上篇说到小产权房是违建，如同走私，只能依法处理，不能合法化。处理的办法除了对若干严重破坏规划的建筑进行拆除以外，可以对占地建造者处罚和扣减今后的土地转用和收益分享比例或指标，对低于一定面积的小产权房自住购买者补齐与大商品房在购买时的差价，对非自住者则补齐二者在今天的差价等。至于颁发合法的产权证，则是在此处罚之后的自然结果。无利不起早，按照这样违法者不得利的原则去规范，小产权房市场自然就不攻自破、失去了继续扩张的动力。
周教授等人主张小产权房合法化的一大理由是，小产权房的存量数量和面积已惊人，谁也不能不面对现实。其实存量再大也是个固定量，总是可以处理消化，关键在于你的处理方法对增量的影响。
主张小产权房合法化的人从不提及的一个更大的现实是，小产权房存量固然可观，但由于这些年来政府一再升级的禁令，全国城郊大盖小产权房的毕竟只占守法村庄和农民的百分之几，像深圳原住民和北京郑各庄宏福苑和张家湾太玉园那样盖出几十层大片高楼的更是不到万分之几，如果小产权房合法化，迄今守法的绝大多数农民（即便只是其中相当一部分人）来行使这个“合法化”的权利，城市居民也来攀比这个自己搭建房子的权利，这时周其仁教授提及的“国将不国”、“天下大乱”，恐怕就难以避免了。
因此，现代法治社会下，无论是属于什么产权的土地，搞违建都不行。但合法的农地农房当然可以也应当入市，周其仁教授的这个观点我是赞同的。只是魔鬼都在细节之中。农地农房入市如何避开陷阱，走上正确的路径，也是需要认真研究设计的。
1、农地入市，入的是什么市？
周教授说“化繁为简，为建立城乡统一土地市场，待革除的法律障碍只一条，那就是1998年写入《土地管理法》的‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设’。改写也可，把‘不得’改为‘可以’，全盘就活了。理由讲过了：有违宪法准则（‘土地的使用权可以依照法律的规定转让’），有违法治精神（‘法律面前一律平等’），又没有可靠经验的支持。”（见《房转地转，帮衬人转》城乡中国系列评论92）
周教授从法外世界回到法律和法治，我们的讨论就多了许多共同语言。周教授这里援引的是现行《土地管理法》的第六十三条的前半部分，其并列的后半部分是“但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，农民集体所有的土地依此条法律是可以转让用于非农建设的，不依法的当然就不行，这与依法转让的宪法原则并无冲突。
至于周教授举重若轻地说农地的非农使用把“不得”改为“可以”，“全局就活了”，这改的就绝不是两个字或这一条，而是要整个推翻《土地管理法》的立法基础和原则。因为农民若可以自行转让土地用于非农建设，自然他们更可以自己直接将土地用于非农建设。但是，农村的土地若可以由农民自己用于或出让给他人从事非农建设，这就否定了“国家实现土地用途管治制度”（总则第四条）这个《土地管理法》的立法宗旨。这样该法的绝大部分条文均要改写删除，乃至本身就没有什么存在的必要了。宪法中关于自然资源包括耕地、绿地的保护也就失去了相应的法律去支撑实施。所以，当周教授很谦让的说，“写下诸多辩驳之论，与反对意见的差别，其实就这么一点点。”“本专栏在这一点上寸步不让，是因为实在没有可让的余地。”这让我不能不佩服其仁兄确实是顶尖高手，他要的那一点点和不让的寸步，就是七寸那里要命的“一点点”。
其实，与周教授声称的相反，农村土地由权利人自己可以用于或出让用于非农建设，不仅在农村土地集体所有的中国，而且在当今世界上各个实行包括土地私有的多种土地所有制的法治国家，都不是“宪法原则”和“法治精神”，“又没有可靠经验的支撑”。因为每个国家都有土地的用途管制，因而产权人不能将即使是自己的私有农地用于或转让用于非农建设。
西方的城镇包括如伦敦、纽约这样的特大城市近郊，一眼望去都有大片的农地、绿地，一问大多是私人所有的土地。我在英国曾经居住的伦敦西郊，相邻的农地与可用于建房的宅地，价格相差可至千倍。面临近在咫尺寸土寸金的非农建设用地，这些土地权益人显然不是可以将土地用于或转让用于非农建设而不做，而是法律和规划管治禁止他们这么做。在人少地多的美国，除了在上世纪初就开始了土地的分区规划管治，还在1981年专门通过了“农地保护政策法”（Farmland Protection Policy Act）。在人多地少的东亚，要求就更严格得多。日本《农地法》第四条直接规定，“农户未经许可擅自将农地转为自家住宅用地的，终止建筑工事，地面建筑物拆除及复垦费用由本人负担，视其情节处以3年以下有期徒刑并及300万日元以下罚款”。台湾地区当年则在严格的土地用途管治下，有“农地是粪土，市地是黄金”的说法。
显然，如果世界上所有先行城市化的发达国家和地区，都有土地用途的严格管治，我们怎么可能在没有任何理论和经验支撑的情况下，放弃土地用途管治，允许土地权益人自行决定与转让土地用于非农建设呢？
因此，农地入市只能是入农业土地的市。而我们知道，农地限于农业使用的流转，至少从1980年代后期就得到允许。这些年来农业土地经营权即土地使用权的流转更是得到法律支持乃至政策的大力鼓励。有统计数字说全国农地的流转量已经超过全部农地的四分之一。可见当下农地流转入市不仅并无障碍，而且简直被热心者特别是一些乡村干部搞成了政绩和潮流。但是，周教授及许多人希望农地能流转成非农建设用地，成为土地权益人可以自由选择的权利，则无论在中国，还是在国外发达的市场经济国家，显然都不现实。
2、农房宅地入市的条件
其实，迄今法律真正禁止的是农民住房下面的那块宅基地的自由交易即入市。农房是私有财产，本来应当可以转让，但农房下面集体所有的宅基地不可转让，房子又不能盖在空中，这二者确实有很大矛盾。周其仁教授对此作了许多生动的描述和辛辣的讽刺，应当说确有道理。既然城市居民住宅用地的国有使用权可以随住宅转让，集体所有权的农民宅基地使用权也应可与农房一同转让，这是土地制度改革必须解决的问题。不过，如我曾指出，这里也有若干障碍和陷阱，需要一一化解，不可鲁莽从事，否则也会事与愿违。
障碍之一是农民现有的农房宅地从发展和规划上看不宜或不能再转让。我国农村宅基地分配是“一户一宅”的福利性举措。农民有转让住宅的需求主要是外出打工、举家迁移，因而造成了大量的农房闲置、村庄衰败。在这种城镇化迁移过程中，城镇，主要是发达地区的城镇，不断扩大，占用越来越多的农田耕地，而大量人口迁出的村庄会荒废、萎缩和复垦为耕地。这是先行城市化转型国家和地区的一般规律。如果城镇不断扩大用地，工业化和现代交通物流业的发展不断占地，而原来占人口大多数的农村村庄的人在流失，用地又不退出来，城市化对农地的占用就太大了，就会造成农产品供给和生态绿地保护的一系列问题。我们的农村户籍人口要从今天的占总人口比例的65%最终如同东亚的日本、韩国和台湾地区那样，在几十年内下降到10%乃至更低，意味着今天的绝大多数村庄将在今后几十年内逐步消失。因此，在城市化加速转型期的农房宅地的转让就不能像传统农业社会或后城市化社会那样自由，而要有所规划和限制。
其实道理也很显然。中国那些想购买农民农房宅地的人，大体不会是如美国的环境保护主义者，买宅地复垦保护生态，而是为了自己有个乡间住所或别墅。当这整个村庄或该村庄中绝大部分农舍宅地应当复垦时,农房宅地的自由转让与新购买者的再建就是不经济的行为，需要用规划手段限制和经济手段引导，在保护农民农房宅地合法财产权利的同时避免再建后不久又要拆除和补偿的折腾与浪费。从先行现代化国家的情况看，农业社会形成的自然村即使最终不消失或搬迁，最后究竟留下几户农宅也是由最小农田经营规模决定的。人少地多的如美国的一些农业州，规定是几百甚或几千亩农地才能有一户农舍。人多地少的日韩台，那也是要好几十亩地才规划允许一户农宅。总之，现存的大部分自然村的宅地都应复垦而不是转让重建、迎接新房主则是无疑的。
障碍之二是农民权利的平衡和顺序。农民集体所有、个人使用的宅基地也要具有如城市国有土地使用权的同等转让权利，这个道理肯定说得通。但农民转让宅基地是源于他们进城打工，用周教授的话来说，是“房转地转，帮衬人转”，也就是说人转是主角和前提。没有人转，房转地转就喧宾夺主、失去了目的。因此与农民宅基地转让权同等甚至更优先的是他们要有在就业城市落户的平等权利。就如城市人变动工作搬家迁移一样，总是要先有新家然后才会卖掉旧宅。如果新家根本没着落（绝大部分非城郊农民的宅基地即便在完全自由交易的市场上也不值几个钱，相对于他们在发达地区城镇的住房支出只是杯水车薪），非市民待遇又把他们排斥在保障房等基本公共福利待遇之外，只是非对称地先给农民一户一宅的宅基地转让权，这个不对称的权利就会使许多迫于无奈或在市场不确定中算计不来的农民一头失地一头无居，成为流民。因此，人转的大门先要敞开，房转地转才不会变为资本的馅饼与移居者的陷阱。我们固然可以如周教授所说应该相信农民处置自己财产的个别理性，但是如果我们整体制度安排本身存在巨大的权利不对称不平衡，这就不是处于弱势地位的移居农民个人所能抗衡的命运。
障碍之三是我们乡村土地用途和规划的管治能力。我国现行的规定是农民一户一宅，对宅基地大小和农房占地和高度等都有规定。但实际上随着乡村经济的发展和土地承包、农业税取消后乡村治理的涣散，许多地方的农民放置或丢弃自己的原有宅基地，又沿着新建的道路等在交通便利的承包农田修建农房的并不少见。随着农民经济条件的改善，特别在经济发达地区，农民扩大宅基地、修建超高超大农房的更是普遍。宅基地自由转让而相应的房地产保有税还没有出台的情况下，城市富裕市民和资本下乡购买农民宅基地必然成为新的潮流。随之出现的超标准违建搭建以及顺势侵占农田建房、建庄园、建度假村肯定不可避免。相对于我们今天的法治状况和管治能力，城市中的违建还难以遏制，城郊的小产权房已经尾大不掉，怎么再控制资本下乡囤地炒地占地违建，显然是个很大的挑战。
更进一步，农民的住宅和城镇居民住宅其功能、需要和规划许可都不相同。一般而言，各国对农民住宅的规划许可考虑到农民的务农需求都比较宽松。例如房子占地面积较大，除了主宅，还可以有农业用工辅助住宅，有堆放农机具和谷物的仓储性用房，以及饲养家禽家畜的场地圈舍。而非农居民住宅包括城市化、后城市化以后在乡村地区居住的非农居民住宅，其规划要求则严格得多，没有也不容许有这些辅助非农用地和房舍。城镇居民只有“归农”，即正式重新当农民之后，才能在购买农田从事农业生产的同时购买农民的住宅。我国今后随着城市化发展、农村土地经营规模的提高，肯定也会走这个规划要求区别明显的道路。因此，在城市化加速期、特别是在房地产保有税等制度条件都不配套的情况下，盲目推动城镇居民买现在自然村的农房宅地，并不是一件很明智的事情。
障碍之四是农房宅地的产权界定和法律定位问题。我国目前的现状是，农村的农房是农民的私有财产，宅基地是集体拥有所有权、农民拥有永久的使用权。因此农房在市场上转让一手交钱一手交房就两清了，宅基地的使用权，是否也一并转移两清了呢？如果土地使用权也永久转移归购买人，那宅基地的使用权也就从此与集体经济以及集体成员权无关，变成一种事实上的私有权。但城市居民住宅下的土地是国有土地，目前居民只有70年的使用权。现在“物权法”说到期可以自动续，但并没有明确续期时间与付费多少。
无限期的宅基地使用权与有限期的国有商品房用地显然不是一种地，也不可能同地同权。如果农村宅基地转让也仿效国有商品房用地为70年使用权，那么70年后的使用权归谁？归转让农户还是农民集体（那时还能找到今天的集体吗？）？国有住宅用地的使用权到期可以自动续期，买了农民住房和宅基地的人是否也可续期？谁说了算？如果不续期是否到时能强迫拥有房子的人退还房子下面的地？如此等等。显然，当农民宅基地的产权和法律地位本身还没界定清楚的时候就匆匆忙忙地嚷着转让，会带来众多后遗症。
障碍之五是现行并得到包括周教授在内的很多人支持的城乡建设用地挂钩政策。由于建设用地市场的黄金规则就是位置、位置、位置，城乡建设用地指标挂钩把乡下偏远的建设用地指标调到城镇，使本来在土地市场没有什么价值的村庄用地因行政指标的稀缺获得价值，因而这个政策本身是对土地市场的严重扭曲。故而城乡建设用地指标挂钩只能是政府选择安排、限制挂钩区域和范围的行政产物，实际上主要是解决了地方政府在上级分配的建设用地指标不足时，自己可以从当地农民农村头上打主意的通道。
这样为了谋取挂钩的建设用地指标，地方政府就把城市的拆迁也搞到了农村，使农村村庄随城市化发展和农田规模经营需要的自然合理化过程，变成为了搞指标而人为行政性的拆房并村。在这种政策背景下，再插进农房宅地的自由流转，会进一步加剧农村土地规模经营和合理化的摩擦、对抗和混乱。按照主张城乡建设用地挂钩应当在全国大发展的主张，那意味着在广大中西部偏远地区收购的农村宅基地指标可以拿到沿海大城市近郊来挂钩落地，不难想象这只会造成资本投机的盛宴和土地市场扭曲的荒诞。因此，废止城乡建设用地增减挂钩政策恐怕恰恰是农村宅基地自由流转入市的前提条件。
3、结语
因此，结合上述所有这些情况，农房宅地的流转虽然是市场经济的必然和改革的目标，但既不是今天的当务之急，也需要一系列条件的配合才能成行。今天首先要解决的，一是帮助那些已经人转而且希望永久落户的农民在就业城镇安居，以及对于他们自愿退出的承包农田和农房宅地有一个保底的收购安排。二是对于希望下乡居住或置业的富裕城镇居民，开出“归农”的门槛和路径，以及在已经规划成熟的包含非农居民的乡村聚集点开启外来居民购买住房的通道，循序渐进地实现乡村地区住房和宅地的市场化交易。而在我看来，这二者之间，移居农民市民化是城市化转型社会的主流，因此农民工及其家属在就业城镇的安居融入，比富裕市民的下乡置业，要优先和重要的得多。
说到这里，应当看到，我与周其仁教授在当今社会的主流应是如何解决“人转”的问题上不仅没有分歧，而且在方向上完全相同，只是在用什么来“帮衬人转”上认识和路径不同。然而，怎样和用什么途径来实现人转，恰恰是所有发展中国家能否成功实现城市化现代化转型的中心一环。这样我们就真正开始到达全部问题的核心：究竟什么样的土地制度安排才最有利于实现“人转”和中国的现代化转型？
来源：经济观察报
