人们通常认为，“小产权房交易”是违法的，并藉此乐此不疲地争论“小产权房是否应当合法化”。然而，如果有人冷不丁地问一句，“小产权房交易”究竟违了什么法？估计没有几个人能够答上来。事实上最近发生在司法实务界的判决分歧和法学理论界的争论表明，“小产权房交易是违法的”这一流俗看法并不一定正确。
比如，在2006年的“宋庄画家村”案（即马海涛诉李玉兰案）中，北京通州法院认为，“小产权房交易”违反法律、行政法规强制性规定，相关买卖合同无效。北京二中院终审维持了该判决。然而，2013年年底，北京门头沟法院却认为，买卖双方针对“小产权房”所签订的“《房屋买卖协议》是当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。”
而在法学理论界，学者们对于“小产权房交易”是否合法也是莫衷一是。秦前红教授研究了一下宪法和《土地管理法》，得出结论说，我国法律“在农村集体土地上并不完全禁止农民建房并且进行交易。”杨建顺教授同样研究了《土地管理法》，但却得出相反的结论，认为小产权房“建设本身是违法的，交易也是违法的,……作为违法建设的‘小产权房’，其自身的利益以及其交易的利益均不是也不应是法律保护的权益，相关部门应当对违法的‘小产权房’依法处置，避免人们从其违法行为中获利。”
为何会出现这种截然对立的观点和结论呢？在笔者看来，这首先是因为人们所使用的术语具有很大的模糊性，比如，大家都在讨论“小产权房”，但对于“什么是小产权房”却并没有统一的认识；其次，很多人没有区分法律和政策，将政府的政策意见与法律的规定混同。我国政府的很多政策确实都明确规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”，比如《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（1999）、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（2007）等等。然而这些政策毕竟不是法律，甚至也不是行政法规，不能以此作为“小产权房交易违法”的依据；最后，现行法律的相关规定过于模糊，无法让人得出正确的答案。
为了更清晰地进行讨论，笔者认为，应当首先用“农村住宅”来代替“小产权房”这一较为模糊的概念，然后将政府政策剥离，只讨论“农村住宅出售给集体成员以外的人，合同是否违背我国法律的强制性规定”这一问题。
涉及这个问题的法律主要有《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》。
让我们首先看一下1998年修改颁布的《土地管理法》。依据该部法律的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但村民建设住宅、兴办乡镇企业以及乡（镇）村公共设施和公益事业除外（第43条）。另外，村民建设住宅必须符合三个条件：（1）应当符合村庄和集镇规划以及乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划（第59条）；（2）农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准（第62条）；（3）如果村民建设住宅涉及占用农用地的，应当办理农用地转用审批手续（第44条）。这即是说，村民建设住宅不需要申请国有土地，可以直接在自己的宅基地上建设住宅，而且只要不违反规划，其可以再自己的宅基地上建设多层和高层住宅。2007年颁布的《物权法》也确认了这一点，其第152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”
那么，村民在合法宅基地上建筑的房屋是否可以在房地产市场上进行交易呢？《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”然而，无论是自住房屋，还是非自住房屋（比如多层或高层住宅中的房屋），《土地管理法》并没有禁止出让、转让或出租的明确规定，而仅仅是要求“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”（第62条第4项）
那么，为何会有很多人认为《土地管理法》禁止“小产权房交易”呢？核心问题在于，该法第63条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定。
从表面上来看，这条规定的含义似乎是禁止“小产权房交易”的，然而如果认真分析这一条款，就会发现这一规定令人相当困惑。如果我们暂且搁置后面的但书规定，仅仅聚焦前半句的规定，那就会认为，第63条的规范含义应当是“农民集体所有的农业用地（而不是所有的集体土地）使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，农民是否向本村以外的人出让、转让或者出租集体建设用地使用权与本条规定无关。之所以得出这个结论，是因为“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”这一规定，是不能被解释为“农民集体所有的建设用地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的——其中的道理很简单，所谓“建设用地”，就是指该块土地已经用于非农业建设了，再规定其不能“出让、转让或者出租用于非农业建设”，不但在语言逻辑上存在问题，而且在实践上也是没有意义的。
然而，如果我们将该条规定作为一个整体来理解的话，就会认为第63条的规范含义应该是“集体建设用地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，而不能是“集体农业用地的使用权，不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。原因很简单，“集体农业用地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”与“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”这一但书规定根本就不应当写到一个条文里面，否则不但构不成一个有意义的规范，而且也不符合正常的“原则+但书”的汉语逻辑。
由此观之，《土地管理法》第63条是一个存在内在张力和逻辑混乱的法律规范，其将“维护国家对建设用地市场的一级垄断”和“耕地保护”这两个并不太相关的问题纠缠在一起，造成了理解和实践上的困惑——事实上，这一结论并非仅仅是笔者的推测。在1998年出版的权威释义中，立法者就是如此解释这一条款立法目的的：
禁止农民集体所有的集体建设用地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，主要是基于以下几点考虑：
1. 农民集体土地流入市场，影响国有土地使用制度改革。由于我国的土地市场刚刚建立，政府管理土地市场的各项措施还不健全，加上前几年“房地产热”、“开发区热”造成大量的闲置土地，如果再允许集体土地进入市场，将又有大量集体土地变为建设用地，形成更多的闲置土地，国有土地使用制度改革也将难以进行。2. 是保护耕地的需要。现在乡（镇）村干部对将耕地变为建设用地，搞房地产的积极性很高，如不加以严格控制，将会又有大量耕地变为建设用地，保护耕地的目标将难以实现。（引自卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第176页。）
有人可能会说，依据1994年《城市房地产管理法》第9条关于“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定，农村住宅不得直接进入房地产市场进行流通。这样的理解是正确的，但需要注意的是：
（1）《城市房地产管理法》的效力范围仅仅及于城市规划区，城市规划区外集体土地上的房屋以及宅基地是否可以转让，该部法律并没有明确规定——当然，这个问题也不是《城市房地产管理法》应该规范的范围。所以，我们不能笼而统之地认为，农村住宅在房地产市场交易是违法的。
（2）《城市房地产管理法》的这一规定否定了1988年修宪的修宪成果——1988年全国人大将宪法第10条第4款从原来的“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”规定，修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”时，其修宪的意图在于强调土地的使用权原则上是可以转让的，只有例外的情况下才可以限制这种权利。然而，《城市房地产管理法》第9条却规定集体土地只有征收为国有土地以后该幅土地才可以有偿出让，完全违背了1988年的修宪精神和要求。事实上，1988年《土地管理法》就是按照这一宪法精神来修改的。该法第2条规定，“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。遗憾的是，国务院仅仅在1990年制定了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，却并没有制定集体土地使用权转让的具体办法。更让人遗憾的是，1998年《土地管理法》再次修改时，1988年的这一规定居然被删除了。
那么，村民将合法的住宅卖给村集体以外的人到底是合法还是非法？通州法院和门头沟法院哪个判决是正确的？笔者的结论是：
（1）现行的《土地管理法》无法回答这个问题，因为该法第63条的规定根本无法提供准确的答案；
（2）如果案件标的涉及到的是城市规划区以外的农村住宅，门头沟法院的判决是正确的，因为现行法律在这方面并没有明确的禁止性规定；
（3）如果涉及到城市规划区范围内的农村住宅，通州法院的判决是正确的，因为《城市房地产管理法》确实禁止城市规划区的集体土地直接在土地市场上流转。不过，由于《城市房地产管理法》的这一规定具有违宪嫌疑，因此法院应当将相关案件提交全国人大常委会，由后者依据宪法第67条的授权对《城市房地产管理法》进行合宪性审查。
当然，要从根本上解决“小产权房交易”这一问题，最为关键的，还是要按照十八届三中全会和2014年1号文件来修改我国现行的《土地管理法》和《城市房地产管理法》。如何修改呢？
首先，要按照“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”的精神，废除《城市房地产管理法》第9条关于“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定，并以“城市规划区内的集体土地在缴纳相关税费之后，依法依据规划有偿出让”代替。
其次，要按照 “让市场发挥决定性作用”和“赋予农民更多财产权利，……慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”的精神废除《土地管理法》第63条的但书条款，同时明确规定，“农民集体所有的农业用地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但土地利用规划变更之后，依法获得许可的除外。”
再次，要取消农村宅基地的“无偿分配制度”。如果某户农民需要更多的宅基地，其应当通过市场来购买，而不能再无偿取得。对于存量农村住宅，则要分类处理。符合土地利用规划和城乡规划的农村住宅，要抓紧确权颁证，允许这部分合法住宅优先进入房地产市场；对于不符合土地利用规划和城乡规划的农村住宅但没有占用基本农田的农村住宅，如果符合经济和社会发展需要，可以给予行政处罚之后予以保留；对于占用基本农田的农村住宅，则要坚决拆除，以确保对农业用地的保护。
最后，对于农村住宅进入房地产市场后的增值收益，可以通过征收土地增值税、土地交易税、土地使用税、土地保有税等方式合理分配。
作者简介：法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员。
来源：原文刊发在《中国法律评论》，2014年第1期（创刊号），刊发标题为《小产权房之困境与出路》，引用时请参照原文。
