[摘 要]美国是西方发达资本主义国家中保留并且适用死刑最多的国家，其对死刑案件设置了严格的诉讼程序，如特殊的死刑诉讼提请批准程序、大陪审团制度、“人身保护令”制度、死刑执行方式等，试图最大限度地避免出现错判、误判的死刑，保障公民的生命权。这对我国的死刑案件诉讼程序改革具有重要的借鉴意义。

[关键词] 死刑；陪审团；救济程序；死刑执行方式；美国

在中国，自古以来就有死刑。在西方，公元前18世纪的巴比伦国王汉谟拉比就规定了25 种犯罪可以适用死刑，但是杀人罪居然不包含在内。关于死刑执行的最早记录出现在公元前16世纪的埃及——一个贵族被控犯了巫术罪而被命令自杀。2006年6月24日，菲律宾总统阿罗约签署法令，正式宣布废除死刑。菲律宾的死刑注射室将永久关闭[1]。这样，到2006年6月为止，全世界对所有罪行废除死刑的国家有 79个；对普通罪行废除了死刑的国家有15个；在实际上废除了死刑的国家 有23个。完全保留了死刑的国家有 78个[2]。国际大赦组织根据有限的和可利用的资料所做的不完全统计表明：在2004 年中，至少有25个国家3797人被执行了死刑，至少有64个国家7395人被判处死刑等待执行。2004 年，有 97%的死刑执行发生在中国、伊朗、越南和美国，其中，中国至少有3400人被执行了死刑，伊朗执行死刑至少有159人，越南至少64人；美国则从2003年的65人下降到2004年的59人[3]。但是，在西方保留了死刑的资本主义国家中，由于欧洲废除了死刑，所以美国是最具有代表性的保留并适用死刑的国家。

在美国，合法的死刑最早出现于1776年，纳森·汉尔（Nathan Hale）——一个英国士兵，因在革命战争中犯间谍罪而处以绞刑。对于死刑的存与废，美国在历史上和现在都有不同的声音：1972年，联邦最高法院裁决死刑违宪，但在1976年又宣布推迟废除死刑；现在，哥伦比亚特区和密西根、威斯康星、缅因、明尼苏达、北达科他、夏威夷、阿拉斯加、爱荷华、西弗吉尼亚、马萨诸塞、罗得岛、佛蒙特等12个州仍然禁止死刑[4]。虽然美国现在仍保留着死刑，但其在司法上为死刑案件设置了非常严格的诉讼程序。

一、死刑案件的起诉要经过特殊批准和大陪审团决定

在美国，死刑案件的起诉要经过联邦司法部的批准。规定这一特殊程序的文件是《司法部死刑检控程序》。该程序最初由出版于1995年的《联邦检察手册》9-10.000条提出，司法部和联邦地方检察官根据联邦法律适用死刑时适用该法律[5]。其主要内容有：1.地方检察官不经总检察长同意不能请求法院判处死刑。对每一个可能判处死刑的案件，无论是否请求死刑，联邦检察官都必须通过联邦检察官办公室向司法部提交详细的死刑评估备忘录。2.联邦检察官在向总检察长提交报告之前必须通知被告律师，并给予律师提供意见的机会。辩护意见有机会提供包括减轻情节事实在内的案件事实。3.在司法部，必须建立审查委员会审查可能处死刑的案件；无论最终是否提请死刑，总检察长必须审查案件。审查委员会成员由总检察长指定，应当包括副检察长（司法部副部长）、总检察长刑事分局助理。新产生的刑事分局内的死刑部成员参与案件审查，但没有表决权。4.辩方律师须有机会出席司法部审查委员会的审查，可以口头或者书面提出不请求判处死刑的理由。总检察长指导审查并作出是否请求判处死刑的最后决定。5.一旦出现引起司法部注意的新的事实情节，司法部将重新考虑授权请求死刑的决定。这些情节包括新发现的定罪证据或者量刑证据，同样适用不请求死刑的共同犯罪人。

在司法部同意联邦地方检察官起诉以后，对于可能判处死刑的案件，因为都是重罪案件，还要经过大陪审团决定是否起诉。英美法系国家的陪审制度主要有两种类型：一种是在刑事和民事诉讼案件中使用的小陪审团或叫审判陪审团，另一种是审查重罪起诉的大陪审团。现代意义上的陪审制度最早起源于英国，1086年英王威廉一世的“末日裁判书”中对该制度便有明确记载。1932年以后，英国取消了大陪审团[6]（P33）。法国以及其他一些国家都曾实行过大陪审团负责审查起诉的制度。1808年，法国废除了大陪审团审查起诉制度，但该制度却在美国兴盛起来。大陪审团在美国刑事诉讼中的职责是审查重罪案件的起诉，这一职责是由美国《宪法第五条修正案》确定的。该修正案规定：“无论何人，除根据大陪审团的报告和公诉书，不得以死罪和其他重罪受审。”据此，目前所有联邦法院审判的所有重罪案件以及半数以上州法院审判的重罪案件，都实行大陪审团审查起诉制度。根据《美国联邦刑事诉讼规则》第6条的规定，大陪审团的组成人员不得少于16人，也不得多于23人，但一般情况下都是由23人组成。没有固定职业、但有代表性的退休人员一般不得担任大陪审团的成员，而拥有中等资产的白人往往处于被优先考虑的地位。大陪审团成员的任期有1个月、6个月和1年不等，相对比较固定，在任期内可以审查若干案件[7](P86)。

大陪审团对重罪案件的审查起诉程序是：第一步，法庭召集大陪审团。第二步，检察官向大陪审团提交一分公诉书草案（或罪行控诉报告）。第三步，大陪审团调查证据。在调查过程中，检察官应当提供证明所控重罪的证据。大陪审团有权强制证人出席并回答问题；但通常情况下，大陪审团只询问检察官所传的证人。大陪审团有权讯问嫌疑人，还有权调查有关书证和物证。第四步，评议并投票表决。大陪审团在调查证据后立即进行评议并投票表决。表决可能产生三种结果：一是法定数额成员（通常为12名）认为指控该嫌疑人犯罪有可成立理由的，就在公诉书草案背面签“受理此诉状”，批准起诉书并发给承办法院，检察官也将根据大陪审团的意见向有管辖权的法院提交正式起诉书；二是大陪审团认为证据不足以进一步控诉，作出不公诉决定时，就签署“此诉状不予受理”，撤消诉讼，释放在押的犯罪嫌疑人；三是大陪审团认为证据不足以支持重罪控诉，但能够证明嫌疑人犯有轻罪或微罪者，可以指令检察官向主管法院提出相应的起诉[8](P209)。

可见，在美国大陪审团对死刑案件具有绝对的起诉决定权，体现了在司法领域对普通民众权利的重视。

二、由陪审团决定死刑案件的量刑

美国《宪法第六条修正案》保证刑事被告有权得到有陪审团参加的审理。与大多数权利一样，这一权利是可以放弃的。通常情况下，陪审团只对是否有罪进行裁判，没有进行量刑的权力，量刑需要由专业法官通过量刑听证会而作出裁断。但对于死刑案件，必须由陪审团裁定是否适用死刑。

2002年以前，美国各州对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”（Jury Override）制度，即由法官而不是由陪审团决定对被告最终是处以终身监禁或是死刑。陪审团对被定罪的被告人只有建议判处其终身监禁或死刑的权力，而法官具有凌驾于陪审团建议之上的最终的权力。有168人被这样判处死刑。本来，立法者是想通过此制度设计使法官能通过撤消暴躁、“燃烧的”陪审团执意判处的死刑以维护死刑判决程序，然而，上述数据却显示了另一种结果：当法官们行使“凌驾陪审团”权时，他们在大多数案件中是用来判处被告人死刑的[9]。

2002年6月，美国联邦最高法院以7比2的多数推翻了亚利桑那州的死刑法律[10]，因为这一法律规定允许法官决定被告人处死刑的事实中包括“加重事实”（Aggravating Factors），如“非常残忍”。联邦最高法院认为“凌驾陪审团”权违背了《宪法第六条修正案》关于保障陪审团审判的权利；一个审判法官不能妨害《宪法第六条修正案》赋予被告人接受陪审团审理的权利而单独决定对影响量刑的加重或减轻事实的取舍。“陪审团必须做出加重被告人判决所需的事实裁决。”大法官金斯伯格写道：“不能通过法官的事实发现对被告人判处死刑。”[9]以此为标志，美国所有的州都逐渐将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断。但是，尽管存在争议，各州在实践中也对陪审团决定死刑案件量刑的做法作了有利于被告人的解释：法官可以行使另一部分“凌驾陪审团”权——专业法官可以对陪审团的死刑裁决改变成终身监禁[11]。

美国的死刑案件为什么必须要通过陪审团进行特别的量刑裁决，而不像其他案件那样，即使是由陪审团审理的案件也需由专业法官进行量刑呢？这要从对刑罚价值的认识及判断说起。刑罚的基本价值包括三个内容：效益、正义与人道。死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能。作为刑罚的一种方法，死刑的功能表现为预防犯罪。“杀头不要紧”只不过是小部人为了特殊的理想而可以做到的，但对大多数人而言，死刑的威慑效果和社会预防功能是显而易见的。从历史角度看，死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇思想而产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性也应当得到承认。但是，死刑是不人道的。由于生命是作为人存在于世间的唯一标准，因而以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求。随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，刑罚的人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而发生变化，人们关于刑罚的公正性价值判断也有所改变。可以设想，在刑罚的人道性越来越被重视的情况下，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，以至会由于失去了人道价值而逐渐被所有的国家废除。大赦国际认为，“死刑是极端残忍、不人道而低级的刑罚，它侵犯生命权，对被冤枉的人不可补救，也从来没有证据显示它能够阻止犯罪”，是一种“公平而不正当的刑罚”[12]。这是准确的判断。但以此作为废除死刑的唯一理由则值得商榷。原因在于：当公正与人道这两种相矛盾的价值发生冲突时，应当优先考虑哪一种价值呢？对此，无法进行说明和论证。因为公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。譬如一个人故意杀害了他人。社会民众如果认为不处以死刑就无法满足对正义价值的追求，就会要求对被告人处以死刑；如果认为处以死刑太残忍、不人道，就不会要求对被告人处以死刑。此正如英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为的那样，正义感就像人为什么会有性欲一样不需要论证，人的人道之心及其程度也像性欲一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较而得出结论的[13](P41-42)。换言之，因“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是因人道标准而废除死刑，谁也说服不了谁的。所以在还没有废除死刑时，不能说这个国家所保留的死刑刑罚是不正当的；对某一犯罪人是否应当适用死刑，亦即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”，只能通过民意对具体案件进行判断。因此，只有代表社会民众意愿反映的陪审团，才能最终认定什么样的刑罚才构成宪法上的“残酷和不正常的惩罚”。正如史蒂芬大法官所言：死刑唯一的“可信的理由”是它是“社会愤怒的表达”。“允许州执行死刑而不管社会对被告不该被判处死刑的合理判断是将死刑从其唯一合法基础上剥离。”[14]

正是基于这种认知，在美国，法官“凌驾陪审团”权被推翻了。但也有学者认为：“凌驾权不能被全部推翻，应该有部分被提倡和回归到此体系的最初的立法目的的必要性。富有争议的裁定死刑的凌驾权必须被废止，但是法官在判决程序扮演监督者的裁定终身监禁的凌驾权则应该被保留。事实上，最近伊利诺斯州的死刑处罚委员会建议采用裁定终身监禁的凌驾权作为本州死刑判决程序改革的一部分。通过保留凌驾权设计中的积极性因素的常识性的改革，否定凌驾权法的‘悲剧性的影响’将能够避免。”[11]这可以说是在免予死刑上赋予法官的一项特权，亦即在是否对被告人处刑问题上，陪审团虽然有决定适用死刑的权利，但法官可以有“凌驾陪审团”权，改变陪审团所做的死刑决定。之所以说这是一种特权，是因为在通常情况下，专业法官的意见即使与陪审团的意见相反，也不能推翻陪审团的决定。可以说这是为了减少死刑而专门设立的一项权力。

三、死刑案件中被告人的辩护权

1891年，美国《宪法第六条修正案》规定，犯罪被告人在法庭受审时，有权请律师为其辩护。但遗憾的是，在很长一段时间内，这一宪法修正案形同虚设，实际上只是保护了有钱人，因为没有钱的人无法行使这写在纸上的权利。这种情形直到1932年才有所改变：美国联邦最高法院在审理由著名的“斯科茨伯勒男孩案”引起的“鲍威尔诉阿拉巴马州案”（Powell v. Alabama，1932）[15]时作出了一项里程碑式的裁决，宣布必须为这些面临死刑的贫穷被告提供足够的律师协助。在推翻阿拉巴马州法院对“斯科茨伯勒男孩案”所做的死刑判决的过程中，美国联邦最高法院的绝大多数法官确信，该案中所作的辩护起码是不充分的。1961年，美国联邦最高法院通过对“吉迪思诉温赖特案”（Gideon v. Wainwright，1963）[16]的裁决，使《宪法第六条修正案》所规定的得到律师协助的权利适用于所有各州法院及联邦法院审理的重罪案件，从而将整个美国纳入这一轨道。对此，布莱克（Hugo Black）大法官宣称：“在某些国家，被告得到律师协助的权利不一定是公平审判的必不可少和至关重要的权利，但在我国却是。”现在，美国律师协会（ABA）的一项重要任务就是为穷人提供无偿的法律服务，每一个请不起律师的人只要填写一张简单的表格，就可以无条件获得律师的帮助。

《美国法典》第3432条规定：“被控死刑的被告人至少应当在大陪审团审理进入评议之前的3日前被提供一份大陪审团起诉书、陪审员名单、和在大陪审团前作证的证人名单，但是，如果法庭发现可能危害这些人的人身安全时，不要提供这些人的住址。”

在审理死刑案件的过程中，《美国法典》第3005条“死刑案件中的辩护律师和证人”部分指出：任何犯死刑罪的人应当允许其完全由律师代理进行辩护；审理该案的法院和法官应当根据被告人的要求，迅速指定两名律师，其中至少一名是“熟练处理死刑案件的律师”，他能够自由地与关押在任何地方的被告接触。“熟练处理死刑案件的律师”是指那些在死刑案件的审判、上诉、重审中有丰富经验，或与其他死刑律师合作办理过案件，能确保高质量的代理的律师。熟练而有经验的律师的指定被认为“是联邦死刑程序的一个关键阶段”[5]。

法官在指定律师时，可以根据联邦公共律师协会（ABA）的推荐；在没有该组织的地区，也可以由联邦法院行政事务办公室推荐。联邦最高法院设立了一个为死刑案件提供辩护律师的专门机构——联邦死刑辩护项目办公室（Federal Death Penalty Resource Counsel Project，FDPRCP），其最早由联邦最高法院行政事务局辩护事务分局于1992年建立。该项目办的成员由4名资深的死刑辩护律师组成，为联邦法院审理死刑案件指定律师工作提供全国性的信息[5]。

《美国法典》第3005条还指出：被告人可以向法院提供任何合法的证人，可以要求法院强迫这些证人到庭作证，就如以检察官的名义强迫证人到庭作证一样[17]。可以说，美国的法律和司法保证了每一个死刑案件被告人都能够得到充分的律师辩护。

四、死刑裁判后的救济程序

在美国，审判后获得免予处死的机会主要有三种：一是通过上诉程序对原来的裁决进行改判。宪法并不保证被判有罪者的上诉权利，但是所有司法管辖区都赋予被告人至少一次的上诉权利，许多州有两级上诉法院并实行两级上诉。对某些第二级上诉，上诉法院拥有只审理它选择的案子的酌处权。由于要保证被告不陷入“双重危境”（Double Jeopardy），公诉方不可对无罪判决提出上诉。因此，无罪宣判是不可动摇的，即使这一判决是依据法官理解法律时犯下的一个极大错误，或是依据法官或陪审团不可理解的事实调查[18]。在德州，可能判处死刑的有罪判决作出后，案件自动上诉到州刑事上诉法院。如果被告在州刑事上诉法院上诉失败，他还可以上诉到德州最高法院、联邦巡回上诉法院、联邦最高法院[19]。二是通过人身保护令程序进行改判。被宣判有罪者用尽向州法院上诉机会后，可向联邦地区法院（审判庭）提出“人身保护令”（Habeas Corpus）申请，宣称被关押在州监狱侵犯了他的受联邦法规保证的或宪法保护的权利（联邦犯人还可以向联邦法院申请定罪后平反，如果审判前可能未发现的新证据显示其无辜的话）。“人身保护令”权利受到宪法保护。在某些有限的条件下，被宣判有罪者在第一次申请“人身保护令”失败后，可宣称有审判法院其他违宪情况而再次提出这种申请，从而重新启动整个申请程序[18]。三是可能通过赦免和减刑获得不判处或者不执行死刑的机会。与许多国家不同，美国的法律或传统中没有大赦（与普通针对某一个人的赦免不同），但各州州长有权对本州犯人的刑期实行赦免或减刑，特别是在那些盛行死刑刑罚的州，人们往往要求州长对死刑犯减刑。如在德州，当所有的上诉程序都已经耗尽的时候，州长就有权赦免死刑犯。根据宪法授权，州长可以在“德州赦免与假释委员会”的提请之下，授予应当执行死刑的人以30天的暂缓行刑的期限；也可在赦免与假释委员会的提请下，授予其建议的任何期限的缓刑。如果死刑犯自己提出了一个确定的缓刑期限的请求，由委员会投票决定。同样，如果死刑犯自己提出要求免除刑罚或者减轻刑罚，委员会也会投票决定是否同意提交州长决定同意其请求[19]。

美国总统对联邦罪犯也有类似的权利。通常，由按法律规定任命的联邦赦免委员会详细审查申请、进行调查，并向总统提出积极的建议。

五、死刑的执行

对死刑犯审判程序的高程度保障，将漫长的时间用在羁押过程，最后只将被定罪的极少一部分执行死刑，如此决定了美国死刑诉讼制度的成本必然是昂贵的。据估算，在美国，每执行一次死刑要支出的成本大约在200－320万美元之间。这样种庞大的支出“与犯罪预防预算的紧缩正好抵触”[20](P341)。诉讼效率确实是现代各国刑事诉讼法的一个重要价值，但在一个视生命为无价的国家，对待死刑问题上，较少去计较成本或者不计成本，是“对待死刑慎而又慎”的一个重要表现。

美国的死刑犯被判之后，并不是当场押赴刑场执行，他们享有种种法律规定上诉的权利。如果这种上诉从高等法院算起，到上诉法院、联邦最高法院为止，算下来上诉时间可以长达10到20年。加州的情况比较特殊，是20到25年。比如被加州媒体炒得赫赫有名的残杀少女的死刑犯马克，他在1983年残忍地杀害了年仅17岁的少女婷芮。陪审团最后判处他死刑。然而根据法律的规定，马克的律师一直上诉到现在[21]。

最重要的是，在这段等待的时间里，每一个被处死刑的人可能会有获得免死的机会。2003年1月11日，美国伊利诺伊州州长乔治·瑞安宣布了他在任的最后一项重要政令：清空所有的死囚牢房，将该州死刑犯的刑期全部转为无期徒刑或有期徒刑。这是自1972年联邦最高法院废除死刑后，美国最大规模的“废死”举措。他之所以这样做，是因为早在2000年伊利诺伊州法庭就发现，该州自1976年恢复死刑以来共有13人被误判死刑。瑞安州长因此决定在该州暂停执行死刑，并任命一个专门的委员会来重新研究该州死刑制度的公正性。在伊利诺伊州西北大学法学院，乔治·瑞安作了最后一次州长演讲，主题就是死刑。他将美国的死刑制度描述为“出了故障的”体系，并宣布免除该州的所有死刑。瑞安的决定改变了156名在押死刑犯和11名再审犯人的命运[22]。

根据美国“死刑信息中心（DPIC）”统计，全美50个州中，38个州有执行死刑的纪录。然而，自1999年来，全美执行死刑的数字出现下降趋势：1999年为98人，2005年为59人，预计2006年人数将与2005年的数字不相上下[23]。德州使用极刑的次数居全美之首，自联邦最高法院1976年恢复死刑以来，德州共处死了355人；其次为维吉尼亚州，自1976年至今共执行了94次死刑；居第三位的是奥克拉荷马州，共79次。堪萨斯、新罕布什尔、纽泽西、纽约与北达科他等5州的法律虽都规定可判处死刑，但自1976年以来均未曾执行过死刑；伊利诺州已暂停执行死刑；目前，加利福尼亚州与北卡罗来纳州的州议员都在检讨死刑法规。在美国，女性遭处死的比例极低，仅占1.58%，1976年至今仅对11名女性执行了死刑。

另外，非裔美人仅占美国整体人口的20%，然而在被执行的死刑犯中，34%为非裔美人，58%为白人，6%为西班牙裔。可见非裔美人被处死的比例明显过高。

2005年3月，联邦最高法院裁定犯罪人犯罪时若未满十八岁，不得判处死刑，但在这项裁定出炉前，共有22名犯罪时未满十八岁的死刑犯遭到处决。此外，自2002年起，联邦最高法院禁止处决心智障碍者。

在美国，注射毒剂是常见的执行死刑的方法，而且其他死刑执行方法都可以由被普通人认为是痛苦最小的注射刑替代。

附表：美国联邦及各州法律规定的死刑执行方法[24]

六、结语

尽管遭到欧洲人权委员会等很多国际组织和国家的指责，但是，死刑在美国具有浓厚的民意基础。根据盖洛普调查（Gallup Surveys），1936年，有61%的人支持死刑适用于谋杀罪；虽然这项支持率在1966年下降到了42%，但在上世纪70－80年代，死刑支持率又呈持续上升之势，到1994年达到了80%。2004年5月的盖洛普调查显示，有46%的人支持用不能假释的终身监禁代替死刑，而2003年这一做法的支持率只有44%[25]。

正如民意所相信的一样，死刑是很容易出错的。据美国西北大学死刑信息中心（DPIC）的统计，1973年以来，全美有25个州的122人受到了错误的死刑判决，其中2004年就有6起，最近的1例是2005的Harold Wilson。另外，学者还发现，自1900年以来至少共有23人被错误处死（未见错杀率的资料——作者注）[26]。也正因为死刑的适用如此容易出错，所以美国对死刑案件规定了非常严格的诉讼程序。

死刑在我国也有浓厚的民意基础，所以在将来的很长一段时间内，死刑还将保留。而关键的问题是如何准确地适用死刑。我国虽然未见死刑错案的统计资料，但是仅2005年就发现了滕兴善、聂树斌等被已经错误地执行了死刑的案件，所以错杀肯定是难以避免的。目前我国正在进行的死刑案件诉讼程序改革中，“死刑二审案件开庭审理”和“最高人民法院收回死刑复核权”这两项改革是非常必要和非常及时的。在这些改革和将来可能推出的新的死刑制度改革中，美国的死刑案件起诉审查制度、陪审团决定死刑的制度、死刑案件辩护制度、死刑诉讼救济程序和死刑执行制度，都有很多地方值得我们总结和借鉴。

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责任编辑：杨波

On the Death Procedure of America

GAO Yi-fei

(Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031)

Abstract: America is the important country retained the death penalty in the western countries, so its death procedure is an important reference resource to China. In America, The local United States Attorney's Office cannot seek the death penalty without prior written authorization of the Attorney General and an indictment for any offense punishable by death may be found at any time without limitation. In the trail the prisoner have the right trailed by jury, and only the can sentence to death, the judges can not “override the jury”. After the death sentence the defendant can appeal many at least 3 times, and appeal for request for a reprieve of execution and commutation other clemency to the Governor or President. Methods of execution are lethal injection and other methods which mitigate the painfulness; the execution has not time limitation.

Key words: Death penalty; Grand jury; Jury; Relief procedure; Execution

原载《当代法学》2008年第1期，作者授权天益发布。