深圳市人大近日通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，拟对深圳在前些年农村土地被划为国有的过程中，农民所盖的房屋，分类予以处理。媒体立刻解读为，深圳的“小产权房”可能能够拿到全国首个“准生证”。而深圳市及国土资源部就立刻表态说，深圳市所处理的是国有土地上的违法建筑，而不是小产权房，而小产权房是绝不可能转正的。如此强硬的表态，促使我们不能不对政府管理土地的权力之性质进行仔细探究。

按照所有权来分，中国存在两大类土地。一类是城市国有土地，按照现行法律，它们的所有者是“国家”。准确的说法是政府，接下来的问题是：哪级政府？法律虽规定“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，实际上很难做到。在实践中，国有土地的所有者，起码是行使所有权的主体，通常是县市一级政府。对土地的实际所有权也构成了县级政府间竞争的主要武器。

国有土地之外，另外一类土地是农村土地，按照法律规定，其所有者是村民集体组织，通常是行政村或自然村。

两类土地的所有者不同，也就决定了这两类土地与政府具有完全不同的关系，具有完全不同的管理权限，也应当通过完全不同的方式进行管理。概括说来，对城市国有土地，政府可以进行管理；对农村土地，政府只能进行监管。

现代政府可以有两个不同身份。各国宪法都赋予政府某些公共权力，允许其管理某些公共事务，因而它是一个公共管理者。政府会雇佣人员，会征税。为进行管理，政府也可以制定法律和政策，可以行使法律所规定之强制权等等。不过，20世纪以来各国政府又都拥有相当数量的资源、财产甚至企业，这个时候，政府就类似于普通投资者、企业股东，有的时候甚至是商业性企业的经营者。此时，政府是一个私法意义上的法人。

中国政府所拥有之资源、财产和企业的数量尤其庞大，国有土地是政府掌握的最大宗的资源和财产。对这些国有土地，政府正是以两个完全不同的身份与其发生关系的：一个身份是私法意义上的土地所有者，另一个身份是公法意义上的公共管理者。

区分这两者很关键。政府在转让土地的时候，是以私法意义上的一般所有者身份行动的。这时，地方政府的诉求就是多赚钱，土地卖出个好价钱。政府获得的土地转让收益，也是以地主身份获得的经营性收入。所谓土地财政，其实是商业性收入，而非严格意义上的“财政”。

房地产开发商、最终是商品房业主从政府那里获得的，只是土地的建设使用权，政府依然保留着对土地的所有权。此后，政府与业主的关系就是双重的：一是政府与公民的关系，一是土地的所有者与租赁者的关系。大约正是这两种关系叠加在一起，导致政府对业主享有不对称的权力。这当然是不合理的。按照正义原则，政府作为私法意义上的土地所有者之权利应受到严格约束，就像英国历史上发生的情形一样；否则，政府必将滥用权力，不利于社会、市场秩序正常运转。

至于政府对农村土地的权力，本来就应当更为有限。农村土地的所有权属于农村集体组织，则政府对于此类土地就只能以公共管理者的身份与之发生关系，对其进行正义原则所允许之监管。监管的含义就是，农民作为土地所有者可以按照自己的意愿行使所有权。按照人人平等的宪法原则，农民对自己土地可行使之权利，应当等同于政府对国有土地可行使的权利，因为两者都是所有权。考虑到正义原则，农民作为私人所可享有之权利应当更为广泛。

至于政府对于农民行使所有权的活动，只能是在交易过程之外，行使公共管理权，维持正常交易秩序。这就好像政府对于两家私人企业的交易只能进行公平监管一样。正因为此，政府无权拆除小产权房。政府可以对农村土地制定规划，限制村民安排土地用途的权利，这在公共权力范围内。完全剥夺农民的此一权利就越出了公共权之范围。但很显然，政府不是农村土地的所有者，农民才是所有者，而政府对这些土地所享有之公共管理权力是有限度的。

从公平的角度看，如果政府可以随意转换国有土地的用途，那农民也当可以转换自己享有所有权的土地用途。两种所有权名同而实不同，这于法理不通。没有了这种权利，农民的土地所有权还能叫所有权吗？

来源：南方都市报