摘要：长期以来，我国学者和人大代表多次呼吁制定新闻法，但是，我国实际上已经有大量新闻法规，只是没有一部叫做“新闻法”的法律而已。新闻法调整对象很广泛，在各种新闻规范中已经有了很多新闻法律，解决了很多问题，还有很多问题也可以通过这种方式解决。但是新闻立法最难解决的问题有两个：一是新闻自由与国家安全的关系问题；二是新闻审查与媒体垄断的问题。但可喜的是，由于现代自我媒体的发达和中国政府的开放政策，后者有了很大的进步，我们应当进一步调整现行新闻管制与媒体管理的方法。在目前，最可行的办法不是急于制定一部叫做“新闻法”的法律，而是通过违宪审查，扩大新闻自由的权利。

关键词：新闻法 调整对象 新闻审查 媒体垄断 违宪审查

新闻要立法的呼声最早出现刚刚拨乱反正、改革开放的1980年，1980年全国五届人大会议、五届政协会议期，就有代表和委员提交新闻立法的提案。1984年，由全国人大教科文卫委员会牵头，新闻立法工作开始启动。1986至1987年期间，中国社科院新闻所新闻法研究室，上海有关部门都分别拟出新闻法草案，最后汇集到新闻出版署作为参考，又重新拟出了一份新闻法草案。这个草案曾在内部征求意见，先后改了十多稿。1989年2月，当时主持《新闻法》起草的国家新闻出版署署长，正式向新闻界宣布，万众瞩目的新闻法的“正式草案”，将力争于年底前提交人国人大常委会审议。中共中央自十三大（1987）就提出要抓紧制定新闻出版法；全国人大党组向中央提出的八届人大期间（1992—1997）的立法规划中就有新闻法、出版法，这个规划得到中共中央的批准（1994）。1998年3月在全国人大九届一次会议上，一份由广东代表提出，32位代表附议的提案，呈现在人们的面前，这份提案呼吁“尽快制定《新闻法》”。1998年12月初，李鹏委员长在会见德国《商报》记者时说：我们将按照法定程序制定一部符合中国国情的新闻法。[①]直到2003年，人们又在新华通讯社“两会代表日记”的专栏里看到了大代表王维忠的关于制定《新闻监督法》的呼声，在这之前为了制定《新闻监督法》的议案，他早从2000年就开始准备了。

2005年，中共中央办公厅《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》（中办发[2005]11号）和中宣部《加强和改进舆论监督工作的实施办法》（中宣发[2005]16号），是两个重要的指导新闻采访和舆论监督的规范性文件，各省也颁布了类似规定，如吉林省党政七部门共同协商，于2005年12月22日以上述七个部门的名义正式出台了《关于切实维护新闻工作者合法权益的暂行规定》。类似于吉林省的规定实际上是新闻法中的地方性法规。

另外，1997年《广播电视管理条例》、1994年《音像制品管理条例》、2004年《广播电视设备器材入网认定管理办法》、2004年《新闻记者证管理办法》、2005年国务院《出版管理条例》、2005年《期刊出版管理规定》、2005年《报纸出版管理规定》实际上也是我国的广义的“新闻法”正是通过这些法律法规，我们建立了具有中国特色的新闻出版（包括广播电视）从业特许制度和审查制度，对这些法律法规视而不见，恰恰忽略了新闻法最重要的内容。

2007年4月以来，两部法律法规的出台和修订引起了国内外新闻舆论界的特别关注。之所以如此，是因为它们是与新闻媒体最基本的采访报道权利有关的法律性文件，是裨上的“新闻法”的重要内容。2007年4月24日，新华社受权发布《政府信息公开条例》（2008年5月1日起施行）。同年6月24日，《突发事件应对法》（草案）提交全国人大常委会二读的《突发事件应对法》草案，删除了此前专门针对新闻媒体的不得“违规擅自发布突发事件信息”以及“违反规定擅自发布有关突发事件处置工作的情况和事态发展的信息或者报道虚假情况”可以被处以“5万元以上、10万元以下的罚款”的规定。

可以说，我国新闻立法实际上已经起步了，要做的是要做到更加健全与完善。

一、新闻法应当设定的调整对象

新闻法的最终目的是保护新闻自由、充分发挥新闻媒体的作用的同时，平衡社会其他重要价值，如果新闻自由靠自在实现而无需保障、也不会与其他价值发生冲突，就不需要什么新闻法。所以，要搞清新闻法调整对象，即新闻法规定什么，首先要清楚新闻在民主社会的作用，通过其作用时涉及的障碍和与其他价值可能发生冲突的了解，我们就可以搞清楚新闻法要规定什么。

有西方学者认为，现代西方国家的新闻法要解决五个问题：第一，从哪里争取自由，如何保障新闻不受国家权力和社会势力的干涉。第二，为谁的自由。即为媒体自身还是受众。第三，新闻自由是给媒体经营者还是记者个人。第四，多大程度的自由。即新闻自由与其他权利发生冲突时如何调整不同利益。第五，以何种方式保护新闻自由。如新闻自由是一种制度性权力还是普通的公民权利。[②]位于波士顿的马萨诸塞大学的媒体与社会中心的主任埃伦·休姆从另一个角度进行了概括，认为独立的媒体有四个方面的作用：自由媒体在民主政体中发挥四个重要作用。第一，自由媒体对当权者发挥监督作用，要他们向人民负责（向政府问责）。第二，自由媒体将需要得到关注的问题公布于众（公布问题）。第三，自由媒体使公民知情，进而让他们能够作出政治抉择（教育引导民众）。第四，自由媒体增进人与人之间的联系，给公民社会带来凝聚力（联系民众）。[③]

从第一点“向政府问责”和 第三点 “教育民众”来看。新闻法要处理的是政府与新闻自由的关系。即政府权力与新闻监督的关系，实际上是国家权力与公民权利的关系。新闻对政府的监督则主要体现在两个方面，一方面新闻媒体向一般大众提供足够的资讯，提供并促进公正讨论的机会，以形成公意，监督政府的施政，新闻媒体将其获得的资讯和评论传递给一般大众的组织，才足以担负监督政府的功能。这一规范的本质是“信息自由法”，另一方面是新闻媒体代表人民发布批评政府的言论及其限度。即前者是人民能知道什么，后者是人民能说什么，后者有时表述为表达自由，但在西方国家所说的表达自由中，还包括了我们所说的游行、示威及其他任何形式的表达行为，但在美国，表达自由被认为是从言论自由中派生出来的，其包含与被包含的关系似乎与我国的观念恰恰相反。在此牵涉政府对新闻的控制即大众传播的社会控制，是指各种社会因素和社会力量对大众传播实施的牵制、约束和控制。实施新闻控制最核心的问题就是在保障公民言论、出版、集会、结社等自由的同时，公民在行使自由和权利的同时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，这是新闻自由置于法律限度以内，由法律加以限制的内涵所在。

从第二点“公布问题”和第四点“联系民众”来看。新闻媒体这时类似于作为NGO承担起独立从社会发现信息和问题并公布于众并引起政府注意、为民众充当信息联络人的角色。这时新闻媒体应当处理好与社会公众的关系。作为法律，这时要规范的内容包括两方面：一方面，社会对新闻媒体实施控制，使国家利益和人们的正当权益不致受到新闻的侵害。另一方面，新闻媒体通过引导舆论、社会协调、延续文化规范实现对社会的监督。新闻立法须把社会对新闻媒体的控制与新闻媒体的监督予以明确。这时牵涉到新闻侵权主要表现为民事责任。禁止新闻媒体用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉，但是如何对公众人物的侮辱、诽谤作特殊规定，如何认定构成各种情况正下的侮辱、诽谤都是新闻法调整的对象。[④]

我国著名新闻学者展江教授从直接概括过新闻法的体系。他认为。由于现代新闻媒体在现时世界中无处不在，因此广义的媒体法要涉及本国法的几乎所有门类，渗透到宪法的、民事的、刑事的、行政的、经济的各种法律部门。在实行制定法或成文法的大陆法系国家，媒体法主要表现为各种法律文件，而在英美法系国家，习惯、判例等在媒体法中有重要地位。这些法律文件可以粗略地分为三大类：（1）宪法和专门的新闻（大众传播）法；（2）信息自由法；（3）诽谤法和隐私法。[⑤]

我认为，展江先生从法律文件的角度概括比较全面直观，但也有重要的忽略，首先主要是忽略了直接由政府对新闻自由限制最严重的《国家安全法》、《保守国家秘密法》和《刑法》中有关危害国家安全罪的规定。其次忽略了政府以行政管理名义实施的对新闻出版行为进行管理、为新闻出版审查提供法律依据的行政管理法规。另外，信息自由法中还应当包括特殊部门如司法公开方面的法律法规。而新闻法则并不是与其他各项并列的法律，它是包括了其他内容并将其体系化的法律，是对其他相关法律的整合与重申，目的是法典化，使所有新闻法规范以更加醒目的方式引起社会的重视并将其他法所不能包括的未尽事宜也能囊括其内。这一点，从英国法的情况即可以看出：英国伦敦大学的巴伦特教授介绍了英国媒体法的渊源，包括三个层次，一是成文法：如1990年颁布的《广播电视法》管理广播电视行业（这实际上是我国新闻出版行政管理法规）；1990年的《电视新闻法》，管理卫星电视和有线电视新闻；二是普通法，如《泄密法》、《诽谤法》和《隐私权法》；三是自律规则，“报业投诉委员会”和“独立电视委员会”——《广播电视道德标准》分别处理来自公众对印刷媒体和电子媒体的投诉。同时也谈到了互联网中个人思想、信息的跨国界传播对国家、媒体提出的新的挑战。[⑥]当然，从我国法律效力的角度看，自律规则不应当包括在法律规范的范围之内。

因此，广义的新闻法（大众传播法）包括的实质内容应当包括：1、宪法中的保障新闻自由条款；2、国家安全法与刑法中的危害国家安全罪条款；3、各种新闻出版、广播电视行政管理法；4、信息自由法、保守国家秘密法；5、诽谤与隐私法。

而以上法律的关系中，宪法规定的言论自由或者新闻出版自由（新闻出版自由也可以包括在言论自由中）是根本的保护新闻自由的规范，其他法律法规则绝大部分是限制新闻自由的法律， 只有少数（信息自由法）是规定政府义务、保障新闻自由的法律。

据荷兰两位宪法学者统计，在世界142部宪法中，有124部规定了发表意见的自由。这些国家在肯定言论自由作为一项基本人权的同时，为防止这项权利的滥用，也都以“但书”的形式对这种权利的行使作了限制。但是，美国宪法修正案第一条作了没有但书的规定，恰恰相反，它要求“联邦议会不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活动自由；不得立法剥夺言论自由和出版自由；不得剥夺人民以和平方式集会或者向政府请愿要求申冤的权利。”

但事实上，任何国家都会制定立法对言论自由进行限制，除信息自由法外，其他所谓的新闻法，都是限制新闻自由的法律。

二、新闻法可以完成的使命

表达自由是现代社会一项基本权利。《世界人权宣言》（1948年）第19条：“人人有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。它有哪些基本内容呢？根据公民权利与政治权利国际公约第19条：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需： (甲)尊重他人的权利或名誉； (乙)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。一个社会要被视为真正的民主社会，就应该对公开发表的思想言论有高度保护，无论其媒体是报纸、杂志、书籍、手册、电影、电视，或是最新近的网络。

新闻出版自由是表达自由的一部分，在现代社会，它也是表达自由的最重要的形式。交流自由除了通过通讯、谈话进行讨论、辩论外，更经常、更广泛的是借助传播媒介来实现。《公约》特别规定，在行使这些自由时，“不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”“其他媒介”应包括电脑网络，这是当代最迅速、最有效的传播媒介。新闻自由、出版自由就是运用传播媒介实现的交流自由。作为美国政府制度基石的美国《宪法》，如果不附加旨在维护个人自由的的十条修正案，即《权利法案》(Bill of Rights)，是不会在1791年获得美国最早13个州的批准的。而修正案中的第一条便确定了媒体的言论自由权。在起草《宪法》与《权利法案》的开国先贤们看来，文字读物 ─ 通常是报纸和小册子 ─ 属于公开发表思想言论的媒体。因此，《第一条修正案》中使用了“新闻出版”这个概念。[⑦]因此，美国宪法修正案第一条提到的freedom of the press 是指表达自由，现在freedom of the press 往往仅指“出版自由”，而表达自由则用freedom of the expression来表示。

大陆法系国家普遍制订成文的新闻法（大众传播法）。其中历史最为悠久的是瑞典1766年的《新闻自由法》。法国作为大陆法系的重要国家，其洋洋洒洒的1881年《出版自由法》由5章64条组成，虽几经修改，但是生命力仍然旺盛。德国虽然没有联邦的新闻立法，但是1964年，各州都出台了自己的新闻法。当今俄罗斯新闻法体系的核心是1991年的《大众传媒法》。

1997年4月，国家新闻出版署公布了《新闻出版业2000年及2010年发展规划》，提出“积极推进新闻出版的法制建设，要加快立法工作，加强依法管理，加大执法监督的力度。到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系。”看到“要加快立法工作”，觉得令人鼓舞。只是盼望新闻法、出版法到2001年就能颁布实行，而不至于挨到2010年。[⑧]

在我国学者中，也有很多人呼吁新闻法出台，认为“《政府信息公开条例》的制订意味着中国的一大进步，在诽谤和隐私领域中国法律的相关条款与国际水平的差距也不是很大，问题在于第一大类中的宪法不落实和《新闻法》的缺失，造成媒体法制体系最重要部分的严重滞后，制约了新闻事业和民主政治的进步，妨碍了中国国际形象的提升；当务之急是尽快起草和出台《新闻法》，在此基础上逐步落实宪法有关条款和与联合国《公民权利和政治权利国际公约》的要求接轨。”“因此中国要走向法治社会，制订《新闻法》是必由之路。”“强烈呼吁全国人大在拟定2008-2013年的五年规划中将《新闻法》列入。”[⑨]

有很多人在论证中国应当有新闻法的时候，提到大陆法系国家有成文的新闻法，法国、德国、俄罗斯分别有成文的《新闻自由法》、《新闻法》和《大众传媒法》，其中法国的《新闻自由法》翻译成中文，有上万字之多，对以报刊为主的新闻媒体的权利与义务规定的非常详尽。在瑞典，《新闻自由法》是宪法性法律之一。但是，应当明确是是这些法律是以限制新闻自由为主的法律。或者说是通过界定新闻自由权与国家权力、新闻自由权与其他公民权利、新闻媒体经营者权利与新闻记者个人权利的界限来保障合理限度之内的新闻自由。[⑩]

正因为新闻立法的调整对象广泛，不是一定要有一部叫做“新闻法”的法律才是新闻立法的唯一做法，通过分散在各种法规和法条中进行新闻立法的方法，可以回避意识形态问题的争论，从而规避政治风险，因为作为民法问题和刑事证据问题，可以缩小其意识形态的形象，但又可以具体们加保障新闻自由的机制。这样的问题包括：

关于采访权。在新闻实践中，我们强调记者的采访权，但同时又强调采访者与被采访者是平等的，那么这会不会使记者陷于尴尬境地，即因采访对象拒绝采访而在实际上使记者难以实现采访权？采访权本身也就是一种知情权，在很多情况下是一种消极权利，国家、社会和他人只是承担了不予任意干预的义务，普通公民为采访对象时，他有拒绝权。有时候采访权是一种积极权利，即政府的信息，不能随便取得，但这些信息又是必须让公众知道的，记者去采访，政府必须提供信息，不能拒绝。[11]这已经通过《信息公开法》规定了政府机关的义务。

关于批评与舆论监督。新闻舆论监督是新闻媒介的一种功能，即监控功能。领导部门通过媒介了解社会情况，可以检验自己的政策，或是坚持，或是作出一定的调整。这实际上就是一种舆论监督。对于批评性的舆论监督，也是可以拒绝的。[12]因为媒体的作用是促使有关部门重视，由有权限的部门去处理，自己本身不能充当上级或者司法中的判官。对于对媒体的权势打压，一是通过前述公众人物隐私权和名誉权的特殊规定可以解决，二是如果打压达到了违背民事、刑事、行政法律的程度，现在已经有足够的法律规范可以保护媒体和记者的权利。

新闻报道中的名誉权与隐私权问题。对此，我国最高人民法院《关于审理名誉权若干问题解答》是这样规定的：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私、致使他人名誉受到损害的，按照以侵害他人名誉权处理。”这说明我国对隐私权的保护还没有纳入正规，目前仅是把隐私权归入名誉权中加以保护。其中最重要的是对公共人物的批评无需“实际恶意”就可以构成诽谤，这样的立法本身就是不合理的。对官员的侮辱和诽谤，应当与对普通人的侮辱和诽谤，有不同的立法规则。对批评公众人物的权利特殊保护，是各国通行的世界标准和国际准则。欧洲人权法院和美洲人权法院等国际司法机构都已裁定所谓以“侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。拉美国家和非洲国家正陆续废除这些法律。印尼宪法法院最近宣布，禁止侮辱本国总统和副总统的法律属于违宪。在这项裁决宣布后，印尼法院于今年7月裁定两项以诽谤政府入罪的法律条款无效。这实际上可以通过民事法律的修改完善解决。

关于媒体对消息来源的免于司法作证的权利问题。这一问题本来就争议颇多，在美国，是否应当有这种权利，联邦法律系统和各州法律系统就采取了两种完全相反的态度。如果我们国家要规定，也只能象美国一样，通过刑事诉讼证据规则进行规定。

关于偷拍偷录。偷拍偷录本身要受到严格控制，如何控制，根据2001年实施的《民事证据规则若干规定》第68条，其限制是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”。

三、新闻法难以完成的使命

众所周知，中国目前对新闻自由最大的障碍并不不是来自于拒绝采访、记者被打等问题，这些问题，在任何国家都存在，我国有其他相应的法律法规来解决，就记者被伤害来看，记者享有普通公民都有人身权利，不需要特别保护。新闻自由的真正问题是：言论自由与危害国家安全及泄露国家机密的界限不明（或者说不合理）、新闻审查与新闻出版（包括广播电视）垄断、诽谤及侵犯隐私权的行为与合理的新闻监督之间的界限问题，这两个问题，是影响新闻出版自由的最大障碍。

对于第一个问题，信息公开法已经解决了这家秘密与分开信息的界限，而对于危害国家安全罪，应当确立的是人们在多大程度上批评政府、反对政府的问题，这样的问题，牵涉到国家性质与国家体制，不可能靠新闻法解决。

这一问题在国外也有一个解决起来非常艰难的过程。法国新闻自由的确立是以1881年7月29日《新闻自由法》的公布为标志的。该法承接了《人权宣言》的规定，全面否定了先前与新闻自由相冲突的所有做法，特别是预先检查制度。该法还规定，判断新闻出版活动是否合法应当由法院而非政府来裁决。法国的《新闻自由法》还详列了事后处罚的规定，对媒体的教唆罪、诽谤罪、妨害公共秩序罪行为予以追惩。然而《新闻自由法》所规定的新闻自由长期以来仅仅局限于印刷媒体(print media)，广播电视仍长期由国家控制。这一状况直到1980年代才得以改变。1981年社会党上台后，通过法令允许建立私人广播电台，放弃国家对广播电视媒体的垄断。至此，法国获得历史上最充分的新闻自由。[13]可见，即使是法国这样的国家，国家对媒体的控制也经历了复杂的历程，中国目前要解决这类问题，只能采用渐进的方式。想通过一部新闻法来解决敏感的政治问题，显然是不现实的。

对于第二个问题，其本质是是否取消新闻的事前审查、是否取消新闻出版的国家垄断以实现新闻出版的自由化和民间化，实现新闻的独立开放。

新闻自由要求有独立开放的媒体，这是民主社会的重要标志。新闻和媒体独立是指新闻记者和新闻媒体独立于政府、独立于投资人，之所以要有这种独立是由两个原因决定的，一是从民主的意义看，新闻作为民主社会言论自由的产物，只有独立才能让政府和社会听取社会成员中每一个人的声音，理解每一个人的诉求；二是从新闻的规律来看，对事件的了解和理解，应当具有亲历性，也就是说只有亲历者才能真正了解事件的情况，其他人的指令，如政府和投资老板的指令可能导致违背事实真相、难以发现事实真相，有时还会成为某一个群体带有特定目的、歪曲真相的喉舌。

独立的媒体必然要求是开放的媒体。所谓开放的媒体，是指记者和媒体的报道和言论不应当经过事前审查，理由是，新闻报道的亲历性和新闻的时效性要求，新闻媒体有自由决定发表的权利。因为事前审查者不可能作出准确的判断，也有可能基于审查者自己的利益封锁真相。“审查是一种通常会遭到怀疑的权力，怀疑主要是针对两点，一是技术因素，一是成本因素。在技术上，审查权力的运作依靠言论审查官对言论危害的想象和预测。因为言论没有发表，所以这种想象和预测有多大的在理成你份，就很值得怀疑。文字审查官是一种单调泛味的工作，并不能吸引统治阶级内部优秀人才去做，由平庸之辈去辩析那些复杂文字和微妙表达的好坏，其效果就更令人怀疑了。”在成本上，文字审查是一种相当耗费人力物力的工作。······如果在现代对公开出版物实行全面的检查制度，这种情况较17世纪有过之而无不及，因为现在一天出版的报刊可能就是一个人一辈子都无法读完的。”[14]

新闻的独立开放的程度，一方面关系到新闻自由，另一方面也关系国家安全与社会秩序，是新闻法难以完成的使命。但是从这次5.12汶川大地震后的抗震求灾中网友和媒体的独立报道，我们看到了解决这一问题的现实可能性。

这次5.12汶川大地震后的抗震求灾中网友和媒体的独立报道显示了特别重要的意义。可以看出，如果对他们发布的消息进行事前审查以决定是否可以发表，不仅审查者不具备这个能力作出准确判断，而且可能因为审查而延误时机，影响了政府快速决策和受灾民众自救、互救的时机。尽管由于没有这种审查，出现了一些谣言，但这是任何社会不可避免的现象，与开放媒体所带来的积极意义相比，独立开放媒体所带来的问题永远是次要的。新闻独立与开放之后，我们可以进行事后审查，在汶川大地震发生的5月12日当晚，中国地震局辟谣：北京今晚还有地震纯属谣言；公安部也声称严打借地震故意制造散播谣言者，5月13日，公安机关查获3起借地震在网上造谣案件，并对4名造谣人员分别处以治安处罚或训诫。[15]谣言很快被真相所击退。

通过这次抗震救灾报道，我们也可以看到，独立开放的媒体在这次抗震救灾报道中发挥了重要的作用，在地震发生后的初期，除境内媒体起了巨大的作用外，香港的凤凰卫视甚至于出动了三路以上的记者深入灾区。中央军委副主席对此给予高度评价：“我非常佩服你们的敬业精神，你们到处追击，不管到哪个国家去，你们都是非要把采访对象找到不可。”[16]郭伯雄主席的讲话是对独立开放的凤凰卫视的充分肯定。

在此次抗震救灾报道中，中国政府对境外媒体、民间媒体表现了欢迎的态度，这是改革开放30年后中国政治文明的产物，也是中国政府开明开放形象的体现。特别是在对待境外媒体上，国务院公布的《北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定》自2007年 1月1日起施行，2008年10月 17日自行废止。此前国务院在1990年颁布的《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》对外国记者采访有二个方面的限制：一是被同意派遣的记者只能进入向外国记者开放的区域；二是外国记者采访中国的政府部门或者其他单位，应当通过有关外事部门申请，并经同意。而《北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定》对两个方面都进行了改变：该规定第6条规定：“外国记者在华采访，只需征得被采访单位和个人的同意”。由于“被采访单位和个人 ”并没有限制活动区域，所以，外国记者采访不再有所谓“开放区域”的限制，外国记者可以在“中国境内”任何地区进行采访；也不需要经过“有关外事部门”的同意。此外，第7条还规定：外国记者可以聘用中国公民协助采访报道工作，这实际上还赋予了中国公民接受和协助外国记访的权利。允许独立开放的境外媒体进入中国，是实质是促进和实现媒独立开放的重要措施。虽然新规定是在“奥运采访”名义下，与奥运会惯例接轨，但依然被视为中国对外开放过程中一项标志性事件。按照规定，新的采访规定于2008年10月17日止。中国政府没有说明是否会延续，但国新办主任蔡武在2006 年12月28日的新闻发布会上说，如果这样一个暂行的规定在未来的一年多实践中证明是好的，“我想一个好的政策就没有必要把它再变了。”但他声明这只是自己的个人看法。[17]

另外，特别值得引起大家注意的是，虽然对传统媒体我们仍然进行国家垄断与事前审查，但是对于电子媒体则不是这样。一方面，新浪、搜狐、网易等大量境内民间媒体并非国家垄断，而其影响力完全可以与人民网、新华网相提并论；另一方面，大量媒体的电子媒体的新闻和评论发布并不需要经过新闻官员的事前审查，而大部分博客和BBS，甚至于不经过任何人包括媒体编辑的事前审查。

这次灾报道中独立开放的媒体的作用也应当让中国政府反思、调整对媒体管理和新闻管制的思路，完全独立开放的媒体不仅能够发挥垄断媒体无法发挥的作用，而且在改革开放和自媒体发达的今天，人们可以利用手机、网络等工具独立工作、人人参与报道，新闻审查和媒体垄断这种陈旧的管理方式不仅被国际社会所抛弃，也是无法发生实质作用。中国政府完全可以在承认电子媒体独立开放的地位的同时，进一步对纸质媒体实施独立开放政策。因此，这一问题难以解决，我认为只是暂时的，科学技术的发达和境外独立开放媒体事实上能够通过网络在境内传播，将促使中国媒体最终走向完全的独立与开放。

四、当务之急是通过违宪审查保障新闻自由

“新闻法”的本质是政府对公共言论行使规范性权力，这些权力包括界定（划定言论合法与非法的界限）、审查（即政府对各种言论进行事前或者事后审查）、惩罚（对有害言论进行惩罚）、保护（国家提供保护性措施使言论不爱阻碍和干扰）、促进（通过奖励和表彰等措施鼓励某些政府认为有益的言论）。[18]但是，我们应当看到，上述权力中前三种都是限制言论自由的，有可能违背宪法保护言论自由的本意。

行政法规或者其它行使公权力的单位的规定，是否违背了宪法，法律条文没有具体的答案，因为宪法的规定是抽象而概括的，在美国的历史上，第一修正案关于言论自由的规定很简单。而以后有很多判例围绕公民言论自由的被妨碍和是否违宪，其中重要的有：在斯陈克诉美国一案中（Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 51-52 (1919)），霍姆斯法官提出了限制言论自由的法律标准,即“清楚与现存危险”(clear and present danger)的原则。埃布拉姆斯诉美国案 (ABRAMS V. UNITED STATES (1919))案中宣称，判断言论是否受保护的标准，需要考虑某一用语在其当时环境和情况下是否造成了”明显而立即”的危险。安妮塔惠特妮诉加州政府案（Whitney v. California, 274 U.S.357, 375(1927)），确立了思想的自由市场理论，即如果一个言论能给予全面讨论的机会，那么就没有危险能从言论中流出来。查铺林斯基诉新罕布什尔州案（Chaplinsky v. State of New Hampshire,315 U.S.568(1942),），确认骂脏话不受言论自由保护。1964年1月6日，美国最高法院开庭约听取了纽约时报诉沙利文案(New York Times v. Sullivan（1964）) 后的判决，是美国新闻史上里程碑式的判例，联邦最高法院确立的“实际恶意”原则使美国各新闻媒体在批评国家公职人员方面获得了几乎不受限制的特权。布兰登堡三K党活动案（BRANDENBURG v. OHIO（1969）)，确认不能因为抽象的鼓吹违法行为就判定违法，除非造成的危险是现实而迫切的违法行为 (imminent lawless action)。得克萨斯州诉约翰逊案（焚烧国旗案）（Texas v. Johnson）, 491 U.S. 397 (1989)，即“星条旗保护你烧它的自由”。

违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代之。目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或宪法法院）进行审查。

我国宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。但是，我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。最高人民法院不能进行违宪审查，而只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。而人大的审查更没有明确的规定，目前的情况来看，主要是通过颁布新的立法和立法解释（立法解释也是人大的一种立法活动）来解决。这样一来，由于时间很长，法院只有对案件无限的拖延。更重要的是由于没有审查的程序上的规定，人大是否审查，是否答付都没有规定。事实上，很少有案件进入这一程序，往往是在这一程序之前地方法院就以不属于受案范围为由将案件驳回，而直接向全国人大提出，人大又可以置之不理。

综上所述，我们应当吸取《游行示威法》实质上变成了“禁止游行示威法”的教训，在立法时机不成熟的时候，对重要的保护权利的规定立法者往往难以因一部法律的制定而突破，而对于限制和禁止某种权利，我们往往是“成熟”的习惯的。在权利问题上，宪法虽然规定了某种权利，但是任何立宪者均不可能将人们应当享有的基本权利的具体内容一一列举，且依据宪法精神、宪政理念发现公民基本权利是现代民主法治国家的基本义务。在违宪审查机制比较完善的国家，推定基本权利大多通过宪法判例得以实证化。在目前的情况下，不制定新闻法，有利于我们免受具体的限制性规定，去发现权利，再在时机成熟的时候，去制定新闻法进一步积极确认这些权利。

Abstract: For a long time, China's scholars and Representatives of Congress repeatedly called for the press law, but in fact China has a large number of press regulations, but no one is called "the press law", the law only. The press law is very broad adjustment target, various press regulations have solved many problems of "the press law", there are a lot of problems can be resolved in this way. But it is the most difficult the press legislation to solve two problems: First, the relationship between freedom of the press and national security, the other is news censorship and the media monopoly. However, the modern “we media” and the Chinese government's open policy change the news censorship and the media monopoly. We should adjust the existing news media control and management methods. In the present, the most feasible way is not eager to enact a legislation called "the law of news", we can expand the right to freedom of the press by the constitutional review.

Key words: press law, adjustment targets, news censorship, media monopoly, Constitutional Review

文章分“上”、“下”两部分连载于《新闻知识》2008年第9期、第10期。

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*高一飞，男，1965年生，湖南桃江人，西南政法大学法学院教授，美国丹佛大学博士后，本文为高一飞主持的2006年度国家社科基金项目（批准号为06XFX016）的阶段性成果。

[①]孙旭培：新闻立法：最困难和最需要的立法，http://www.66wen.com/05wx/xinwen/xinwen/20060920/39833.html，2006-9-20。

[②]刘迪：现代西方新闻法制概述，中国法制出版社，2008年版第4页。

[③]埃伦·休姆：新闻自由的作用，美国参考，2007年4月号。

[④]刘文萍：新闻立法思考，《青年记者》，2003年第12期。

[⑤]展江，以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言，《青年记者》半月刊2007年第21期。

[⑥]王军：构建中国大众传媒法的基本框架——记“表达自由与大众传媒法”研讨会，检察日报，2002-08-24。

[⑦] 侯建博士认为，由于现代言论传播的范围非常广泛，他建议用“公共论坛”来概括一切用来公开表达和传播言论的途径、渠道，如街谈巷议、集会游行示威、书籍报刊、广播电视、互联网、各种讲坛和会议、教育和宣传机构等。参见侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店，2008年4月版，第165页。

[⑧]孙旭培：新闻立法：最困难和最需要的立法，载《新闻学新论》，当代中国出版社，1994年7月。

[⑨]展江，以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言，《青年记者》半月刊2007年第21期。

[⑩]展江，以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言，《青年记者》半月刊2007年第21期。

[11]魏永征：谈新闻立法，载《新视野》2000年第5期。

[12]魏永征：谈新闻立法，载《新视野》2000年第5期。

[13]参见维基辞典：zh.wikipedia.org/wiki/新闻自由，2008-5-7。

[14]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店，2008年4月版，第165页。

[15]公安机关查处三起网上造谣案，http://news.sohu.com/20080514/n256835333.shtml，2008年05月14日。

[16]郭伯雄勉励军队救灾 赞凤凰卫视敬业精神http://phtv.ifeng.com/phinfo/200805/0514_45_538762.shtml，2008-05-14。

[17]马昌博 李丹婷：境外记者感受采访新规定：中国正加速开放和透明，南方周末，2007-02-01。

[18]侯健：《表达自由的法理》，上海三联书店，2008年4月版，第162--164页。