中国小产权房是否应该合法化问题，随着十八届三中全会有关农村集体土地的一些较新论述而再起争议波澜。早在2007年6月，随着中国建设部以对小产权房发出风险提示之名，将小产权房划归不合法领域后，关于小产权房及其集体土地权益问题就一度引起学界一波讨论。今天当争论再起时，我将2007年的一点思考献上，以供关注小产权房问题人士参考。

一、"黄牌"亮出的战火

2007年6月18日，建设部在新闻发布会上就中国普遍存在的"小产权房"问题，发出风险提示。建设部表示：非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。有些项目允诺办理"乡产权"、"小产权"，均不符法律规定，不受法律保护，即不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。

2007年6月25日，北京市国土资源局局长安家盛在第17个全国土地日宣传活动上说："市国土局正对'乡产权房'、'小产权房'违法用地进行查处。事实上，法律上根本就没有'小产权房'、'乡产权房'这两个概念。所谓的'小产权房'、'乡产权房'是一些不法村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售在集体土地上建设的房子。目前的'小产权'、'乡产权'房有两种，一种是在集体建设用地上建成的，即'宅基地'上建成的房子，只属于该村的集体土地所有者，连外村农民都不能够买；另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。"

建设部的风险提示与北京国土局以法律名义对事实存在的否定，掀起了一轮由北京波及全国的清查"小产权房"的狂潮。一时之间，全国各地纷纷出台禁建新的"小产权房"项目、停止在建工程的规定，甚至个别地方还出现炸毁已建"小产权房"的极端情况。与现实权力主导下的全国性清查相应的是舆论造势，各级宣传部门及部分学者从现行法律、政策角度来寻求清查、禁停"小产权房"的依据。不过，中国学界对这场清查运动没有保持沉默，一批具有独立思考能力的知识分子挺身而出，对这种侵犯产权的行动当头棒喝，对来势汹汹的清查提出严正质疑，对"小产权房"的正当权利从法理角度进行捍卫。于是，原本隐藏多年的一场有关集体土地使用权的法理之争终于爆发了。

二、浮出水面的对立各方

所谓"小产权房"就是利用村集体所有的宅基地、集体企业用地、荒地等来建设的，在满足本村村民住房的前提下，出售给非本村人的房屋。这种房屋是由村委开具房屋产权证明，但又不能如国有土地开发建设的房屋所获得的产权一样到银行抵押贷款，销售上也只能一次付款而不能作按揭。

围绕"小产权房"的合法与否及存废问题，从目前已经浮出水面的争论来看，大致可分为如下几方面。

首先，从参与争论各方的社会身份来区分：

1、政府：对待"小产权房"的态度，政府内部存在基层政府与高层政府的不同。

这里所说的基层政府主要是指乡镇级政府，以及名义上自治，实质上也充当政府职能延伸的村委，有的地方的区县级政府也包括在内。这些基层政府是直接参与操作开发"小产权房"的，它们是"小产权房"建设的当事人，因而是小产权房开发的维护者与推动者。

这里的高层政府主要是指省部级政府与地市级政府，当然有的地方区县级政府也会包括其中。它们由于远离村级集体土地的开发，对"小产权房"的建设没有参与，通常没有成为利益相关部门，于是这些政府对"小产权房"就持拒斥、否定的态度，甚至力主封杀禁绝"小产权房"。如前面建设部与北京国土资源局就是这种角色的代表。

不仅政府部门的不同层级对小产权房有不同的立场，而且中国南北不同的地域对小产权房的态度也存在分歧。一般来说北方高层政府普遍对小产权房持反对而力图禁绝的态度，如郑州一带出现拆毁已建小产权房的情况。而南方尤其如广东等地，对小产权房则持观望、不干预与适当引导的态度，甚至还出现积极探索一些突破现有土地法规的政策，如广东在农村集体建设用地使用权上市流转法规出台一年多后，如今又酝酿推出宅基地上市流转政策，此举除意在使农民对土地拥有更为完整的物权的同时，还可以为城镇居民到农村购房提供现实政策的依据。

2、商家：涉及农村"小产权房"争执的商家主要是房地产开发商，其中秉持不同立场的是参与开发"小产权房"的小房地产商与不参与开发"小产权房"的大房地产商。目前从事农村"小产权房"开发的商家通常是村集体自己组织起来的企业，许多就是村干部直接出面注册的公司。这些公司有些直接为房地产开发公司，但许多只是建筑公司，甚至村组织的建筑工程队。这些参与开发"小产权房"的房地产商自然是"小产权房"的直接受益者，因而是"小产权房"开发的支持者。相反那些没有涉足"小产权房"开发的大房地产商则是"小产权房"开发的反对者。

3、学界：依附于政府权力、专司政策跟风、专事宣传解释的有关部门、机构及其人员，他们是清查"小产权房"的舆论制造者与政策辩护士。与此相反的是一批保持独立思考的学人，对这种权力主导的清查保持了一份应有的警惕，并从人类社会发展的规律与社会权利落实的角度提出一系列质疑，成为公开反对清查的力量。

其次，从对小产权房的态度来看：

目前反对小产权房建设的一方代表主要是高层政府，如建设部、北京市国土局，以及大房地产商，如任志强。在反对一方中应该说也存在激进极端派与温和派的不同，激进派就是那种叫嚣要全部炸毁小产权房的，对小产权必欲除之而后快。他们不仅仅是叫停在建或将建的，还要对已经建成的进行清算，及至小产权房完全消失。而其中温和的一派在主张停建小产权房的同时，认为那些已经建成的应该妥善处理，应该保护房主使用权，或者通过补办一些手续来予以确认。

支持小产权房建设的一方也同样存在激进与温和两派，激进派如中央党校教授周天勇先生就亮出小产权合法而大产权才是非法的观点；温和派如北京大学周其仁教授、天则所盛洪教授、中国理工大学胡星斗教授力主通过修改完善法律来达成小产权房的合法保护。

再次，从双方所依据的观点来看：

反对小产权房建设的一方所持的依据是：1、现行法律法规没有明确小产权房的社会身份，由此相应的管理部门没有办理小产权房的相关证件职能，因此小产权房没有严格意义上受政府权力认可的产权地位，也就不具有等同于通常房产的受法律保护的权利，正如建设部所提示的不能办理土地使用证、房产证、契税证等。因此，如果让小产权房合法，天下就会大乱；2、认为村集体没有经过相应政府权力部门土地使用的批准，那种自主开发建设房屋将导致土地流失，耕地减少，有违于国家保护耕地的大政方针；3、小产权房购买者多是城镇居民，这样势必抢夺村民的资源，形成一种不公正，因此法律也有村民房屋不可出售给"城市居民"而只能卖(转让)给本村村民的规定。

支持小产权房建设一方所持的依据是：1、法律虽然没有对小产权房提供明确的身份认定，但也并没有明确的禁制，因此小产权房应该是处于法律的模糊地带，根据法无禁制便可行的原则，小产权房并没有违法可言；2、从更根本的意义而言，集体土地中是包括宅基地的，而宅基地是用来建房的，根据《土地管理法》62条有关规定"农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。"这说明村民有权出售自己的房屋；3、从农村经济发展，农民尽快脱贫致富的角度，小产权房的开发对农村经济发展具有巨大的带动作用；4、从消除社会不公，实现产权同等权利的角度，小产权房也应该得到认可；5、对于中止房地产行业中的权钱交易，扼制社会腐败，小产权房也有着不可忽视的意义；6、对于实现居者有其屋的理想，平抑过高的房价，缓解社会住房紧张及由此引起的社会矛盾，小产权房也起着不可替代的作用。

三、小产权房的历史发展

要真切认识小产权房的合法性问题就必须了解它的历史发展。今天我们学界争论的"小产权房"的出现始自上世纪九十年代中叶，随着中国房地产业的兴起，新农村建设、小城镇建设、城市化等热潮涌现，一些大中城市周边的农村为尽快发展起来，不断推出一些地方性政策以吸引外来投资，如北京周边一些小城镇就曾出台买房办户口的政策。在这种发展模式的助推下，集体土地上办企业、建房屋就是很普遍的情况，而由于中国现行土地法规的限制，集体土地用来建房无法办理相关的产权手续。

小产权房的存在完全根源于现行土地政策。中国目前土地只有集体所有制与国有制两种形式，而集体所有制下的土地与国有制下的土地虽然同为土地所有权形式，但在中国法律上却没有等同的权利，也就是集体所有制上的土地并没有被赋予房地产开发这种权利，要开发房地产就得通过政府出面将集体土地征用转化为国有，再将土地职能由农用转化为建设用地。这种土地所有权属的不平等就导致了集体土地上房屋建设产权证的不平等，从而形成现实中的大产权与小产权的区分。

中国现行土地所有制的形成也是特定历史发展的结果，它并不是天然的，也不是人类普遍的土地所有制存在形式。中国今天的土地所有制始自1958年人民公社化。人类至今为止土地无非是私有与公有两种形式，而中国却只有名义上公有的一种形式，所谓集体所有与国有都是种公有的形式，而这种公有事实上也只能是权力所有，即权力行使者才能支配这种所有权。由于中国公有制名义下的事实权力所有制，就决定着对集体所有与国有的权力掌握层次不一致，从而导致同样的土地所有权却被赋予不同的权利内涵，形成不等同权利的所有权。

从土地所有权的历史发展与人类的普遍所有制形式来看，中国今天的土地所有制是个特例，既违背于历史陈规，也悖谬于世界通例。这种土地所有制虽然可以名之为中国特色，但肯定是不符合社会发展规律的。在这样的土地政策下，小产权房就是土地权利不对等下的歧视结果。

与集体所有和国有不对等的土地所有制形式相应的是中国的户籍二元形式--城镇户口（非农业）与农村户口。事实上中国户籍二元制的产生也基本上是伴随着中国土地二元结构而形成的。二元户籍事实也是一种权利不对等的户籍，其中对农村户口的歧视是显而易见的。而城镇居民不得购买农村房屋的规定就是一种权利不对等下的反映。同样是房屋，城市居民的可以随便卖给谁，而农村的却只能卖给本村农民，这是什么道理呢？除了骨子中的权利不对等性歧视，我们没法找到更好的解释了。

这种土地不同所有制与户籍二元制的制度设置是产生中国小产权房的根基。从小产权的历史发展我们可以看到事实上从上世纪五十年代后期两种权利不对等的土地所有制形式出现，就植下了今天小产权房问题生发的种子，与此同时户籍二元结构的设置又催生并加固了这种产权歧视现实的形成。所以要对中国小产权房问题追根溯源就得从上世纪五十年代土地与户籍二元结构的形成说起。

四、中国小产权房争论的实质

正如前面对小产权房问题出现的历史追溯所显示的，事实上中国小产权房从上世纪中叶埋下种子后，在上世纪末随着房地产业的发展，小产权房已经发芽成长，也就是说十几年前小产权房已经在中国大地出现，到目前几乎可以说一般的大中城市周边都或多或少地存在着这种小产权房。

那么这种已经存在十几年的小产权房为什么今天才为有关部门所关注，并发出风险提示与公开宣示不认可呢？而更有意思的是这种对小产权房的清查事实上至今也没有拿出确凿的法律依据，否则就不是风险提示，而应该是明令禁止了。从中国政府有关部门这种极为含糊的说词中，我们可以看到小产权房问题事实上是个法律非明确规范的领地，应该说至今反对小产权一方能够列举的最明确依据是《土地管理法》"第六十三条　农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设"。然而就在这条所谓明确的依据后紧接的却是："但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外"。并且同样还可以作为支持农村小产权房建设依据的还有集体土地本身就包含有宅基地，而宅基地显然是用来盖房的，并且《土地管理法》62条也明确规定："农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准"，由此可见，农民宅基地上盖房是完全可以用来出售的。这种宅基地盖房的天经地义与出售的明确认可事实上就奠定了小产权房存在的合法基础。

然而让人惊奇的是我们发现现实中政府并没有提供相应的办理各种认可文件的职能。也许有人会质疑说宅基地盖房是针对村民的，那么请问是否村民在自己宅基地上盖一层房就是宅基房而盖十层房就不叫宅基房了呢？如果也一样是宅基房的话，那他们将自己多盖的房出售怎么就成了非法了呢？显然这个推论是不成立的，因为至今为止我们不可能找到任何比宅基地上建房更有合法性的依据。严格来说那些城市中富丽堂皇的小区才多半是改变了土地的性质，将农地变成建设用地，而这却是违背土地只能用于公益目的才能征用的规定的。就此而言，我觉得周天勇教授的小产权是合法的而大产权才是非法的观点是有法理依据的。当然反对方也提出这种盖房可能带来对耕地的侵占，导致中国土地失控。就算有这种现实情况与潜在可能，那也是个管理不力的问题，而不能成为禁止宅基地合法盖房的依据。我们不能因噎废食，也不能一杆子打下一船人，好坏不分。并且从今天中国的现实来看，以政府权力直接参与征用土地用于房地产开发，不仅是导致中国大量耕地失守的罪魁，而且也是滋生社会腐败的温床。由此可见，反对小产权房建设的观点是站不住脚的。

一个原本合法，至少是没有违法的小产权房在中国今天反而变成了要被禁止、清查的对象，而那种法理依据还没有小产权房坚实的所谓商品房，反而堂皇地拥有完整的产权身份，这真是种让人啼笑皆非的活闹剧。面对这种闹剧，我们可以深刻认识到这个社会的真实情状。透过这种活闹剧，我们也可以看到问题争论背后的实质。

小产权房在出现十几年后的今天面临被清查，除了不公的二元土地与户籍制的设置外，还有现实的直接原因，那就是近年来中国房地产价格的疯狂飙升。虽然政府出台了一些相应的调控政策，但中国经济在权贵集团的掌控下，根本对抗这种政策性扼制。而中国小产权房从北京目前公布的统计数据来看约占房产市场的20%左右，并且有不断壮大的趋势，这样势必形成一股强大的抑制房价上涨的力量，使权贵集团疯狂掠夺的欲望受到阻止。并且从事实显示，随着房价上涨，及国家调控政策出台，市场出现商品房销售下降而小产权房销售急速上升的趋势。在这种形势下，权贵集团为了保持自身垄断利润的需要，动用权力资源，来阻止小产权房的发展。这种政策的出台，又一次彰显出权力的自利化与中国根深蒂固的对农村、农民的歧视。这是在中国二元土地与户籍不平等设置下的又一次对农村自身发展的歧视性阻止，是完全违背法理、公理与人道的。对小产权房的清查运动，揭示出中国社会等级性权利不对等的制度设置，以及权贵集团掌控中国经济发展的实质。它力证着权贵集团在权力与利益的交媾下不允许任何民间经济力量窥伺现实。

因此，中国小产权房问题的出现根源于中国土地与户籍的二元性设置，而直接引爆于小产权房对权贵垄断房地产市场的触碰，由此招来权贵的合力阻止。从目前来看，这场争战还远没有结束，它深刻地反映着中国土地所有制权利不对等的症结，以及由此产生的社会不公与不义。如何解决中国小产权的问题显然深植于中国土地与户籍问题的解决上。

五、中国小产权房解决的路径

通过对小产权房问题争执各方观点的清理、对小产权房历史发展的追溯，以及对小产权房问题实质的揭示，我们可以清楚地看到要解决中国的小产权房问题就得在根本上从社会权利对等的角度入手，给国有、集体和个人的所有权以平等待遇，结束户籍上的二元歧视。解决小产权问题首先要从人们的思想上解决权利不平等的问题，消除国有土地权重于集体土地权的观念，消除城镇居民高于农村居民的观念，从思想上确立社会权利公平的信念，只要是权利就应该受到平等的尊重。其次，从立法上结束那些权利不对等的条规，中止一切歧视性政策，真正将法律变成体现公平、正义的载体。再次，在公平正义的法律原则下，政府真正体现社会裁判的角色，而不要成为与民争利的角色，要超然于现实利益之上，坚决从利益集团的角色上分离出来，唯有如此，才能真正公正处理类似于小产权房的问题。最后，社会广大民众尤其是在小产权房问题上的相关群体应该积极联合起来，义正辞严地站出来捍卫自己的正当权利。

小产权房问题不仅仅是几座房屋的问题，它深刻揭示出中国制度设置的不公、不义与违法背理。这场小产权房问题的争战预示着中国一场真正的土地革命运动的到来，其意义是远胜于当年安徽小岗村承包土地经营的意义的。一切关心中国命运的人士都应该密切关注中国小产权问题的发展。

2007年11月初稿，2014年7月5日修改