摘要:法治政府最核心的界定是政府需要受宪法和法律的限制。没有法律依据,政府活动是非法的。这就是宪政和依法行政。法治政府必定有三个层次的进步:技术层次、关系层次和制度层次。其面临的挑战主要是政治挑战、依法行政、资源有限、基础制度的缺失和民情培养的长期性。

关键词:中国;法治政府;进程;挑战

一、法治政府:层次与内涵

法治政府作为人类社会不懈追求的治理目标,从不同的视角可以给予不同的诠释。一是法律技术方面的含义。一方面政府需要受法律的限制,没有法律依据,政府活动是非法的。在此,法治政府就是依法行政;另一方面,政府需要接受人大、司法以及其他各个方面的监督。事实上,从法律技术方面对法治政府予以诠释,以洛克、卢梭、孟德斯鸠为代表的古典自由主义思想家认为,法治的基本内涵就是通过约束和限制政府的权力来实现和保障公民权利。同时,人民对政府负有监督的责任。如果政府滥用人民赋予的权力,人民就有权制止,法治就是有效可行的手段。二是关系层面的含义。从这一层面看,法治政府实际上还意味着一组平等关系:立法与行政的平等;司法与行政的平等;企业、社会和公民之间的平等。这就是说,法律面前人人平等,没有任何人有特权;法律面前,任何组织都是平等的,没有任何组织有任何特权,即使是上下级政府之间的关系,上下级官员之间的关系。19世纪英国法学家戴雪在《宪法精义》一书中曾对法治的平等性作过阐述,法治意味着法律面前的平等或者意味着所有的阶层平等地服从由普遍的法院执掌的国土上的普通法律,受同一法院管辖。所以法律面前人人平等是法治政府最重要的特征,也是最基本的法律原则和法律精神。人与人之间只有真正实现平等,才有可能实现真正的法治理念。三是宪政意义的含义。由于“民主宪法禁止在任何情况下通过法律来把与道德无关的特征变成使人沦为二等公民的制度基础……反对等级制度原则是民主宪政平等原则的核心”,另外,“无论过去和现在,宪政制度事实上就是自由主义制度,可以说,自由主义政治就是宪政”,所以,宪政意味着政府内部和外部是一组自由平等正义的关系。自由、平等、正义就是宪政的目的之所在,宪政就是捍卫自由、平等、正义的方法和手段。宪政秩序作为宪法对宪法主体进行规范而形成的社会运行状况,在现实中,一方面是指宪政及法律实施所要实现和达到的理想和价值,另一方面则是指在法治框架中,宪法实际存在和运用的情形。美国政府的立宪实践也表明,通过深思熟虑和自由选择建立一个良好的政府,摆脱机遇和强制来决定政治组织命运立宪政府体制是必要而可行的。在宪政理念的指导下,政府公共领域的行为严守“权力法定”、“越权无效”的原则。在“有宪法无宪政为人治;有宪法行宪政即法治”的理念下,如果政府在运行中表现为非宪政秩序,彼此则是一组命令等级关系。概而言之,在宪政精神规引下,法治政府主要蕴涵着宪法至上,遵守宪法,实施宪法,捍卫宪法。

总之,法治政府存在和顺利运转必定具有三个层次的进步。首先,是技术层面的进步:立法、执法和司法三权并存,彼此分立,各司其职。反之,“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了……如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由实行专断的权力,因为法官就是立法权”。甚至哈耶克还提出了“模范宪政”权力总体结构:制宪会议——承担制宪与修宪的责任与任务;立法议会——权力受到宪法的约束,负责发展正当行为意义上实体法的创建;政府治理议会——既受宪法约束,又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制,以体现“法律下的政府”之要义;政府——作为执行机构,受到政府治理议会决策的约束;行政官僚机构——作为权力结构中的第五层。正是通过这样的制度性建构和安排,希望达到“政治去中心化”的法治政府目标。其次,是关系层次的进步:法律面前人人平等,任何组织,任何个人都是平等的,没有垄断和特权的存在。在政治治理领域,如社会领域一样,人们是平等主义者,主张平均地分配个人的政治权利和公民权利。社会公正、平等已经成为政策判断和政府治理的准则,平等与效率、经济和公正、平等的要求是政府及其行政人员的职责所在。如果他们对公平和平等缺乏详细的理解,这种平衡就不可能实现。所以,没有平等,就没有政府的有效治理,法治政府的实践也只能是有名无实的空话。再次,是制度层次的进步。制度分析的传统试图用有机体话语来探讨更大社会中制度的作用。正是经历了英国内战时期的政治崩溃,托马斯·霍布斯提出以强有力的制度把人类从其邪恶本能中拯救出来的必要性;古典自由主义思想家约翰·洛克发展了一种更为契约化的公共制度概念,为政府治理结构的进一步民主化开辟了道路;孟德斯鸠则认为政治机构需要平衡并借助于三权分立来防止专制政府的出现。无论以上描述如何差异,基本观点是一致的:政治思想的基础在于制度分析和制度设计。宪政秩序作为现代社会文明的重要标志,是民主存在的一种基本形式,它不仅是实施宪法和宪政的价值追求,而且是法治政府实现的重要基础。所以,从制度层面上讲,法治政府是宪政秩序的进步,是自由平等秩序的建立,因为“宪政有着恒古不变的核心本质:它是对政府的法律限制;是对专政的反对;它的反面是专断,即恣意而非法律的统治”。

在现实中,法治政府如果是在不平等关系和非自由秩序中前进,往往会蜕变为变着法治人。第一,立法。虽然有人认为把其视为一种独特的活动,实际上预设了一种独立的法律定义。但是,如果把立法机关所规定的一切东西都称为法律,那么立法这一术语就毫无意义可言。在现实中,把立法活动完全看作法律,利用法律的强制力来治人,似乎成了一种合理合法之治。由于法律无道理可言,一旦被人用来牟取垄断权,就可能成为一些人损人利己、化公为私、公为私用的工具。而这一现象的纠正,本质是要靠平等关系序列中法治对立法范围的限制,因为法治“把这个范围限于公认为正式法律这种普通法规条例,而排除那种针对特定个人或者任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府强制权力的立法”。第二,执法。一个法治政府本应做到“有法可依、执法必严、违法必究”,但在不平等关系网络中,执法的过程要么过于生硬,缺少灵活性,要么就是过于随意,自由裁量权过宽过大。执法者在权威的笼罩之下,对法律运用的天平不自主地、随意地向自我倾斜,执法实际上使法律变成为执法者本身不受制约,对人严,对己宽,束人不束己的工具。“宣布的规则”与“执行的规则”存在若干程度的出入似乎成为一种合理的执法逻辑。第三,司法。萨托利曾言,“只要宪法被视为更高的法律,只要我们还有司法审查,专注于法律推理的独立法官以及正当的法律程序……我们就仍然依靠着自由宪法的手段来解决政治权力问题”。但是,在不平等关系和非自由秩序中,由于司法部门既不像立法部门那样可以运用权力制定法律法规,又不能像执法部门那样拥有的对社会事务进行管理的权力,立法、执法和司法之间缺少平衡,司法软弱,独立性缺失,往往难以审查立 法,也难以审查执法,三权分立,彼此制约和平衡难以成为现实。第四,公民自由和权利。作为天赋的不可剥夺的权利,然而在不平等关系和非自由秩序中,往往在法治政府中不具有最重要的位置,其可以任意被漠视、侵犯和剥夺。如有的学者所描述:“生命最可贵,应该得到珍视。然而,现实的个体生命却脆弱得像一根芦苇,一口气就能将它吹断。自由很崇高,应该得到尊重,可是,强者给弱者套上有形或无形的枷锁,却又显得那样轻而易举”。最后,公务员。在真正的政治一行政两分下,公务员不应该是被动地服从政治权威,而是身居公职,具有公民精神,具有正义和公平理念,享有权利的同时也要履行责任的公民。然而,在不平等关系和非自由秩序中,即使公务员也很难有自己的权利,而往往被强调有很多义务,使其处于责与权严重不平等的地位。

二、中国法治政府的技术进步

1、宪政。当一个国家尚未通过限制政府的宪政技术去捍卫公民权利,尊重以及通过私人行为选择而形成自生秩序时,法治政府就难以形成。中国人对宪政的追求从清末民初伊始,在跌宕起伏的历史发展中,一次次与宪政失之交臂。清朝末年,清王朝虽然希望通过经济的发展达到富国强兵的目的,但对政治改革却持保守的态度,直到1906年,清王室才宣布预备立宪,但是立宪之路随着辛亥革命的爆发而夭折。民国之初,为了结束军阀混战,寻求政治发展,颁布宪法,但很快就被袁世凯废除。1936年,完成形式上统一的中国,虽然完成了宪法草案,但是随着日本的入侵,宪政之路又一次以失败而告终。中华人民共和国成立之后,为了建设一个现代化国家,1954年颁布了中华人民共和国第一部宪法。1996年,我国第一次提出“法治”。由于法“制”只是为管理而建立的一套法律制度,而“治”才是现代意义上的法治,是对权力的约束。由于宪政的本质就是对政府权力的限制,所以法治暗含了宪政精神,开辟了通向宪政的第一道门。1982年之后,我们国家为了适应社会政治、经济等的发展,每隔5年进行一次宪法修改,使宪法逐步完善,达到限制政府权力和保障公民权利的目的。从1982年到2004年,我国宪法已经经历4次修改。同时,在此基础上,立法机关有了组织法和立法法,国务院、法院、检察院也有了组织法。宪法,作为我们国家根本大法的地位已经确立,但总体上来看,宪政在关系上或者在制度上还尚未确立。

宪政之路,作为一种政治组织技术,需要有超人、超集体的共识和智慧以及适当的条件才能实现。清末民初以及后来的几次宪政历程,失败的原因:一是认为宪政只是强国;二是宪政主张只是少数官员和学者的思考,主体政治力量认识不足;三是缺乏立宪思维的传统;四是缺乏相关的内部条件,同时也缺乏社会资本、政治资本和政治的人力资本:公民、专家和有见识有实力的政治家;五是传统政治合法性的不足。另外,宪政需要的个人自由、公民权利以及合法性权利在国家主义理念之下受到漠视和限制。目前,虽然在市场经济建立的今天有所改善,但是在国家权力一体化问题仍然没有达到有效解决的前提下,我国目前仍处在向宪政过渡的时期,或者说宪政之路刚刚迈开第一步。

2、依法行政。虽然一直有法律的传统,但1978年前我国基本上谈不上现代意义上的依法行政。但依法行政作为依法治国的核心组成部分,随着社会主义民主法治建设进程取得了巨大的进步。在党的十一届三中全会前夕的中央工作会议上,邓小平提出的“为了保障人民民主,必须加强法制……做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,从而为依法行政的提出奠定了政治、思想和理论基础。1996年,江泽民又提出了“干部依法决策,依法行政是依法治国的重要基础”,把依法行政提升到是依法治国重要基础的地位。1997年,党的十五大报告中提出“一切政府机关必须依法行政”,从而建设法治国家。1999年出台的《国务院关于全面推进依法行政的决定》,自此,严格行政执法,强化行政执法监督,依法办事的理念得到普遍认同。2004年,国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》,确立了建设法治政府以及在今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则、要求、任务和措施,成为建设法治政府的纲领性文件。自此,各种行政工作都有相应的机构通过相应的工作会议落实实施,并且督促检查。总体上,我国政府的依法行政工作渐趋规范。但在某种程度上,各级政府或机关在实践中还存在着违法行政、误用、滥用、越权行政的行为。依法行政离不开制度基础的建构,从一定意义上说,正是由于包括社会主义宪政制度、市场经济制度和社会领域自治制度在内的制度基础的缺失或非完备性,使得依法行政之路还需付出更大的艰辛和努力。

3、法制监督。法制监督作为一切国家机关、社会组织和公民对法治运行过程的检察、控制和监督,目前已经在技术上形成了由国家权力机关的监督、司法机关的监督、专门行政监督机关的监督以及社会团体、社会舆论等多层次、多渠道的监督体系。立法机关主要通过立法和执法检查、信访、人大代表质询案等来进行法制监督。检察院目前主要是结合反腐败案件来进行监督,各级检察院的反贪污贿赂部门在法制监督中起着重要的作用。人民法院主要通过审判官员的刑事案件、民事案件以及行政诉讼案件来进行监督工作。1990年的《行政诉讼法》、1991年的行《政诉讼条例》、1994年的《国家赔偿法》、2003年的《行政许可法》,以及正在制定中的《行政强制法》等,都为法院通过诉讼对行政进行法制监督提供了法律依据。这些法律的颁布实施,也为民告官的顺利展开取得了技术上的突破。另外,由于新闻舆论监督具有广泛、及时的特点,是现代社会进行法制监督的强有力的手段,所以,要使大量违法行政置于广大人民群众的视野和监督之下,应大力发展民主政治,让人民享有广泛的民主和自由,积极参与监督,敢于通过听证、舆论等监督渠道检举行政机关及其工作人员的违法行为。

由于历史、文化、经济、政治等方面的原因,我国行政法制监督体制虽然取得了巨大的成效,但其功能还远没有得到充分发挥,监督不力,虚监、弱监问题还依然存在,具有明显虚化倾向。如人大对政府和司法机关的监督尚缺乏具体可操作的程序和有效的手段,使人大力量和作用难以显示和发挥,由此,法律监督仅停留于纸面。检察院和法院,作为事后监督机关,往往审理被移交的案件,所以监督范围和作用都极其有限。同时,立法和司法与行政相比,具有明显的边缘化色彩,具有辅助性特征。

三、关系与制度层次的进步与挑战

法律面前人人平等作为法治政府的重要特征,在实际运行中要遵循同等情况同等对待,不同情况区别对待。第一,从政治上说,主要是指政治领导人是否能够按照法律,定期转移权力,从而实现代际权力平等。在具体的运作上要求“在其位行其政,不在其位谋其政”,而不是“不在其位不谋其政”。2003年,我国领导人顺利交接,基本实现了代际政治权力的平等。但总的来说,代际领导间的平等,仍是我们面临的一大挑战。第二,中央与地方的平等。目前,我国中央与地方,依然是统一领导和地方服从中央的命令等级关系。地方的政治官员,法律上规定有 一定的任期和时限,但实际上只能根据中央的需要安排任期。早在1956年,毛泽东就指出:“要发展社会主义建设,就必须发挥各方面的积极性,中央要巩固,就要注意地方的利益”。在法治政府的追求中,要在保持国家权力统一的前提下,充分调动中央和地方的积极性,合理划分中央与地方的管理权限,使地方政府不再完全受制于中央,而是按照宪法和法律的统一规定,更多地自主地管理本地区的事务,避免“强中央、弱地方”现象的出现。但总体上说,中央与地方关系的宪政化,仍是未来的挑战。第三,政府、企业与公民的平等。政府、社会、企业、公民的共同治理已成为当代重要的治理模式。发展政府与公民社会的伙伴关系,落实政府与公民社会的合作关系,成为法治政府的重要实施路径。现实中,政府、企业与公民,政府与社会,本身还处于不平等的状态。这种不平等的状态,使得政府与企业、与公民、与社会,很难形成平等的法律关系。第四,立法、司法与行政的平等。由于我国80%的法律由行政机关执行,行政权力自然强大,加之行政自由裁量权的存在,行政官员在执法过程中,把领导指示当作“法”的现象普遍存在,立法、司法与行政,自然没有到平等的地步。在这种情形之下,使得行政实际上更多地依靠内部来惩治腐败,依靠内部来推动法治政府,依靠内部来约束政府,使其与各个方面有平等的关系。但这种依靠行政命令来推进法治政府,而不是依靠立法和司法以及外在的监督手段,来促进政府与各个方面的平等关系,并以此促进法治政府,是一大挑战。第五,宪法的礼仪化与低层化。美国政治学者卡尔·娄文斯坦曾言:“宪法是控制权力过程的基本文件”。在我国从清末到现在,人们一直渴望拥有一部完美无缺的宪法,宪法在这种不断追求中被放置于至高无上的位置上。如我国1982年《宪法》序言中规定:“全国各族人民,一切国家机关和武装力量,各政党和各社会团体,各企业事业组织,都……负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责”,但是由于宪法本身很少有被执行的机制,使国家处于有宪法无宪政或有宪法难操作、难执行的困境之中.

四、核心挑战与路径选择

中国法治政府在运行过程中,有成绩但也屡受挫折。在未来的发展过程中,仍然挑战不断,首先是政治挑战:党的法律地位不明确。从根本上说,中国共产党依法处于领导地位,但现实生活中,有这样一种倾向,认为如果实行依法治国,就会降低党的领导地位,削弱党的领导作用;反之,坚持党的领导,就会影响依法治国的进程,主要在于处于领导地位的党,实际上不是一个法律概念。因此,在实际的运作中就会出现党不具有宪法和法律的权威性,但实际上往往超过宪法和法律。如一些党员干部以党之名,对党章、党规断章取义,凌驾于宪法和法律之上;也有一些党员干部以党章、党规的权威性不及宪法和法律为名,对党章和党规漠视或置之不顾。为此,首先要确立民主宪政的指导思想,在宪法中明确共产党的执政地位,按照宪法规定和法定化的程序实施执行行为。另外,通过把党规转化为国家法律的途径,加强党纲的法律约束力,使之成为全体党员都严格遵守的刚性准则。只有明确党的法律地位,才能保证党的领导地位,避免面临的挑战。其次,是依法行政的挑战。主要因为在现实生活中依法行政存在依靠行政命令的局限性。通常,如果命令与法律相一致,服从命令与依法行政就存在着统一性、一致性,反之,两者之间就会存在矛盾和冲突。对此如何解决的关键是看行政命令的合法性。美、法、日等国的做法值得借鉴。这些国家对那些因公务员不服从命令而作出的涉及公务员受行政惩罚的案件,由司法机关通过审查上级行政命令的合法性而审查行政惩戒决定的合法性的手段来决定,会依据行政命令的无效性判断对公务员的处罚的无效性。这种司法审查机制契合立法者暗示的公务员享有命令合法性之审查权利,这在某种程度上强化了公务员审查上级行政命令合法性的心理动机。总的来说,要改变“红头文件”重于“黑头文件”的状况,就要求执法者拥有更多的知识、智慧和经验来判断行政命令的违法程度,所以提高执法者以及公务员的素质势在必行!再次,法治政府的构建,技术上还存在许多迫切的任务,但资源有限。正如胡锦涛在十七大报告中指出:我国的“民主法制建设与扩大民主和经济社会发展的要求还没完全适应”。一方面是立法滞后。如人权、社会保障、教育、医疗卫生、就业、社会公共安全等方面的立法还不够完善或者缺乏可操作性和执行性;另一方面在司法和执法领域,案件久审不决,判决执行难以到位的现象依然普遍。执法的随意性、法律的非透明性都为权力膨胀和滥用提供了可乘之机。为此,必须建立立法、执法和司法的回避、公开和参与制度。一方面排除利益相关人对立法、执法和司法过程的影响,同时让社会公众了解法律,通过参与反映不同社会群体的意见和要求,直接参与国家立法、行政和执法活动的决策过程,对国家的治理工作提供社情、民情依据。另外,法治执法的建立还缺乏良好的制度基础:市场经济与法治社会。市场经济作为一种经济形态和制度安排,本质上是一种法治经济。一方面约束政府对经济活动的干预,另一方面约束经济人的行为,使其能按照合同和法律的规定,公平运作,合理进行市场竞争。在政府与市场关系中,依据合理的限度划分,彼此既独立又关联,本身就契合着对法治政府、依法行政的诉求。“从根本上说,法治所要回应的是社会的需要,而不是国家的需要。因此,法治不可能仅仅依靠国家创造出来,也不应当依靠国家来创造……法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身”。所以,法治社会是法治政府顺利开展的重要前提。在我国现阶段,法治政府的实现,一方面要从市场经济人手,界定政府的职能范围,减少政府干预的领域,厘清政府与市场的界限,另一方面是优化政府的行为方式,转变政府工作中不符合市场经济要求的行为和理念。同时,法治社会的形成需要全面普法教育的有序开展和进行,在全社会形成学法、懂法、守法的新氛围。最后,法治政府实现需要民情培养的长期性。中国虽然有着法律的传统,但经过二千多年封建社会的洗礼,公民的法治意识仍然较为薄弱。长期以来“权大于法”、“以言代法”、“等级观念”、“特权思想”不仅存在于现代人的意识,积淀于普通公民的观念中,同时也存在于一些党员干部的潜意识里,对法治政府的建构产生巨大的负面影响。在今后一段时间不但要加强对普通公民的法治理念灌输,更要注重对作为立法、执法、司法的公务员的法治教育。

总之,我国法治政府在改革开放的进程中起步,到目前为止已经有了良好的基础,但依然面临着种种挑战。从技术性进步人手,推进法治政府建设,并进而推进民主进步,市场经济和法治社会的进步,在短期里有明显的效果,在中长期有长期的宏观的基础性的效果。