笔者最近在一家电视台录制节目，讨论近来的热点话题----小产权房。有几位朋友坚决要求政府查禁小产权房，包括任志强先生、一位律师、一位大学教授，及一位房地产经纪公司副总经理。他们反对小产权房的主要理由十分简单：这些小产权是"违法的"。政府绝不能承认这些小产权，否则，等于纵容人们"违法"。
用"违法"一词来形容农民建造的房屋的小产权，或许过于轻率了。美国夏威夷大学周晓教授在讨论中国农民土地权利变迁时，使用了一个英文词extralegal，用这个词来形容小产权，也许更合适一些。它的含义是"在法律之外"：它当然不是法律所规定的，但是，也未必就违法了。
法律首先需要正当
即使小产权房确实违反了现有法律的条文规定，但是，当任志强先生宣布说，小产权房违法所以政府应该将其炸掉的时候，就是在要求政府行使一种极端的国家暴力，而行使这样的暴力，若其所依据的法律没有足够的正当性，是十分危险的。
今天，大约没有几个人否认法治乃是制度建设的一个理想。但法治的真实含义是什么？法治并不是法制，法治也不是以法治国，不是用法律来治民，也并不是随便制定一部什么法律就可以达到法治。相反，法治意味着若干原则，立法机构在制定法律的时候必须遵守这些原则。法治其实是对立法、司法机构施加了一些限制，它们不能随意地制定法律条文。这些原则包括，法律必须平等地适用于政府与民众，法律必须尊重个人自由，保障个人权利，限制政府权力。
以此标准来衡量，目前禁止农民充分地行使对乡村集体土地所有权的一整套法律、法规、政策体系，不合乎法治原则。
最为瞩目的问题就是，这些土地法规体系是自相矛盾的。当下全国土地分属于两种所有权名下：由政府所掌握的国家土地所有权，和由村民集体所掌握的集体土地所有权。既然同为所有权，则双方的权利应当是平等的。既然政府可以为了国有土地商业利益之最大化，将其用于任何用途，则同样是所有者的农民，同样可以这样做。但法律及政策却又规定，农民不能随意转换土地用途，甚至农民的宅基地，也不得用于工业生产和商品化的住宅开发。难怪有官方法学者针对农民的土地所有权说出一种十分古怪的观点：农民拥有土地所有权，但没有支配权，土地的支配权属于国家----这是哪门子的所有权！
这样的法律体系是自相矛盾的，缺乏最基本的逻辑自洽。法治演进史上最重要的人物、英格兰法律家爱德华•库克曾经在最早阐述司法审查制度的一段话中提出：有悖于普遍的正当与理性及自相矛盾的法律是无效的。中国没有司法审查制度，立法机关也缺乏对法律正当性的深思熟虑。因此，舆论有责任充当审查者，对法律的正当性进行公共辩论。这样的辩论会促使立法机构对于不合理的法规进行修订。否则，不合乎法治原则的法律，越是严格执行，越会损害个人、企业及公共利益。
最可悲的是中国的学院法学界，完全被实证主义精神所控制。如果说，在法治较为健全的国家，由于法典本身是在宪政框架中制定出来的，因而，信奉实证主义也还不至于对正义、法治本身构成严重损害。但在中国，法治还在建设过程当中，法学家盲目信奉实证主义，就只能永远扮演可怜的落伍者的角色：他们忙不迭地跟在各种法规后面为其进行注解，并且搬弄着法条指责民众的创新。不料没过几年，法规就根本变了个样，他们的解释完全失效。翻翻法学家们十年以前的著作，还有哪本值得一看？
财产权先于法律
这样的实证主义精神，也渗透在整个法律制度中。现有的土地法律体系完全是实证主义的，一件东西、一块土地，立法者想让它属于谁，就可以将其划归谁，没有什么道理可讲。一纸条文，就可以使某类土地属于政府所有。这种实证主义的前提是：财产权制度是一个意志的问题、权力的问题，而根本不用管"事物的性质"，不用管什么正义和理性。依据这样的观念所制定的财产法体系，其实是任意的。
因此我们才看到，中国的土地权利关系在不断地调整。只要立法者觉得必要，就可以调整。应当说，过去二十几年的调整是向着确认私人财产权的方向调整。但由立法者依照自己的意志进行调整这一事实本身，其实就意味着，这种调整的方向随时可以转换。目前的土地法律就导致一个人们经常忽视的结果：土地正在大规模国有化，因为政府征用了大量原来属于农民集体所有的农地。假如突然有一天，政府宣告，70年建设使用权改为50年，也不会有任何立法上的难题，因为，依据现有的法律政治理念，财产关系就是由政府根据需要确定的。
这样的理念当然与法治无缘。在法治的观念体系中，财产权是先于法律的。不是法律创设了财产权，相反，正当的法律只是承认既有的财产权关系。一个东西属于某人，不是因为法律作了这样的规定，而仅仅因为该人依据某种被人们公认为公正、合理的方式确实拥有该东西，法律的功能不过是承认这一事实，并且对于该人稳定地保有这种东西提供一种有效的保障。所有的宪政理论、尤其是近代以来种种论证法治、民主制度的理论都认为，人民是为了保护自己的财产权而成立政府。如果说财产权只能由政府决定、并按照自己的规则分配，这样的政府就凌驾于人民之上了，这样的国家就不是人民主权，而是政府主权。
依照法治的财产权理念，农民支配自己土地的权利是不需要看政府脸色的。农民可以依据自己的所有权设立诸多衍生的权利，可以创造新的交易形态，不管法律事先有没有界定这些衍生权利和交易形态。归根到底，财产权是由作为所有者的个人、企业设立的，而不是由政府设定的----政府也没有这样的聪明才智。也因此可以说，先有了民众、企业、市场、社会的制度创新，然后才有法律的界定。法律对于民众的产权制度创新予以承认和保障，乃是政府的正当职责；法律不承认，那只能说明政府不明智，或者过于自私。
法律的政治维度
应当说，中国过往二十多年改革，在事实上恰巧奉行了上述原则。因此，如果你坚持说小产权房违法，那也必须说，中国过去二三十年间的几乎所有改革措施都是违法的，如果小产权房要炸掉，那今天的几乎所有东西都得炸掉。
最著名的例子同样涉及土地。上个世纪70年代末，小岗村农民秘密打破土地的集体经营模式，把土地承包到家庭。这当然是违反当时的法律、乃至宪法的，所以，农民认为有掉脑袋的风险。同样，国有企业实行承包经营，或者进行股份制改造，也是违反当时的法律的。可以说，过去二十多年建立市场制度、确立私人财产权的几乎每一项进展，都是由民众率先在当时有效的法律之外悄然地做起来。
这也正是中国式"改革"的必然特征。从80年代起，官、学、民一致承认，我们生活在改革的时代。既然如此，那就可以说，现行法律的种种规定多有不合理、也不合乎人性之处，它们抑制着资源配置的效率，也妨碍人们利用自己的资源改善自身境遇的努力，因而必须予以改变。
由谁、又如何改变？
历史上各式各样的变革，大概可以归入两类：变法型与实用主义型。假如人们尊重法律，那变革就会采取变法进路。也就是说，人们会通过某种公共辩论程序，对现有法律的条文及其基本原则进行反思，达成共识，制定出新的法律，然后再按部就班地实施变革措施。
中国改革采取的是摸着石头过河的实用主义思路。之所以选择这一策略，一个重要原因是，政府面临无数意识形态教条，这些教条十分僵硬，它们本来是原则，但内容又十分具体，比如政府如何管理经济、谁有资格经营企业等等，都有严格的要求。因而，这些教条缺乏必要的灵活性。事先深思熟虑的变法根本就不可能。以土地为例，当初根本不可能通过公共辩论改变土地集体经营的法律，因为，无数意识形态专家会先验而教条地予以反对。今天，立法部门也决无可能打破土地的城乡分割制度，同样是因为无理反对的声音十分强大。
在这种情况下，改革的基本模式就是，民众及基层政府自发地突破旧体制，试验一些新的替代性制度。上层对这些突破与试验予以默认，并在合适的时机予以总结、推广。这是一种实用智慧，在不利的环境下拓展出了变革的空间。小产权房，与过去的诸多制度创新一样，也是农民、村集体与乡镇政府共同进行探索而形成的一种制度安排。
这种摸着石头过河式的渐进改革模式意味着，当民众及基层政府在自发突破、自发尝试的时候，他们所突破的法律仍然具有法律效力。民众的所有创新、政府出台的几乎所有改革政策，其实都是在超越现有法律，突破现有法律。回顾过去二十多年的政治经济社会变革史，就会发现，几乎每一项改革，都是先有变革的既成事实，然后才有法律、宪法的修订。改革的绝大多数措施当然获得了民众的认可，具有实质正义的性质，但宪法、法律的修订通常滞后。
把小产权房这一制度放到中国改革模式的大框架中去思考，恐怕就会在法律的判断标准之外，多一个政治的维度，也就不会过于轻率地断言小产权房是违法的。因为，这一改革模式本身就已经隐含地赋予了民众、企业、基层政府以某种程度上的"立宪"权利。政府受种种制度、意识形态乃至人事约束，而无法自上而下地通过变法进行改革，因而，民众就成为摸着石头过河式改革的启动者。高层默许民众具有私自改变不合理规则的权利，这是政府与民众之间的一份隐含的游戏规则，据此，民众享有在法律之外、依据法律之上的原则，进行规则、制度创新的自由和权利。邓公当年提出"不争论"原则，实则就是要保护民众进行规则创新的自由和权利。
正是因为在民众与高层之间有这么一种默契，因此，人们会看到一种十分奇怪的现象：民众尝试某种制度突破，意识形态专家或某些垄断部门会大声嚷嚷，要求打压，但高层通常却保持沉默。此种沉默，乃是英国贤哲爱德蒙•柏克所说的"善意的疏忽"。因为，高层明智地意识到，民众这种尝试，乃是中国式改革需要迈出的第一步。如果没有这一步，根本就没有后来的改革，也就没有制度创新。以法律的名义禁止民众迈出这第一步，在政治上是愚蠢的，等于改革者的政治自杀。
在小产权房事件中，再次出现了这样的情形：执守法条主义的某些律师、享有垄断地位的某些开发商及不明事理的教授依据不合理的法条大声嚷嚷，要求政府查禁小产权房，责怪政府部门执法不力。某些具有重大利益的地方政府也匆匆行动起来，为的是捍卫自己的垄断利益。但是，中央政府相关部门却只是向消费者提示风险，国土部门更表示，确实正在考虑如何进一步推动土地流转。这些迹象表明了高层对小产权房制度采取的正是一种"善意的疏忽"态度。
从这个角度看，土地法律必然要调整，向着扩大民众、当然也包括农民支配权的方向调整。这个时候，以违反法律的名义查禁小产权房，政治上是反动的，学理上是愚蠢的。如果法律本身就不合理，而人民的创新合乎人性、合乎效率标准、也合乎理性，那惟一值得讨论的学理与立法问题就是：如何变法才能比较体面地、最大限度地承认人民所创造的规则。
