问题进行审查。区别事实问题和法律问题，对它们适用不同的审查标准，这是美国司法审查的主要原则。”[19] “法律与事实的区别之所以深入到对行政行为复审的法律，可以从历史的角度作出解释，同时，它在行政法中也有现实基础。以法律与事实之间的区别为根据的司法复审理论建立在法官与行政官分工的基础上，这种分工可以充分发挥各自的专门职能。人们之所以希望由法院判决法律问题，因为他们相信法院对这些问题具有专门知识。但人们不指望法院对因行政裁决而引起的事实问题进行复审。在这方面，行政官拥有知识优势。”[20]因此，理论界认为法律问题是法院的专长，而事实问题则带有很强的行政专业性，法院应当给予行政机关的事实认定一定程度上的尊重。 “行政机关拥有专业知识的一切优势。如果法院要全面复审行政机关的裁决，它将发现自己在医疗学的迷宫中徘徊，或在秘密的药典面前蹉跎。” [21]虽然，随着实践的发展，这种认识有所改变，“行政诉讼性质的改变要求法院发挥更大的积极作用，越来越多地要求法院复审涉及生命、健康、自由等个人权益的行政诉讼。……为了保护这些权益免受行政专制的损害，法院必须……对行政行为进行严格的审查。”[22]但为了尊重行政的独立性与专业性，保障行政的效率，区别事实问题与法律问题并适用不同的审查标准仍然是美国司法审查的主要原则。在法国的行政诉讼中，“长期以来，行政法院在越权之诉中，拒绝审查作为行政决定的根据的事实错误。因为越权之诉目的在于撤消违法的行政决定，只能审查法律问题。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，不受行政法院管辖。”[23]随着行政诉讼的发展，许多法律问题和事实问题不能截然划分，有时，法律规定某种事实的存在和性质，正是行政机关作出决定的法定条件。在这种情况下，为了判断行政决定的合法性，法院必须审查事实问题，因此，今天，事实错误也成为法院撤消行政决定的理由之一。虽然如此，对事实问题的审查，法院依然是有所保留的，并根据监督力度的需要，实行不同的审查标准，即最低程度审查（包括：行政决定的权限、形式、权力滥用、法律根据。）；一般程度审查（包括：行政决定的权限、形式、权力滥用、法律根据、事实根据。）；最大程度审查（包括：行政决定的合法性、正当性、必要性以及公共利益性。）[24]

区别法律问题与事实问题的原因在于合理界定司法权与行政权的界限，在保障行政自主性的基础上，实现有效的司法监督。这点对于专业技术性强、自主性强的教育管理而言，显得尤为重要。在界定司法权与学校自主权，协调自治与法治的关系上，一方面法院应当充分尊重学校对专业技术性的问题的处理，另一方面作为行使司法监督权的法院对法律问题享有最终决定权。对专业问题的尊重是自主性的保障，而对法律问题的最终决定权则是法治的体现和要求。

刘燕文案与王青松案正是教育自主性与法治关系冲突的体现，如何协调两者之间的关系，合理界定司法权的范围，成为我国理论界必须澄清的问题。在刘燕文案中，有关一篇博士论文是否达到相应的学位论文水平涉及相当的专业知识，应当属于答辩委员会自由裁量的“事实”问题，而与此有关程序（包括答辩委员会的组成、投票、计票等）则是“法律”问题，司法对此应当具有最终裁决权。在王青松诉北京科技大学案中，王青松认为北京科技大学理化系硕士研究生招生考试中，“物理化学”课程试题一道10分题题设条件不足，无法确切求解。在考场上他曾经向监考老师提出，但未被理会。后其以学校考试录取不公为由提起诉讼。“法院对此类专业性非常强的实体性争议应当如何审理，目前尚无定论。从‘不能以无知代替专业知识’这一原则出发，法院似应秉持尊重之立场，防止对教育自主范围内的命题横加干涉”[25]，但“决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否足以支持决定、决定是否准确全面适用国家规定或学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等，皆是法官运用其法律知识、专门经验可予以解答的问题”[26]，因此，对诸如学生学科成绩评定、论文专业水准评定等涉及高度专业判断的决定，法官在实体上一般应当予以尊重，这些专业判断属于自由裁量的范围，法律只能对做出决定应当遵循的程序作出规定，但无法对其实体认定进行制约，同样，司法审查也只能就法律所明确规定的程序性问题作出合法性判断，对实体问题的处理无法也不应作出裁判。

上述“事实”问题与“法律”问题的区分，以及由此对司法审查权所形成的限制，在某种程度上对公民受教育权的保护造成制约，但任何制度的设立均有其取舍，不存在绝对意义上的保护，在平衡教育自主权与法治原则的适用上，对专业事实认定的尊重是当然之举。

注释:

[1] Maurice Cranston, “Human Rights, Real and Supposed”, in D. D. Raphael, (ed.), Political Theory and the Rights of Man, Bloomington and London: Indiana University Press, 1967, pp. 43-53.

[2] 陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第60页。

[3] 施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1986年版，第428页。

[4][美]理查德·B．斯图尔特著:《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版,第72页。

[5][美]理查德·B．斯图尔特著:《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版,第79-80页。

[6]陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第360页。

[7] [美]路易斯·亨金 阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第11页。

[8] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第288页。

[9] [法]莱昂·狄骥：《宪法论》，商务印书馆1959年版，第456页。

[10] [法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第445页。

[11] 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第329页。

[12]陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第696页。

[13]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第265页。

[14]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第172页。

[15] 陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第66页。

[16] 陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第67页。

[17] 朱新力著：《论行政诉讼中的事实问题及其审查》，引自《中国法学》1999年第4期。

[18] [美]理查德·B斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版第14页。

[19] 王名扬著：《美国行政法》，中国法治出版社1995年版，第677页。

[20] 施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1986年版，第549页。

[21] 施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1986年版，第541页。

[22] 施瓦茨著：《行政法》，群众出版社1986年版，第542页。

[23] 王名扬著：《法国行政法》，中国法治出版社1995年版，第696页。

[24] 王名扬著：《法国行政法》，中国法治出版社1995年版，第700页。

[25] 沈岿著：《公立高等学校如何走出法治真空》，选自罗豪才主编《行政法论丛》第5期。

[26] 沈岿著：《公立高等学校如何走出法治真空》，选自罗豪才主编《行政法论丛》第5期。