摘要: 党政联合规范性文件是指党的机关和行政机关联合制定的包含权利义务性内容且具外部效力的规范性文件。因缺乏明确规定，关于此类规范性文件的附带审查，司法应对态度较为消极。在解释论上，《行政诉讼法》第53条中的“规范性文件”作为诉讼法概念具有三重意涵：在诉讼要件意义上，特指权利义务性内容而非文件形式；在行政行为合法性溯源与补强意义上，其外延具有周延性；在行为依据与评价依据等置意义上，其与实体法上的（外部）“规范性文件”具有概念统一性。据此，党政联合规范性文件“当然”地包含于其中。党政联合规范性文件的“双阶关系”结构，可以维持行政性规范内容的独立性，法院审查该部分的合法性，非但不会造成司法权对领导权的侵扰，反而有利于维护司法监督行政的制度统一性，更有益于党坚持依法执政。该类规范性文件的独特体系定位及内含的合规性要素，决定了在其关联性判断、具体审查内容及评价依据资格认定上，仍需适用特殊的具体规则。

关键词: 党政联合发文；规范性文件；附带审查；依法执政；功能主义

党政联合发文是当代中国政治和法治实践中独特的制度现象，[1]已经成为党政融合时代治国理政的重要工具。[2]党政联合发文的外延比较广泛，既包括（狭义）党内法规，也包括规范性文件，甚至还有行政行为；[3]既可以由党的机关与行政机关联合行文，也可由党的机关与其他国家政权机关联合行文。其中，党的机关和行政机关联合制定的具有普遍效力的规范性文件比较多样。若作严格区分，该类规范性文件包含“政策性文件”和“规范性文件”，[4]而后者还可区分为内部管理型和外部管理型。尤其在地方层面，存在不少涉及行政相对人权利义务的外部管理型“规范性文件”，大多出现在异地搬迁、房屋拆迁、征地补偿、违建整顿、生态保护等领域，有的甚至成为实际行政执法依据。[5]该部分具有外部性效力的“规范性文件”，实际上已经不像学界所说的“只能属于狭义的‘政策’范畴。……在政府系统内则应当作为内部‘行政规则’被遵照执行”[6]；同时，也不属于纯粹调整党务的党内规范性文件，又与通常意义上的“行政规范性文件”有别。为行文方便，本文将党的机关与行政机关联合制定的包含权利义务性条款或内容且能产生外部法效果的规范性文件，称为“党政联合规范性文件”，[7]至于党政机关联合制定的“政策性文件”和内部管理型规范性文件，因二者原则上不直接产生外部法效果，故不在本文讨论范围内。

在司法视野中，党政联合规范性文件除了在信息公开领域遭遇困境外，在能否附带审查问题上也引发了裁判分歧。导致分歧的直接原因在于制度上的“模棱两可”，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第53条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）第149条关于附带审查的“规范性文件”的规定，均未明确包含“党政部门联合制定”的情形。总体来看，法院对该问题的应对态度较为消极。学界多从理论上主张，应将党政联合规范性文件特别是地方性的纳入司法审查，以维护司法公信力、提高诉讼效率；[8]但也有学者认为基于“政治现实”考量，法院拒绝审查更为合适。[9]尽管有观点从解释论角度，概括地认为可以对相关条款作出可审查论的解释，但同时又不得不承认还需“政治上的确认”，[10]这实际上又将问题退回到立法论层面。那么，该问题的根源究竟是解释论层面上的“文本漏洞”，还是立法论层面上的“政治障碍”？《行政诉讼法》第53条的“规范性文件”概念有着怎样的内涵和外延？司法消极应对的政治性顾虑果真成立吗？作为党领导立法的产物，党政联合规范性文件应否以及如何融入“法治监督体系”中的司法审查装置？为解上述疑问，本文首先通过裁判案例考察实践应对的症结，而后回到制度文本作教义学求证，并进一步追问背后的宪制可能性，最后在操作层面思考如何完善相应的审查规则。

一、不予审查的实践考察

通过检索中国裁判文书网，本文共获得以党政联合规范性文件为附带审查对象的有效样本裁判46份。[11]其中，进行实质性附带审查的只有3份，且审查结果均认为涉诉党政联合规范性文件并不违反上位法。[12]在其余43份裁判中，法院不予审查的原因主要包括两类情形：一是“客观不予”。其中又包括两种情形，一种是不符合附带审查的提请条件，如系属单独提请、已过提请期限、缺乏基础行政行为、提请主体为行政机关等；[13]另一种则是不满足附带审查的关联性要求，或者为案涉文件与基础行政行为之间缺乏关联性，又或是并未对相对人的权利和义务产生实际影响。[14]法院判断上述情形的主观裁量空间较小，故此类不予审查的原因具有一定的客观性。二是“主观不予”。该原因主要是指对于认定党政联合规范性文件是否属于法定的附带审查对象，法院有一定的裁量空间，但倾向于否定态度，或者认为案涉文件属于“党委（内）文件”，或者认为其“具有规章性质”而不予审查。[15]“主观不予”审查的裁判占多数，共23例。

更进一步分析可知，对此类文件的定性是党政联合规范性文件要不要附带审查的裁判症结所在。已有裁判以制定主体为考察视点，表现出两种不同倾向：第一种关注“行政侧”，主要基于行政机关也是联合主体这一事实，倾向于将党政联合规范性文件界定为“行政类”规范性文件。具体又包括两种定性：一是“行政机关制定说”。该说并未执着于文号机关，仍然肯定党政联合规范性文件系属行政机关制定的规范性文件，进而肯定该类文件可以附带审查。例如，最高人民法院在“张××诉吉林市人民政府等行政纠纷案”中明确指出，涉诉会议纪要是“属于行政机关制定和发布具有普遍约束力的决定、命令”。[16]二是“规章性质说”。该说虽然也关注制定主体的“行政侧”，却认为政府也是名义上的印发主体，故党政联合规范性文件“具有规章性质”，是不能纳入审查范围的，如“李×等诉济南市公安局历城区分局不履行法定职责案”。[17]第二种更关注“党内侧”，基于文号机关为党的机关，而将党政联合规范性文件归类为“党委（内）文件”，进而认为不可对其进行附带审查。如“刘××诉天津市北辰宜兴埠镇人民政府房屋行政强制案”，法院就明确指出，涉诉文件系中共天津市委员会作为主办机关制作的公文，不属于行政机关制定的规范性文件。[18]上述定性分歧也是最高人民法院与地方法院之间的不同立场。前者支持的是“行政机关制定说”，而“党委（内）文件说”和“规章性质说”则为后者所主张。

在上述定性中，最高人民法院的“行政机关制定说”较为务实，应予支持。“规章性质说”虽顾及党政联合规范性文件“行政侧”特征，但将其与政府规章等位阶对待，则属不当“类推”。一方面，《中华人民共和国立法法》和《规章制定程序条例》等法律法规并未规定规章可以由党委和政府联合制定；另一方面，在法律规范体系中，规章的效力高于相应主体制定的“行政规范性文件”，后者不能与规章相提并论。[19]因此，即便政府是制定者之一，也不能将其与党委联合制定的规范性文件视为“具有规章性质”。换言之，此种情形下党政联合规范性文件的效力位阶仍在“规章以下”。而“党委（内）文件说”以主办机关为定性标准，过于简单化、形式化。首先，党政机关联合发文可以强化党政机关在立法过程中的事前沟通，一定程度上克服党政机关各自发文的弊端，有助于优化配置和高效整合党政立法资源，防止部门本位主义，从而实现规范性文件的共享。[20]该制度形态背后的党政关系基础乃是“党政统一”，而“党委（内）文件说”试图作非此即彼的定性，恰恰与党政联合规范性文件的制度初衷和“党政统一”的底层逻辑相悖。其次，与处理信息公开问题一样，该说不过是法院借单一属性之名、行退避审查之实的司法策略。[21]再者，如“朱××诉韶关市武江区西联镇人民政府行政确认案”中，法院既肯定了文件的“党内”属性，同时又强调政府“应当执行”，[22]这无疑自相矛盾。

从另一角度看，无论怎样定性，对于作为大前提的《行政诉讼法》第53条中的“规范性文件”，法院都只是从主体方面对“国务院部门或者地方人民政府及其部门制定”作形式解释。最高人民法院的“行政机关制定说”采广义解释，认为只要规范性文件的制定主体包含行政机关即可，不管是单一的还是联合主体，无论是行政部门联合还是党政部门联合，也不论主办机关是党的部门还是行政部门。[23]而地方法院所持“党委（内）文件说”则采狭义解释，仅将其理解为单纯由政府及其部门制定（含联合）的规范性文件。比如，在“浙江长裕珍珠有限公司诉兴化市千垛镇人民政府等行政强制案”中，法院明确将《行诉解释》第149条的“多个部门联合”限定为“多个行政机关联合”。[24]此外，从个别裁判的“无权审查”说理来看，[25]似乎还可以得出，狭义解释并不否认“规范性文件”外延的完整性，但如果作广义解释而将党政联合规范性文件放入“规范性文件”外延中，可能产生“法政策上的错误”[26]，也即因党政联合规范性文件包含“党委意志”，将其纳入附带审查范围可能有司法监督党的领导之嫌。可见，上述定性逻辑下的争论本身即已说明，及表不及里的形式解释无法解决党政联合规范性文件的附带审查资格问题，其最终归宿只能是回到立法论层面寻求“政治上的确认”。但是，“如果主流理论或实践传统能够提供现成有效的解释论方案,自无必要再寻求立法论”[27]，何况形式主义下的文义解释原本就不充分，因此有必要探究“规范性文件”概念在诉讼法意义上的规范内涵。

二、应予审查的制度辨析

从实质解释立场出发可以得出，《行政诉讼法》第53条所规定的“规范性文件”有三层基本意涵，而党政联合规范性文件实质上仍然契合此概念的内核，因此行政诉讼法及相关司法解释的“模糊”规定，只是一个“不真正的文本漏洞”。

（一）作为实质性概念的“规范性文件”

《行政诉讼法》第53条的“规范性文件”具有双重诉讼角色：一是作为诉讼要件，二是作为审查对象。作为审查对象，“规范性文件”在一定意义上可以理解为文件整体，因为《行诉解释》第148条规定，法院可以审查制定权限、制定程序、依据条款及相关条款等方面的合法性，说明审查内容的范围基本及于文件各个方面。而且，要成为被诉行政行为的合法性依据，必须要求该文件在整体上合法有效。但诉讼要件判断的是“能否成为对象”问题，包括抽象资格判断（文件属性）和具体适格判断（关联性），不能以“文件”为考察视点，否则抽象资格的判断就容易异化为“能不能对‘文件’进行审查”。例如，在“黄××等诉淮北市人力资源和社会保障局等不履行法定职责案”中，法院就直言，“对党内文件，人民法院无权审查”[28]。该说理逻辑即从“对象”意义上理解“资格”，混淆了“规范性文件”的两个角色。

在诉讼要件上之所以不能以“文件”为视点进行考察，是因为：首先，附带审查并非一般意义上对“规范性文件”进行全面监督，也不属于以“规范性文件”为独立标的的“撤销诉讼”或“民众诉讼”，其仍然只是依附于基础行政行为而对“规范性文件”进行私权保护性的个案监督，没必要在对象筛选阶段就从整体意义上理解“规范性文件”。其次，“将规范性文件纳入附带审查的重要目的之一，就是要认定其能否作为认定行政行为合法的依据。”[29]那么“规范性文件”的两个诉讼角色之间的进阶转换就可细化为：（1）文件有没有外部性的规范效力——抽象资格（文件属性）；（2）文件是否实际支撑被诉行政行为的作出——具体适格（关联性）；（3）文件能不能成为被诉行政行为的合法性基础——审查对象。司法实践对抽象资格（文件属性）的判断，包括制定主体类型及权限、文件效力及其位阶等要素，[30]但细究来看，主体要素的作用在于排除“国务院制定的”情形，位阶要素的目的则在于排除“规章及以上的”情形，而权限要素属于实质性审查内容而非资格要素，因此真正意义上的抽象资格（文件属性）判断标准是，文件是否具有“绝对的对世效力”[31]。该外部对世性判断与具体适格中的关联性判断的核心，都指向文件是否包含行政性规范内容——涉相对人权利义务性的条款或要求。换言之，在规范性文件可审查性的筛选阶段，制定权限、制定程序，以及制定主体是否包含其他非行政机关，与能否（资格）、是否（适格）为被诉行政行为提供规范基础是无关的。

要言之，在审查对象意义上，“规范性文件”可以理解为一个整体性概念，指作为审查对象的整个文件（包括权限、程序、具体条款等）；但在诉讼要件意义上，却是实质性概念，仅指文件的外部性内核——行政性规范内容。因此，诉讼要件意义上的“规范性文件”概念，并没有因文件包含党的机关（无论主办与否），而将党政联合规范性文件排除在外。

（二）作为全称性概念的“规范性文件”

在“主观不予”附带审查情形下，《行政诉讼法》第53条的“规范性文件”只被当作一个不完全的概念，也即在“行政行为所依据的”规范性文件中，只有制定主体纯粹为行政机关的才在审查范围之内。实质上恰恰相反，“规范性文件”概念本身具有周延性划定附带审查范围的机能。第53条中“所依据”之表述，既是对行政行为与规范性文件之间关联性的“实然描述”，同时也内含一种司法监督行政的“应然逻辑”，即凡是行政行为据以作出的依据，该规范性文件就应接受司法审查，所排除的只不过是非行政机关制定的情形。此应然逻辑源自行政诉讼附带审查的制度初衷，即对行政行为进行源头监督，从根本上减少违法行政行为的发生，[32]具体包括两个隐性设定。

首先，附带审查制度下的“规范性文件”，具有补强基础行政行为合法性的作用。行政相对人提请附带审查意味着，行政行为背后所依据的“执法渊源”——规范性文件同时陷入受质疑的状态，此时法院所审查的行政行为的合法性实际上包含双重构造——“规范性文件+行政行为”，如若不对规范性文件的合法性进行审查，便会导致行政行为本身的合法性仍然处于“存疑”状态。其次，规范性文件对行政行为合法性的补强功能，进一步预设了文件外延的全面性和周延性。凡能约束行政行为，并实质性影响相对人权利义务的，均应包含在《行政诉讼法》第53条的“规范性文件”概念之中。甚至，该文件“只要对行政行为有一定的影响，有一定的关联性”“无需满足唯一性、全面性、直接性”。[33]即便属于内部行政规范性文件范畴的行政（要件）裁量基准，只要能外部化为行政行为的依据，也同样应当落入这一概念的辐射范围，成为附带审查的对象。[34]

因此，当党政联合规范性文件所包含的行政规范性内容，能够为行政行为之作出提供规范来源时，便已具备“规范性文件”的法效性内核，与纯粹由行政机关制定的规范性文件相比，不存在本质上的差异。相反，如果否定前者的可审查性，甚至直接肯定其可以作为依据的合法性地位，既破坏了附带审查制度的溯源治理功能，同时也弱化了被诉行政行为的合法性水平和政府公信力。

（三）作为功能性概念的“规范性文件”

除了在诉讼要件意义上作为实质性概念特指行政性实体规范内容，并在行政行为合法性补强意义上作为全称性概念而自我周延之外，《行政诉讼法》第53条的“规范性文件”概念还具有整合实体法和诉讼法概念的功能。根据法秩序统一性原理，在实体法语境下作为秩序规范载体的（外部）“规范性文件”，应当与诉讼法语境下作为评价规范（同时也是评价对象）的“规范性文件”具有等置性。因此无论在形式、内涵还是在逻辑上，两者都应具有统一性，如此才能确保此类规范性文件在“执法适用”与“司法监督”上的对应性，避免出现“执法层面适用但监督层面逃逸”[35]“行政（含联合）制定的可查而党政联合制定的不可查”[36]等“选择性监督”的怪诞现象。

从立法沿革看，法律规范体系中历来没有针对规章以外的（行政系统内）“规范性文件”制定专门性法规，中央层面最初将其作为“行政机关公文”对待。《国家行政机关公文处理办法》（以下简称《行政机关公文办法》）在1993年修订时，突出强调了行政机关公文是“行政机关在行政管理过程中形成的……，施行行政措施……的重要工具”，并首次规定党政机关可以联合行文；该办法在2000年修订时，将“行政机关公文”的定义修正为，“是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具”，同时保留了党政联合制定情形。可见，“行政机关公文”中的“规范性文件”，在外延上既包括内部性的也包括外部性的；不仅包括纯粹由行政机关制定的，也包括党政联合制定的。尽管《行政机关公文办法》被《党政机关公文处理工作条例》（以下简称《党政公文条例》）废止，但仍然可以说后者保留了“行政机关公文”中“规范性文件”的完整类型。2018年，“行政规范性文件”虽然首次在中央层面被写入《行政规范性文件通知》，但也只是作为一个政策概念而非法律概念。而且，如果严格从《党政公文条例》第17条规定的“属于党委、政府各自职权范围内的工作，不得联合行文”的要求来看，因该通知并未采用党政联合行文的方式，故其所界定的“行政规范性文件”实际上并不包括党政联合制定的情形。尽管如此，地方层面对此概念仍产生了不同的理解：一是全面否定，即明确不能涉及党委职权事项；[37]二是部分否定，即不包括使用党委文号的党政联合情形；[38]三是全面肯定，即可以采用党政联合的情形。[39]总之，对于“行政规范性文件”这一概念，中央和地方之间并未形成制度共识，因而不能将《行政诉讼法》第53条的“规范性文件”简单地等同于“行政规范性文件”。

综合中央和地方的立法演变，实体法层面上的（行政系统内的外部性）“规范性文件”即指，行政机关（含法律法规授权的组织）依法（权限、程序）制定的，涉及公民、法人、其他组织权利义务，具有普遍约束力且能反复适用的“行政机关公文”。从主体形式上看，其并不限于纯粹由行政机关制定，还包括党政机关联合制定；在内容上，则是包含涉及行政相对人权利义务；在功能逻辑上，其作为依法行政的工具，为行政行为提供规范基础。基于概念统一性的要求，作为诉讼法概念的“规范性文件”同样应当具备上述三项要素，因而不能排除党政联合规范性文件。至于2017年《行政诉讼法》修订时为何仍然没有使用“行政规范性文件”概念，笔者认为修法的主要考量是：“行政规范性文件”不像“行政法规”“规章”一样有着专门调整该文件制定工作的行政法规，只是从地方性规定中提炼出的概念，在修法之前各省级政府规章均未提及党政联合制定情形，因此这一概念在外延上小于（行政系统内的外部性）“规范性文件”。

三、可予审查的宪制逻辑

根据上述辨析，《行政诉讼法》第53条“规范性文件”“当然”地包含党政联合规范性文件，其附带审查也不存在所谓的制度上的“文本漏洞”。相反可以认为，立法者为穷尽（行政系统内的外部性）“规范性文件”，而放弃使用“行政规范性文件”之表述。至于狭义解释所担忧的“法政策性错误”，从领导权与行政权、司法权之间的宪制逻辑关系来看，由司法对党政联合规范性文件进行合法性控制，非但不会造成监督党的领导权逻辑困境，反而更有利于维护党依法执政。

（一）消极面向：借“双阶结构”遮断司法权对领导权的监督

作为一种党政合意行为产物，[40]党政联合规范性文件是“党组织与行政机关共同行使公权力的复合行为，既要贯彻党的意志，也要反映行政机关的意志”[41]。但行政意志与行政权仍具有相对独立性，文件中那些涉及行政相对人权利义务内容的“行政性”，也不会因文件包含党的机关的意志而遭到消解并转化为“政治性”。换言之，联合发文的制度功能是简化“政策要求法律化”的制度成本，而非反向实现“法律内容政策化”。

《中国共产党章程》总纲中规定，“党必须保证国家的立法、司法、行政、监察机关，……独立负责地……工作”，以“党内根本法规范”的形式明确了行政权之于党的领导权的相对独立性。同时，《中华人民共和国宪法》第1条和第85条分别为党和政府职能明确了“质的规定性”——领导与执行。因此，“党的工作机关无法代替行政机关制定职权范围内的工作内容” [42]。这也意味着党政联合规范性文件包含一种“双阶关系”结构：于内部，是党的机关与行政机关之间的宏观领导关系；于外部，则是行政机关与行政相对人之间的微观法律关系。

在外部关系中，以行政行为为核心，能为行政相对人适格、行为要件、法律效果提供依据或来源的行政性规范，本质上均属于行政权的具体事权范畴，而非宏观的政策性要求。尽管从内部关系来看，“行政意志”也反映并体现了党的机关的“领导意志”，比如地方重大行政决策事项需要向有关党委请示报告，但应然层面上对党的机关而言，“发挥领导作用不包括‘作决策’”[43]。换言之，“领导意志”主要表现为对行政决策或措施是否符合党和国家政策的宏观把握上，往往隐含于总体行政目标或目的，进而作用于具体微观的行政性规范，而非直接表达为后者。因此，“那些纯属有关国家机关在法定职责范围内从事经济社会发展管理工作的部署安排要求，不是党内法规规范”[44]。

概言之，行政权的“宪制规定性”——执行功能决定了，党政联合规范性文件在内容上具有“可分解性”，那些涉权利义务的行政性规范内容具有相对独立性和可识别性，而“双阶关系”结构进一步遮断了“领导意志”对该项内容的“政治性”转化。因此，尽管党政联合规范性文件反映了党组织意图，但法院对其中的行政性规范内容进行审查，并不会构成对党组织意志的审查。同时，即便存在合法性问题，法院也无权宣告文件整体无效，因此不会形成对党组织意志的概括性否定。总之，司法机关对党政联合规范性文件的合法性进行监督，决不是要削弱党的领导，而仅仅属于在宪法和法律层面上的监督，这也符合党自身也要在宪法和法律范围内活动的宪制要求。[45]

（二）积极面向：以个案监督保障党依法执政与支持司法

司法介入党政联合规范性文件的合法性控制，根本上既是遵循“执政党—人大—政府”宪制逻辑的体现，也是避免地方党组织以立法途径变相干预司法的重要机制。在依法治国、依法执政与依法行政共同推进的时代命题下，依法执政即是要求执政党要在根本政治制度框架内执政，因此依法执政与依法行政之间存在着“执政党—人大—政府”的逻辑结构。[46]“人大”在此结构中发挥着中枢性承启作用，对党政联合规范性文件而言，该机制的核心作用表现在对文件的合法性控制上。由于党政联合规范性文件在事前的制定程序上并未完全依照法律的规定，程序合法性水平在一定程度上有所减弱，但其外部性效力不逊于其他“行政规范性文件”，相应的事后合法性控制就不应当再打折扣，因此除了备案审查机制外，当然应肯认附带审查的事后监督作用。

从实际效果来看，附带审查只是事后合法性控制的启动机制，实务界和理论界所担忧的政治性考量实不足虑。与备案审查机制相比，附带审查是有限审查，无权决定文件整体效力，而前者可进行更为全面、更有力度（如合理性）的审查，还能直接决定文件是否有效；此外，客观来讲，对于该类规范性文件，受非专业性外部环境压力的影响，法院的审查能力不及备案审查主体，而且其合法性审查结论也只是通过司法建议的形式告知相应的制定机关。其优势主要在于，法院作为“第三方”通过个案监督来激活、贯通事后合法性监督，弥补备案审查机制的单一性、局限性、被动性，从而形成监督合力。其实，即便是“行政规范性文件”的附带审查，也曾遭遇法院在行政级别上的“政治性危机”，然而“是否作为审理依据应取决于其（规范性文件）与法律的关系，行政机关的级别不再是确定其效力的标准”[47]。对党政联合规范性文件而言同样如此，不应纠结于文件包含党的机关这一制定主体，更没必要将其观念化为“对党组织意志进行审查监督”。反过来，通过附带审查强化对党政联合规范性文件的合法性控制，更能有效遵循“执政党—人大—政府”的宪制结构，更有利于确保并提高党依法执政的水平。

将党政联合规范性文件纳入附带审查范围，也是贯彻“党支持司法”理念的内在要求。根据《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，规章以下的规范性文件，除非经法院审查并肯定其合法、有效且合理，否则对法院不具有法律规范意义上的约束力。如果法院不审查作为行政行为依据的党政联合规范性文件，会人为地制造司法监督行政的“阿喀琉斯之踵”，既打破了司法附带审查制度的统一性，也破坏了法律规范的司法适用秩序，为部分外部规范性文件逃逸司法监督提供了通道，“从而架空《行政诉讼法》第53条的规定”[48]。更甚者，如“张××诉景宁畲族自治县鹤溪街道办事处等其他行政行为案”，法院直接将党政联合规范性文件用作评价行政行为合法（“符合规定”）的依据，[49]等同于直接默认该文件因党的机关主办而合法有效，这无异于以政治性担保合法性，更是通过立法变相干预司法，不仅影响法律权威的公信力，也突破了“执政党—人大—政府”的政治结构，更无益于维护党领导法治建设的权威。

四、具体审查的特殊规则

将党政联合规范性文件纳入行政诉讼附带审查范围，既是解释论上的“当然”结论，也符合我国特色的宪制权力关系。尽管从规范单元的视角可以相对独立地识别党政联合规范性文件中的行政性规范，但该类文件的合法性与合（党）规性之间并非毫无关联。加之，党政联合规范性文件在规范体系中的功能定位，在应然层面又不完全同于一般的“行政规范性文件”。这就决定了，无论是与行政行为关联性的判断，还是合法性审查的强度，抑或是在最终判断能否作为评价行政行为合法性依据等方面，党政联合规范性文件都有其特殊规则。

（一）关联性判断之谦抑规则

相比于“政策性文件”的概括性和指导性，党政联合规范性文件在内容上（尤其是行政性规范内容）更为具体，但毕竟该类文件同时包含着党的机关的领导意图，所以从应然的功能定位来看，党政联合规范性文件仍然“更多是向公民、法人和社会组织提供其行为的‘合理性’‘正当性’政策依据而非‘合法性’的法律依据” [50]。易言之，党政联合规范性文件在“政策依据”和“法律依据”的定位上，不是绝对而是相对的，判断的标准在于是否存在配套的更为具体化的同级或下位“行政规范性文件”。如果存在，此时的党政联合规范性文件发挥的只是发挥“政策指导”的作用，[51]其直接向外的规范效力因此被切断，使其退回到“政策依据”的定位上；反之，则直接发挥“法律依据”的作用。需要说明的是，实践中包含行政性规范的党政联合规范性文件的种类比较多，有“决定”“意见”“规定”“办法” [52]“方案”等，对此不能仅从文件名称上判断其功能，有的虽名为“意见”，但实质上却发挥着“法律依据”的功能。[53]

总之，党政联合规范性文件虽具有外部性效力，但也并非当然地能够成为执法渊源，其与被诉行政行为的“依据关系”也可能会因存在配套的同级或下级“行政规范性文件”、党政联合规范性文件而被阻断。鉴于这一特殊性，法院在判断其与被诉行政行为之间是否存在关联性时，应当保持一定的谦抑立场。具体而言，不宜因党政联合规范性文件（A）系“名义依据”就直接认定存在关联性，须进一步判断是否同时还有配套的同级（或下级）行政机关制定的“行政规范性文件”。若有，则应否定A与被诉行政行为存在关联性；当配套文件是具有实施内容的下级党政联合规范性文件（B）时，应认定B而非A与被诉行政行为之间存在关联性；而当配套的“行政规范性文件”或B缺位时，应依“效力递归”原则，承认A与被诉行政行为存在关联性。

（二）合法性审查的限缩规则

党的机关的制定权限和党组织意图，以及党内规范性内容的合规性（含政治性）自然不属于合法性范畴。因此，法院对党政联合规范性文件的合法性审查，只能及于行政权部分，主要是直接为行政主体权限、行政行为的构成要件、实施程序和法律效果提供合法性基础的依据条款。至于文件制定程序，诚然，由于法院原本就“无力承担对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果”[54]，加上党政联合规范性文件还涉及党内的制定程序，而且两个系统内的程序存在关联和交叉，原则上法院不宜审查党政联合规范性文件制定程序的合法性。

然而，“程序要件的审查效果及于行政规范性文件整体而非特定条款，程序违法也必将导致合法性整体丧失”[55]。因此，对党政联合规范性文件，仍有必要依据正当程序的精神和一般原理，[56]对最低限度的外部化程序进行审查，主要包括两方面：一是征求意见程序。《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）明确要求，“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件，未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行”；《党政公文条例》第19条也明确规定，拟制公文应当深入调查、充分论证、广泛听取意见。据此，法院应当考量有无征求意见这一必要程序。二是社会公开程序。《行政规范性文件通知》强调，“不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据”。因此，该程序也应列为合法性审查的内容，那些虽为实际执法依据但未向社会公开，而相对人又无法查知或行政机关拒绝予以信息公开的党政联合规范性文件，是缺少法律预期和明确性的，法院不应承认其个案可适用性，即便相关条款内容合法，也不宜直接用作认定行政行为合法的依据。

（三）裁判处理的合规性联动

于党政联合规范性文件而言，法院不宜只根据合法性审查结果就直接决定该文件能否作为认定被诉行政行为合法的依据，还需结合该文件的合规性评价进行综合考量。原因在于，行政诉讼附带审查不只是审查相关条款的合法性，还会对规范性文件的整体合法性作出判断，故实质上也是对规范性文件的适用效力作出评价。尽管党政联合规范性文件中的行政性规范具有相对独立性，但在效力层面，合法性与合规性是密切关联的，合规性会通过影响文件的整体效力，进而影响文件的个案适用性。合法性与合规性之间相互勾连，客观上要求法院在对党政联合规范性文件进行合法性审查时，还需联动有关党的机关对其合规性进行审查，从而形成党政联合规范性文件在个案适用监督中的“党—府—院”联动合力。具体而言，法院基于原告之申请，对党政联合规范性文件的合法性进行初步审查。出于诉讼经济的考虑，当审查发现违反上位法时，无需联动合规性审查；而当审查认为不存在合法性问题时，为加强监督力度、提高征询说明的有效性，应当允许法院直接向（或层报）该文件的备案机关征询合规性说明，以及有关征求意见程序方面的特别说明。从这个角度而言，立法层面需要补充的是有关合规性联动审查的规定。

在最终的裁判处理上，法院应综合合法性审查和备案机关的合规性审查意见，只有当两者均为肯定性结论时，才能将党政联合规范性文件作为认定被诉行政行为合法的依据。根据不同情形，作出生效裁判的法院可作如下说理：（1）两类审查均无问题。法院可在裁判中载明，“经审查，本院认为××条（款/项）内容符合上位法规定，同时经询该文件的备案机关，该文件不违反上位党内法规和规范性文件，且符合有关制定权限和制定程序的规定，可以在本案适用”；（2）无合法性问题，但存在违规性或缺少必要程序。法院可作如下说理，“经审查，本院认为××条（款/项）内容符合上位法规定，但经询该文件的备案机关，该文件存在违反上位党内法规和规范性文件的情形，在本案中不予适用”；（3）违反上位法，但不存在合规性问题。裁判可载明，“经审查，本院认为××条（款/项）内容违反……的规定，在本案中不予适用”。同时，作出生效裁判的法院应当向主办机关或备案机关发送司法建议，情况紧急的，建议主办机关停止执行该文件。

结语

习近平总书记强调：“健全党统一领导、全面覆盖、权裁高效的监督体系，完善权力监督相约机制，以党内监督为主导，促进各类监督贯通协调，让权力在阳光下运行。”[57]党政联合规范性文件“具有党内法规和行政规范性文件的双重属性”[58]，应接受党规系统和法律系统双层监督。附带审查仅作为合法性控制机制，本就无法对党政联合规范性文件进行完整意义上的监督，其不过是通过个案适用性监督来联动备案审查装置作合规性审查，从而贯通党政联合规范性文件的事后监督体系。这既符合权力制约监督的新时代精神，也体现了党的自我革命精神。同时，在方法论上，不必坚持僵化的规范主义对党政联合规范性文件作“党性”或“行政性”的单一定性，以“情境—功能”为导向的实质主义的属性识别路径，更契合党内法规体系和国家法律体系协调性理念。[59]将党政联合规范性文件纳入附带审查，也非机械地贯彻国家法律中心主义，同样只是以一种更务实的功能主义进路，为其行政执法情景下的功能所匹配的更有效的监督方式，在监督依法行政推进法治政府建设的同时，这既能体现出党对司法监督行政的“支持”，也有利于加强党依法执政、维护党领导法治建设的权威。

注释:

[1]参见封丽霞：《党政联合发文的制度逻辑及其规范化问题》，载《法学研究》2021年第1期，第3页。

[2]参见章志远：《挑战与回应：党政联合发文的法治化路径初探》，载《党内法规理论研究》2019年第1期，第77页。

[3]参见张力：《党政联合发文的信息公开困境与规则重塑：基于司法裁判的分析》，载《中国法学》2020年第1期，第69页。属于“行政行为”的，如“互助县创美养殖农民专业合作社诉互助土族自治县人民政府行政处罚案”，法院指出案涉《83号文》是针对特定相对人作出的整改要求，实为一种书面形式的行政行为。参见青海省高级人民法院（2019）青行终90号行政裁定书。

[4]2001年国务院办公厅印发的《关于实施〈国家行政机关公文处理办法〉涉及的几个具体问题的处理意见》（国办函〔2001〕1号）中，明确使用了“政策性和规范性文件”两个概念表述。

[5]参见《景宁畲族自治县人民政府行政复议决定书》，景宁畲族自治县人民政府网，http://www.jingning.gov.cn/art/2018/3/23/art_1229438157_22438.html.（最后访问时间：2024年3月15日）。

[6]屠凯：《党内法规的法政二重属性：法律与政策》，载《中共浙江省委党校学报》2015年第5期，第55页。

[7]参考《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号，下文简称《行政规范性文件通知》）的“行政规范性文件”概念，本文类比使用了“党政联合规范性文件”。

[8]参见黄先雄：《党政合设合署与行政诉讼制度的回应》，载《中外法学》2020年第2期，第316页；李幸祥：《党政联合发文中行政规范性条款的监督》，载《上海法学研究》集刊2021年第3卷，第101-112页。

[9]参见贾圣真:《行政诉讼规范性文件审查的现状与问题——以“中国裁判文书网”案例为素材》，载姜明安 主编:《行政法论丛》（第20卷），法律出版社2017年版，第237页。

[10]参见何海波：《论法院对规范性文件的附带审查》，载《中国法学》2021年第3期，第149页。

[11]在中国裁判文书网上，以“行政诉讼法第53条”分别搭配“省委”“市委”“县委”“区委”进行“全文”搜索，共获得行政裁判1014份，排除重复裁判和不以党政联合规范性文件为对象的附带审查案例，最终获得46份有效裁判（案例检索时间截至2023年12月30日）。

[12]分别参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01行终245号行政判决书；安徽省高级人民法院（2020）皖行申639号行政裁定书；韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法行初字34号行政判决书。

[13]分别参见最高人民法院（2018）最高法行申8967号行政裁定书；广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06行终209号行政判决书；湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621行初52号行政裁定书；广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02行终13号行政判决书。

[14]分别参见最高人民法院（2019）最高法行申1497号行政裁定书；最高人民法院（2019）最高法行申3161号行政裁定书。

[15]分别参见四川省高级人民法院（2018）川行终793号行政裁定书；济南市历城区人民法院（2016）鲁0112行初103号行政判决书。

[16]参见最高人民法院（2016）最高法行申1054号行政裁定书。

[17]参见济南市历城区人民法院（2016）鲁行初103号行政判决书。

[18]参见天津市高级人民法院（2019）津行申190号行政裁定书。

[19]参见黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》，载《法学》2014年第7期，第12页。

[20]参见封丽霞：《党政联合发文的制度逻辑及其规范化问题》，载《法学研究》2021年第1期，第12页。

[21]参见张力：《党政联合发文的信息公开困境与规则重塑：基于司法裁判的分析》，载《中国法学》2020年第1期，第72页。

[22]参见广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02行终13号行政判决书。

[23]以党委文号发文的，参见最高人民法院（2016）最高法行申329号行政裁定书；以行政机关文号发文的，参见最高人民法院（2020）最高法行申5153号行政裁定书。

[24]参见江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202行初306号行政判决书。

[25]参见安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06行终24号行政判决书。

[26] [德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第6版），黄家镇 译，商务印书馆2020年版，第470页。

[27]车浩：《立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖的妇女罪为例》，载《现代法学》2023年第2期，第175页。

[28]安徽省淮北市中级人民法院（2018）皖06行终24号行政判决书。

[29]王红卫、廖希飞:《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第32页。

[30]参见陈运生：《规范性文件附带审查的启动要件——基于1738份裁判文书样本的实证考察》，载《法学》2019年第11期，第166页。

[31]王青斌：《行政不履责司法审查体系链的构建》，载《中国社会科学》2023年第11期，第29页。

[32]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室 编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第6页。

[33]王春业：《论行政规范性文件附带审查中“依据”的司法认定》，载《行政法学研究》2019年第3期，第62页。

[34]参见王青斌：《行政裁量基准的法律属性及其效力分析》，载《政治与法律》2023年第7期，第31页。

[35]在“杨××诉海安市人力资源和社会保障局不履行法定职责案”中，法院一方面认为涉诉“69号文”和“156号文”不可附带审查，但同时又认为被诉行政行为不违反上述两个文件的规定，参见江苏省高级人民法院（2020）苏行申1117号行政裁定书。

[36]例如，《景宁畲族自治县农民异地搬迁工程实施办法》（景委办﹝2014﹞13号）由自治县委县政府共同制定，属于党政联合规范性文件；而同省的《遂昌县农村居民异地转移工程实施办法》（遂政发〔2018〕2号）仅由县政府制定。

[37]参见《山西省行政规范性文件制定与监督管理办法》（2020）。

[38]参见上海市的《关于认定行政规范性文件的指导意见》（2017）。

[39]参见 《贵州省行政规范性文件制定和监督管理规定》（2023）。

[40]参见秦前红、张晓瑜：《论党政联合发文的制度属性》，载《中共中央党校（国家行政学院）学报》2021年第4期，第126页。

[41]周佑勇：《党政联合发文备案审查的法治监督逻辑与机制完善》，载《中国法律评论》2023年第1期，第94页。

[42]张海涛：《论党政联合发文的规范性质》，载《党内法规理论研究》2021年第1期，第220页。

[43]蒋清华：《行政机关党组制与首长制关系的规范解释》，载《中外法学》2020年第6期，第1561页。

[44]宋功德：《党规之治：党内法规一般原理》，法律出版社2021年版，第827页。

[45]参见刘松山：《违法行政规范性文件之责任研究》，中国民主法制出版社2007年版，第107-108页。

[46]参见肖金明：《法治中国建设视域下依法执政的基本内涵与实现途径新探》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2015年第3期，第3页。

[47]张树义：《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。

[48]章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第483页。

[49]参见浙江省高级人民法院（2019）浙行申418号行政裁定书。

[50]封丽霞：《党政联合发文的制度逻辑及其规范化问题》，载《法学研究》2021年第1期，第16页。

[51]参见魏治勋：《党内规范性文件与行政规范性文件的衔接协调问题研究》，载《法学论坛》2023年第5期，第23页。

[52]如《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》（温委办发〔2011〕89号）。

[53]如《庆元县“大搬快聚富民安居”工程实施意见（2019-2023年）》，庆元县人民政府网，http://www.zjqy.gov.cn/art/2021/4/29/art_1229517187_58940117.html.（最后访问时间：2024年3月15日）。

[54]卢超：《规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能》，载《比较法研究》2020年第3期，第135页。

[55]李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，载《法学家》2018年第2期，第69页。

[56]参见最高人民法院行政审判庭 编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第698页。

[57]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告（2022年10月16日）》，载《求是》2022年第21期，第33页。

[58]强梅梅：《党内法规与国家法律关系的实证分析》，载《华东政法大学学报》2022年第5期，第113页。

[59]参见孟欣然：《党政联合发文规范属性探析》，载《浙江学刊》2022年第1期，第112页。

李政洋，法学博士，中国政法大学法学院博士后。

来源：《行政法学研究》2024年第6期。