商鞅亦名卫鞅、公孙鞅，战国时代人，是我国先秦第一个最著名的、最有成就的法家，梁启超曾将他列为中国六大政治家之一。他曾辅佐秦孝公(公元前361—338)变法。根据《史记·秦本纪》，他第一次变法始于孝公3年，第二次变法始于孝公12年，两次变法共历20年之久。变法主要内容如下。一、将百姓编成5户为“伍”、10户为“什”的联保组织，实行连坐，加重刑罚，以便控制。二、废除贵族的世卿世禄制，规定有军功的才能授予官爵，宗室没有军功的不能登记入贵族名册。三、推行农战政策，除以土地吸引韩、赵、魏等国人民来秦发展农业生产外，还奖励人民力农，如生产粟帛多者可以免徭役，为奴的可解奴籍；反之，如弃农就商或因懒惰而致贫穷的，则没入官府为奴；此外还实行按军功授田法，提倡公战，严禁私斗。四、废除井田制，毁坏经界，确认土地私有，民得买卖，统一按照田亩数征收租税。五、废除分封制，把全国城镇和乡村合编成31县，由国君委派县令、县丞治理，建立起君主专政的中央集权制度，还统一了全国的度量衡制；同时推行以法治国，刑无等级，法令必行等政策。据《史记·秦本纪》，在变法头一年，“百姓苦之，居三年，百姓便之，乃拜鞅为左庶长。”“行之十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”（《史记·商君列传》）。于是商鞅被提升为地位相当于相国兼将军的大良造。第二次变法行之10年，秦国更加强大，“兵动而地广，民休而国富”，使“秦无敌于天下”（《战国策·秦策》）。不独受到周天子重视，各国诸侯也都来贺。孝公死后，商鞅虽被害，但其政一直未息。
综上所述，足见孝公即位时比较落后的秦国，其所以能在短短20年间一跃而为国富兵强的头等大国，乃至在秦始皇时兼并六国，一统天下，其霸业基础是由商鞅的变法奠下的。商鞅不仅是一个具有“高人之行”和“独知之虑”的政治家、改革家，还是一个屡打胜仗的军事家。他提出的法治理论和建立的政法体制影响了中国历史两千多年。那么，这样一位才智杰出、对秦国具有绝世功劳的人，为什么不能在秦国善终呢？我以为这得归咎于商鞅的法治理论和他建立的政法体制本身含蕴有一个致命的问题。
商鞅认识到战国是一个弱肉强食、以力服人的时代。他在所著“慎法”篇中说：“国之所以重、主之所以尊者，力也。”国家怎样才能有力，这就要求把国家治理好，使国富兵强。如何治理好国家，他不同意儒家以仁义治国的论点，认为“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也……圣王者不贵义而贵法，法必明，令必行，则巳矣”（《商君书·画策》）。商鞅其所以强调以法治国，是因为他认为这是合乎人性的治国之道。他说：“人生而有好恶，故民可治矣，人君不可以不审好恶。好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲 焉”（《商君书，错法》）。又说：“民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地、货财、男女之分。分定而无制，不可，故立禁（注：即法律）；禁立而莫之司，不可，故立官；官设而莫之一，不可，故立君”（《商君书·开塞》）。这就是说，法律是圣人基于人性制订出来治理民乱的，君主则是圣人设立以统率百官执行法律的。商鞅不仅重视以法治国，还认为法律一定要严厉。他在上引“开塞”篇中说：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫广于胜法，胜法之务，莫急于去奸，去奸之本，莫深于严刑。”这就是说，要使天下安定，人民得利，说到底，最有效的办法就是设立君主用严刑峻法整治、控制、管理人民。
这里应当指出的是，为了使“法令必行”，商鞅反对儒家“刑不上大夫”的礼治，首先正式提出了“刑无等级”的主张。他认为要使法律得到遵守，仅靠一般民众遵守是绝对不够的。他在“赏刑”篇中说：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑：有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”为了做到言行一致，他在变法之初太子犯法时，“刑其傅公子虔；黥其师公孙贾。”于是，秦国人都变得守法了。但更应指出的是，商鞅的“刑无等级”思想是有局限性的，这是他法治理论的致命伤。他虽主张“刑必上大夫”，却又极端重视君权，认为刑不能上君主。在“修权”篇中，他反复强调“权者，君之所以独制也，人主失守则危。……权制独断于君则威。”在“一言”篇中他又认为，只有君主“秉权而立”，国家才能“垂法而治”。这种极端的君主专制思想，使他的法治理论缺乏现代法治观的两个基本内容：法律至上和主权在民，只能停留在君为主体、君权凌驾于法律之上的水平。他已体会到这里的问题，曾一再叹日：“法之不明者，君长乱也”（《商君书·一言》）；“国皆有法，而无使法必行之法”（《商君书·画策》）。但是，他跳不过君主专制这道门槛，认为只能劝君主守法，君主不守法他便无能为力。所以他的法治理论及其建立的法治体制，实质上乃是人治，即君主之治。这种君主专制的统治，不仅使他在“嗣君”大子犯法时不能直接处罚他，而且使他在孝公死后，太子继位为惠王，听信受过他刑罚的公子虔等人诬陷他谋反时，他也无能为力，最后被杀死，并被车裂示众，家也被灭。由此可见，说商鞅遭到的祸殃源于他的法治理论和他建立的政法体制中的君主专制统治，是合乎情理的。这是商鞅的悲剧。这也是我们在研究法治理论和建立法治体制时必须注意的严肃问题。
(载2005年7月7日《 长江日报》第12版，作者授权天益发布）
