我在上一篇以“现代社会中的土地开发建筑权问题”为题的文章中，质疑了周其仁教授的批评，很快得到了周教授直率的系列回应。
他谴责我对小产权房的批评是“非法帽子漫天飞”，反对我关于小产权房合法化“天下终将大乱的那些推论”（当然天下大乱并非我的用语，而是其仁兄对我的总结推论）。周教授同时旁征博引，用“真实世界的经济学”以证明我所说的建筑不自由的“荒诞不经”。
不过，真实世界存在的种种法外潜规则现象，恐怕并不能成为存在即合理的依据。经济学家的任务需要揭示这其中哪些是随着法治的健全会逐步萎缩的东西，哪些是具有生命力和代表了新的潮流从而成为法治社会主流的产物。就如近日媒体曝光的河北任丘地区生产伪劣大型施工机械龙门吊车的那些村庄一样，肯定也是市场经济中逐利动机的自发产物，但是可以断言的是，这种劣质低价的危险龙门吊，无论今天在当地有多少村庄的农民家庭都能和都在制造，一定是随着法治健全而式微的现象。那么，小产权房的蔓延，是这种目前普遍但必然衰亡的东西，还是如周教授及其他很多人认为的那样代表了市场经济发展的方向？这确实是一个需要辨析清楚的大问题。
周教授说，“认识华生很多年了，从来不知道他研究过乡下人的土地房屋问题。”这话也对。我虽然15岁就下乡插队当了多年农民，后来也不时做一些农村调查，但1980年代在中央农研室杜老那里与以研究农村问题见长的农村发展组的朋友们碰面，我从来有自知之明，绝不班门弄斧，讲的都是城市经济改革和发展的意见。
2001年初，我也是从农民进城打工和户籍制度改革出发，开始著文提出和研究人的城市化问题，提出农民工市民化是新型城市化的核心。2006年以来正是因为这个研究，我才逐步被深深拉进了土地和住房问题。因为不解决土地和住房，我国几亿农民工及其家属根本不可能解决他们在就业地的安居和市民化融入，不可能解决我国城市化转型过程中所造成的普遍夫妻分居、儿童留守的困境和悲剧。但中国作为一个后发城市化国家，解决土地和住房问题显然不能囿于自己过去主要是农业社会的经验。这就需要去认真考察先行城市化国家的经验教训，特别如欧美这样的发达国家走过的道路，以及人口资源文化背景与我们相近的东亚经济体的经验。
所以，我还真不是周教授所说“没研究也不一定就不能发表正确意见”的人，因为仅仅研读美国最高法院这几百年中关于土地房屋征收补偿问题的经典案例卷宗，就花了我半年多时间。去年底出版的“城市化转型与土地陷阱”的专著，算是我这几年辛苦劳动的结晶。当然，花了笨功夫未必就能得出正确的意见，这我是知道的。
那么，在小产权房问题上，正确的意见究竟是什么呢？周其仁教授大度的评论：“没研究也不一定就不能发表正确意见。譬如对华生的定义——‘小产权房现在一般指农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅，’我就没有什么不同意见。我的不同意见在两点，其一是华生宣布的，小产权房‘都是违章建筑，从而都是不合法的’，其二是他试想的‘如果农民建的所谓小产权房可以合法化，’天下终将大乱的那些推论。”
小产权房究竟是否违法
关于第一点，周教授说，“这里可就错大发了。容我这么问吧：中国的农民、农地、农民自盖的住宅、可出租可出售的农房以及集体土地、在集体土地上由农民自盖可出租可出售的房，打什么时候就有的？华生先生特别钟意的‘规划许可’，又是打什么时候才开始有的？如果前者在先，后者在后，按所谓‘真正的法治’，可以高举正月十五之法，宣判正月初一的行为‘都是不合法的’的吗？”接着周教授就给我们上了一堂历史课：“农地农房，由来已久。也没办法，谁让华夏文明源远流长？”然后从宋代房屋买卖立契，明清的赤契、白契，直到1949年中华人民共和国建国以来关于农地农房的各项法规文件，周教授不厌其烦，一一娓娓道来。
因此，周教授的结论是：“法律限制、禁止农房买卖，是非常晚近的事情，”“关于‘规划许可’，那是2008年1月1号才开始生效的《中华人民共和国城乡规划法》里的规定。”“当华生先生义正辞严地宣布‘小产权’一律非法的时候，不知道他心目中有没有一个大概的估计，究竟我们这个国家有多少‘非法的农地农房’是在他以为可据之法出台之前早就存在了的？那些他以为足以判人家非法的法律，到底所禁为何物？来龙去脉如何？与传统与现实的关系又如何？不管三七二十一，东一榔头西一棒子地美国英国香港（读后令人满篇生疑，我已略作辨析），完了就‘非法’帽子漫天飞，算哪门子‘真正的法治’呢？”（引自周其仁城乡中国系列评论86“非法帽子漫天飞”）
这样长篇大论的引用原文，是因为周教授的帽子戏法变换太快，稍不留神就不知道自己被带到了哪村哪店。幸亏周教授前面同意小产权房定义是“农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”，那也容我一问，中国古代社会有这种集体土地吗？农业社会中的农民自家遮身的农宅能是城市化转型社会中城郊大肆建造出售的小产权房吗?况且就是直到今天，谁又会说中国农村绝大多数好端端的农地农房有什么违规违法呢？我们讨论的是今天城郊在集体土地上建造的用于出租出售（其实主要是出售）的商品性住宅是否违规违法，周教授却扯到古代农地农房交易，扯到现在农民正常使用的农地农宅，这恐怕无论如何也不能算是严肃的讨论问题吧？
那么，今天这种建造在农村集体土地上出售的住宅俗称小产权房，是如周教授所说，为还没有法律规定时就早已大量存在，还是在法律明确禁止后才开始出现的？其实研究这个问题的周教授应当比我们还清楚。在他自己也提及的1986年出台生效的《土地管理法》原文中，就有“各级人民政府编制土地利用总体规划。”（15条）“乡（镇）村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准”，“农村居民住宅建设……，应按照乡（镇）村规划进行”（37条），“农民居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”（38条），“农村居民未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋”（46条）。
很显然，现在人们所说的小产权房，恐怕极少有1986年之前建造的，也没有申请规划、由县一级人民政府批准，更谈不上符合省、自治区、直辖市规定的住宅用地标准。而且如果从更长的土地利用的历史发展过程看，并非是如周教授的文章标题那样“规划出错催生市场”，而是如周教授本人在其他地方描述的，在古代农业社会中，并没有什么土地利用的管治，规划管制只是到了现代工业化城市化社会才出现的新事物。如在西方也只是到19世纪中期以后的西欧和20世纪初的美国，才由市场化发展中的市场失灵和公地悲剧催生了规划，而规划的出现和存在既规范了市场行为，又必然会导致法外违规逐利的非法现象的涌现。
管治为什么会催生违法？道理也很简单。土地利用管治之前，土地如何利用使用大体是产权人或权益人的事，做什么都可以，无所谓违法，就如海关建立之前不存在什么走私不走私一样。但有了管治，多数人因管治而行为受限，破坏管制的法外行为就有了特别的收益和强烈的逐利动机。走私是这样，违建也是这样。这并不因为法外自发逐利行为的普遍就获得了什么道义基础，更不因其也算民间自发的“市场行为”就应当得到承认和“合法化”。
至于周教授将我对小产权房的批评斥之为“非法帽子漫天飞”，这一点对我来说倒并不冤枉。因为小产权房的建造和交易确实违反了一系列的法律规定。
首先，以农民在宅基地上建造的用于出售的小产权房为例，它违反了“土地管理法”中关于“土地利用总体规划”的规定（第三章各条），建设用地使用土地的规定（43条、59条、62条、73条）；违反了“城乡规划法”的相关规划许可的规定；建造多层和高层住宅的，违反了“建筑法”中除乡村低层住宅外必须申请建筑许可（这个申请以规划许可为前提）的规定；小产权房自行开具收据收款出售房屋还违反了“税法”“刑法”的相关规定。其次，以乡镇企业用地、公益用地、未利用地建造小产权房的，还另外违反了“土地管理法”关于“国家实行土地用途管制制度”的规定。同时，有大量的小产权房是占用农地建造的，则除上述各项违法外，还违反了“土地管理法”和“城乡规划法”关于耕地保护的规定、“宪法”中关于自然资源保护的规定。因此小产权房从占地、建造到交易，处处违法是明明白白的事实。我们不能因为国家法治建设还很薄弱，有法不依，执法不严，以至许多地方小产权房泛滥，就否认其不合法的法律事实。
许多人说，为什么城市国有土地可以建商品性住宅，农民集体土地上就不可以，因此认为这是一种垄断和所有制歧视。其实这个命题以偏盖全，并不成立。其一，城市本来就是非农建设之地，农村顾名思义就是农业活动的场所。同在农村的国营农场的国有农地也和集体农地一样，不能随便改作建设用途，因此，对农地、绿地的保护和用途管制高于所有制。
其二，城市国有土地也并不能随便建商品住宅，只有规划为住宅的土地才能建造，在国有工业用地上建造商品住房就是违法违规的，一样要取缔和处罚。
其三，即便是城市商品住宅区用地，也要按照规划许可建造，不得超高、超密度、超容积率和自己搭建，否则就是违章建筑，一样要拆除。城市大商品房用地如此，农村居民住宅建设难道能例外吗？农村住宅按土地利用规划都是低层住宅，现在太多小产权房早就纷纷自己做主建起了高楼，怎么会不是违建？如果这样从土地用途到建筑规划都违法违规的建筑还不是违章建筑，世界上还有什么叫违建呢？
进一步考察，小产权房的多数还真不是普通的农民即农户违建。中国即便是城郊的农民，宅基地很小，财力有限，违法侵占公地农地搞建筑的胆量也小。农户自家的房子即便偶尔盖的高些大些，最多被称做超高超标，民间还真没人称其为小产权房。实际上被称为小产权房的建筑，基本都是乡村干部领头抢建乱建，更多是乡村干部打着集体的旗号，以旧村庄改造、新农村建设之名，在村内统一调用征用农户的土地建起来的。远处的不说，仅北京郊区著名的小产权房小区，达到百幢高楼规模的如通州区张家湾的太玉园和昌平区郑各庄的宏福苑，都不是任何一家农民农户敢想象和能够干成的，而是当地乡村干部在发展集体经济名义下的宏大政绩工程。说这样大规模逐利违建的小产权房是什么农地农房，实在是让中国真正的农户和农地农房背了太大的黑锅。
小产权房如何善后
当然，无论如何违法违规，违章建设的小产权房的普遍存在是一个我们必须面对的现实，而且小产权房从用地到建筑违规的情况和时间也各不相同，其中的因素和责任错综复杂。因此，如此处理应对既需要鲜明的态度也需要极大的智慧。从这个意义上说，我与周教授在小产权房性质认定上的差异也可以不妨碍我们对小产权房处理有一个求实的应对和选择。所以我在回应周教授的上篇文章的末尾就表示，如果真能设计出可以运行和造福社会的“我的土地我的建筑我做主”的土地开发制度和市场交易原则，我们也乐观其成，可以跟着开开眼界。因而我在上文发表后一直期待周教授关于第二点的回复，即告诉我们小产权房怎样合法化，就会有效运行，并不会如我辈推断的那样“天下大乱”。
等来等去，除了用古代早就有农地农房交易来为小产权房合法化找理由搪塞了第一点之外，周教授终于在“法外世界很精彩”中算是对他不同意的第二点也给了处理的原则。这就是他说的“一类法外活动，对他人及公众利益基本没有什么损害”，“有关部门眼开眼闭算了。”“第二类行为，明显损害他人及公众利益”，“非动用合法强制力加以制止，否则基本秩序都维系不了，国将不国，麻烦就大了”。第三类是有相互损害行为，则利害方自行谈判，市场消化解决。
原则看似清楚，但小产权房到底属于哪类，周教授没说。从他对小产权房的同情支持来看，显然他绝不会赞成把小产权房归为要强力制止的第二类。估计会归为第一类。要知道归为第三类麻烦更大，因为从西方社会的实践看，建房子影响的不仅是左邻右舍，还有社区居民，还有城市人居环境关切者，国家生态环境保护者，更有各种公共设施和公共服务的提供者，因此，通过市场化谈判来解决谁有权在自家土地上建多高多大的房子，全世界没有成功的先例。
那么，对小产权房眼开眼闭就算了，如何又能不引起市场或社会混乱（先不说周教授的“天下大乱”）呢？周教授再也没有下文。因为他的系列文章说着说着就转换了对象，变成了“农地农房入市，会天下大乱吗？”、“农房入市早就发生了”。小产权房合法化和建筑能否自由的问题不见了，变成了农地农房入市问题。如前所述，正常的农地农房没有任何人说其不合法，入市也好，不入市也好，是另一件事，与私占乱建的小产权房应否合法化根本不是一个问题。
因此，问题在于，周教授也好，天则经济研究所等很多力主小产权房合法化的人也好，从来没有明确设计过一个小产权合法化的实施方案。这样，人们就无从评估小产权房合法化的各种可能结果，从而也就使小产权房合法化只能停留在一个对人有诱惑性的口号上。既然周教授不愿解开小产权房合法化的谜底，我们下面就试着来设想一下小产权房合法化的各种可能途径或方案。
方案之一，是过去的小产权房放行，今后再建严惩不贷。问题是类似的话过去一年年重复，也未见把谁吓住。现在如果说了多少年的严惩忽然都一风吹，变为无罪放行了，不说这让守法者吃亏、违法者得利的政策会带来多大社会混乱和不公平，人们凭什么相信今后违建严惩的老话会实行呢？况且周教授固然试图证明小产权房多为先于法规产生，因而不能用“正月十五之法，宣判正月初一的行为”，但他也绝没有说对正月十五之后发生的违建，就要严加问罪，相反字里行间，让人觉得这些民间自发的逐利行为，不仅无罪，而且可能与当年土地承包一样，有朝一日会成为改革的方向。这样就根本没有今后惩不惩的问题了。可见，大赦只会刺激更普遍和更严重的违建小产权房热潮。
方案之二，是符合规划的小产权房放行，违法违规的严肃查处。这个思路初看上去挺有道理，但实际上却无法操作。因为小产权房占地往往是从农地到宅基地都有，房子连成一片。同时按照农村居民一户一宅的住宅用地标准，小产权房占地既违反土地用途规划，又违反建筑高度、容积率规划。而且越是大规模违建的小产权楼园区，人们越相信法不责众，购买人也越多，处理起来越困难。如果对这种大规模违建的小产权房小区也通过修改规划的办法来使其合法化，那就更没有理由查处一般和零星违建的小产权房。这样大的被迫放过，小的更不该追究，那么所谓违法违规的严肃查处就成了一句空话，结果也是必然会推动大规模违建。
方案之三，是实行周教授的思路，对他人及公共利益基本没什么损害的放行，明显损害的强力制止，相互损害的自己去进行市场谈判。麻烦在于谁来并如何认定这种损害分类。邻居之间达成交易和妥协、谁也不说谁、彼此放手盖，就与他人和公共利益无干？还是凡认为其损害自己或公共利益的人都可插进来要求权利和赔偿？我当年在英国伦敦居住时，在自己买的大房子里多搞了几个卫生间，还被地方当局追责说影响了房屋结构安全和增加了对公共供水及下水道的压力，那新盖房子影响的他人和公共利益就多了去了，如果要所有利益相关方都同意才能盖房子，那就等于没法盖了。更不要说中国像深圳原住民建造、彼此相安无事的几十层高握手楼和北京太玉园、宏福苑这样巨大规模的小产权房小区，算是明显损害了还是没损害“他人和公共利益”？是该“眼开眼闭算了，”还是“强力加以制止”呢？
方案之四，也是许多小产权房拥趸者主张的，小产权房合法化就是过去合法了，以后也合法。集体土地的农民可以自己决定做什么用途，建什么房，让市场调节农民的房屋供给。这样做在逻辑上倒是前后一致了。但可以想见的是，这样一来，全国绝大多数城市邻区的村庄和农民，过去没有像太玉园、宏福苑那样在自己的村子和土地上建起上百幢高层住宅楼，显然是过于老实吃了大亏，今后自然会迎头赶上，没钱也不愁开发商上门合作。不必负担城市公共设施投入的小产权房会建到自己的盈亏平衡点才停止下来。农民可以放手建房，城市居民的建房权利自然也不能剥夺。这种由产权人我的土地我的建筑我做主、由市场去调节住房和城市建设布局的例子，发达国家也没见试过。能想象的结果倒可以借用周教授的话，必然是“基本秩序都维持不了，国将不国，麻烦就大了。”
因此，集体土地不是自主盖房的通行证，况且许多拿集体土地说事的人，其实恰恰对集体所有制最不感冒。对法治社会来说，无论是什么所有制性质的土地，违反了土地用途规划和建筑规划的房子，就是违章建筑。对违建，只有依法处罚和善后处理，没有合法化的问题。处理的法治原则只能是让守法者不吃亏，违法者不得利，才能以儆效尤。中国如此，外国也是如此；现在应当这样，将来更会这样。唯其如此，中国的法治建设才能越来越有模样。
最后要说一句，关于周教授一再离题大谈的农地农房入市，倒确实与小产权房违建性质完全不同，是符合改革和市场经济发展目标的题中应有之义，从方向上说我并无异议。只是农地农房入市，其中也有许多误解暗礁、不可一蹴而就，否则也会事与愿违，造成混乱。当然那是要另外开篇去讨论的问题了。
来源：经济观察报
