俞荣根:“律典体制”说与中华法系

选择字号:   本文共阅读 3969 次 更新时间:2023-06-20 15:48

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俞荣根  

在讨论“律典体制”范式下的中华法系研究之前,先普及一下关于法系与中华法系的知识,算是一个预热活动。这仅仅是逻辑结构上的需要,对于大多数读者说来,也许是多余。但不打紧,翻篇就是。

 

一、法系和中华法系

“法系”一词,源自日文。在词源上借助了西方生物分类学和人类学的术语,其英文为Genealogy of Law 和 Family of Law,Genealogy[[1]]和 Family 都有家族、世系、系谱、血缘、家系等含义。早期的中文译名为“法族”,顾名思义,就是在时间上向后传宗接代、空间上向周边蔓延繁殖的法律家族。中国古代法律体系在时间上一以贯之,上下承续数千年;在空间上影响了周边的古代日本、朝鲜、越南、琉球等国的法律体制,形成一个具备鲜明特征的东亚法文化圈。19世纪末,国外学界即名之曰“中国法族”或“中华法系”。

1884年(清光绪十年,日明治十七年),日本《法学协会杂志》第一卷第五号刊出穗积陈重博士的论文《法律五大族之说》。文中将世界法系分为“印度法族、支那法族、“回回”法族、英国法族、罗马法族”。这以后,日本及西方不少法学家风靡向之,德国学者柯勒尔(Joscf Kohler)和温格尔(Leopold Wenger)两人于1914年刊行《综合法制史》,将世界法系分为原始民族法、东洋民族法、希腊民族法三种。美国学者韦格穆尔(John Henry Wigmore)于1923年发表《世界诸法系之发生消灭及传播》一文,将世界法系分为十六种。法国比较法学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》中将当代世界法系分为“罗马一德意志法系”“英国法系”“社会主义法系”三大法系。[[2]]可见,法系的划分见仁见智、多种多样,但无论何种分法,都不能摈中华法系于门墙之外。

中国学者中最早使用“法系”一词对固有传统法进行分析的研究者是梁启超。1906年,梁氏在他的《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》等论著中使用“法系”概念阐述中国古代法律史。他的弟子杨鸿烈先生追随老师的研究而发扬光大之,其《中国法律在东亚诸国之影响》[[3]]一书,系统地论证了“中国法系究为如何”,堪称确立中华法系在世界主要法系中地位的定鼎之作。

何谓“中国法系”?杨著给出了定义:盖指数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。[[4]]

作者一一论述了中国古代法律对日本、朝鲜、越南、琉球等古代国家的影响后,指出:

在欧人未扶其坚船利炮东来之前,东亚大地之文化殆无不以中国为唯一之策源地,虽其摹仿之程度有深浅,影响之范围有广狭,而其核心则固中国民族数千年一贯相沿未改之精神,因壤地之邻近及交通之频繁遂移植四方,俨然足与欧洲之希腊、罗马执西方文化牛耳者分庭抗礼,法律特其一端耳。[[5]]

他认为,中国文化是“属于渐进的……法律固不能为例外”。“中国古代法典与受中国影响摹仿而成立之朝鲜、日本、安南等国诸法典,其自身亦有不可磨灭之价值。”[[6]]

 

二、中华法系学

自19世纪末以来,中外学界对中华法系的研究历久弥新,从者如云,仁见智见蜂出,大家手笔频现。四千年的史实,一个多世纪的研究,称它已成为一门相对独立的学问,冠之以“学”,实不为过。

自唐以降,人们对中华法系之“实”的研究,不绝如缕。那时并无“中华法系”之“名”,这些研究,是依附于经学,并通过律学、刑幕学等来展开的,使用的也是传统的考据,义理之法,不妨称之为“前中华法系学”。本书所谓的“中华法系学”,指始自19世纪末,学者们运用近现代科学研究方法对中华法系所作的理论研究。

中国的法律史学起步于清末,沈家本撰写的《历代刑法考》,仍然承续着擅长辑佚考证的“汉学”传统和古代律学的传统方法研究着向。他在担任修订法律大臣时挥毫而成的《寄簃文存》则体现了作者以东洋杰洋之诉世法律学说和法律制度经验观照并借以改造中国传统法制的救世情怀与理想目标。沈家本的这些著作中,虽然未曾直接论析中华法系,但他是从“前中华法系学”转向“中华法系学”的真正摆渡人,堪称我国中华法系研究的开山祖师。

梁启超有关中国法律史和中华法系的著作,虽然时间上与沈家本的著作有交集,甚至还早那么几年,但研究理路上已大相径庭。

1904年,梁启超在为“我国数千年自成一固有独立之法系”。[[7]]而自傲的同时,也清醒地意识到:

法治主义,为今日救时惟一之主义……自今以往,实我国法系一大革新之时代也。[[8]]

纵观此后关于中华法系的种种议论,大抵不出梁氏所说的这两条;追究固有之自我;探索革新之良策。

在追究中华法系之“自我”方面,大致可分为以下四个问题:中华法系的历史及其成因和影响:中华法系的内涵;中华法系的特质;中华法系是否消亡及其原因。在探索中华法系之革新方面,集中在两个维度上:一是中华法系是否能够复兴,二是中华法系与现实法治建设、法文化建设的关系。

鉴于这本小书有自己的主题和容量,就不展开讨论了。有兴趣的读者可参看《中国传统法学述论--基于国学视角》[[9]]一书,里边有“中华法系学”专节,介绍了2005年以前的中华法系研究情况。

 

三、“律典体制”范式下的中华法系研究

“中华法系学”诞生以来的一个多世纪,就中国学界的研究模式和方法而言,大致可分为两大时期、三个阶段。

两大时期以1949年划分,自不待言。三个阶段为:

1949年以前的半个世纪,以学习日本学者并通过日本“二传手”引入欧陆研究范式为主,学习和服膺大陆法系的法价值中心论,崇尚国家制定的成文法、法典法,并以此为评价标准。

1949年后,中国大陆方面则以1979年为界分前后两个阶段。前三十年,以苏联的“国家与法权历史”作指导,信奉“法是统治阶级剥削和压迫被统治阶级的工具”“阶级斗争的工具”的“工具论”,一味污化、丑化中国古代法,实难有可观之建树。后一阶段乘思想解放之东风,一方面学习、移植欧美各种学派的法学理论;另一方面向尊重历史、实事求是用力,开始认真反思前三十年乃至前一百年的研究范式与成说,形成多元并发、学术相长的可喜局面。

由于清末法制改革的方向盘业已打向国家制定法、成文法轨道,而苏联的法制模式从法系上分野也依然属于大陆法系。多种因素叠加,崇尚国家制定法、成文法、法典法这一大陆法系法价值中心论的思维取向,在中国古代法和中华法系研究中的影响力不容小觑。

这是一个“法典主义”价值观一统天下的时代。在这种价值观的视野中,中国古代法唯“律典”可称之为“法典”,而毁之誉之,也多没有脱离“法典主义”的框架。本书“绪论”中说过,“法典主义”在中国法律史研究领域的表现便是“律典体制”研究范式。

现有资料中,最早讨论中华法系特点的是日本学者浅井虎夫。他在日本明治四十四年(1911)所著的《中国法典编纂沿革史》[[10]]一书指出,中华法系的特点有三:(1)“皆公法典之属,而私法典乃无一焉”;(2)法典规定虽为“理想”之“良法”,但“非必行法也”;(3)“受儒教之影响”,道德与法律“互相混同”。浅井氏这部著作着眼点为“法典编纂”,古代中国法的“法典编纂”,即“律典编纂”。显然,其研究方法是“法典主义”下的“律典体制”范式。他的这几点结论,对我国学者影响甚深。

追寻这一影响足迹,还得从百科全书式的大师梁启超说起。

梁启超中举后师从康有为,学研公羊学说。这种“我注六经”的今文经学传统更有助于接受外来的近代学术思想和各种学说。在“从四部之学到七科之学”的学术思想大转变中,他所著的《论中国成文法编制之沿革得失》堪称得风气之先的中国法律史著作。他在“自叙”中提到该文的参考书目,除中国古籍外,还有七种“日本人所著书”[[11]]。它们无一例外信奉欧陆法理学。以“法典主义”为评价标准。梁著将法分为社会法(习惯法)与国家制定法,国家制定法又分成文法与不成文法,成文法又分单行法与法典等。文中明显崇尚国家制定法、成文法、法典法。[[12]]“这样浓厚的欧陆法理学价值取向,正是梁氏善于“剿袭西洋乃至东洋的成说以为己用”所致。可以说,《论中国成文法编制之沿革得失》,是一部古代中国“律典”的立法学史。

民国时期,梁启超弟子杨鸿烈的《中国法律发达史》,程树德、丁元普,朱方等许多学者撰的中国法制史著作,[[13]]大多沿袭梁氏以大陆法系法理学框架容纳中国古代典籍材料的思路。运用的还是“律典体制”研究方法。

梁启超、杨鸿烈、程树德等,都是中国法律史和中华法系学术史上如雷贯耳的人物。这里只对那个时代关于中国古代法和中华法系研究范式进行分析,丝毫不影响前贤们在学术史上的杰出地位,以及后学对他们高山仰止的敬意。况且,任何一种研究范式都有其时代的合理性,都是人们认识客观事物的有效手段,都能促进科学真理的发现。

历史进入20世纪20年代至40年代,从南京国民政府司法院院长居正,到法史学者丁元普、陈顾远、薛祀光、马存坤诸先生,纷纷撰文讨论中华法系问题。谈到中华法系的特点,基本都是下列看法:法律与道德合一;儒家伦理思想、家族观念始终占据重要地位;重公法轻私法,以“重刑”为特征,所有法律关系均以刑罚调节之。大抵不出浅井氏之说。

当时研析中华法系的学者们,在阐述中华法系以儒家思想为精神指导的同时,亦多认可“重公法轻私法”“重刑”之类的说法。如薛祀光在《中国法系的特征及其将来》一文中说,中华法系有两大特性,第一是“法律和道德非常接近”,第二是“刑罚非常繁重”。[[14]]马存坤在《建树新中华法系》一文中写道,我国法律思潮“向重公法,忽私法,尚道德,崇礼教,而轻权利”[[15]]。凡此种种,都透露出崇尚“法典主义”的“律典体制”研究范式气息。

20世纪40年代末,学术界呈现瓜果飘零的景象,陈顾远等法律史学人在台湾学术论坛仍继续着中华法系研究。[[16]]

陈顾远是那个时代自觉摆脱“法典主义”价值取向的法学家。1969年三民书局出版他的《中国文化与中国法系》一书,在其中《从中国法制史上看中国文化的四大精神》一文中,作者将中华法系之精神归纳为四点:“天下为公的人文主义”“互负义务的伦理基础”“亲亲仁民的家族观念”“扶弱抑强的民本思想”。[[17]]

另一位张金鉴教授在《中国法制史概要》中写道:“中国法制的特质,不胜枚举,语其要者,约有六端:一曰理性主义,二曰礼治主义,三曰家族主义,四曰矜恤主义,五曰集体主义,六曰泛文主义。”又说:中国法系“以人伦为本位,法律以理性为前提,尚礼仪,重王道”,“中国法制具有独特的精神与久远的历史及光辉的价值,为他国法制望尘所莫及者。”[[18]]

相比于过去,这些学者对中华法系及其文化价值有着更多的同情与理解。从中国文化的整体性上俯察中华法系,正是“律典体制”研究范式所缺乏的,得出的结论自然不一样。这对于我们后进者来说,是一种珍贵的启迪。

以大陆法系法理学为立场,唯成文法典是尚,贬低和批判中国古代法制,是其逻辑宿命。于是,形态复杂、功能多元的中国古代法都被“律典”所遮蔽。在“律典体制”范式下,“诸法合体、民刑不分”“司法与行政不分”“道德与法律混杂不清”“儒家人治,法家法治”等结论,一个继一个出现。21世纪初关于“中国古代有没有民法”“中国古代司法的确定性问题”等的讨论,仍然或隐或显地延续着此种思路,足见大陆法系法理学价值中心论对中国法律史学的巨大影响力。

我们不妨从这些结论中择一二梳理一下由来。

1.“司法与行政不分”论

此论肇端于浅井虎夫《中国历代法制史》:“中国司法事务,无论何时代,皆以行政官兼理之,而行政行为与裁判常各无独立机关。”[[19]]1906年(光绪三十二年)浅井氏的这一著作被译为中文。那些年头,正值清王朝任命沈家本为修订法律大臣,进行法制改革之时。

这年的农历十二月二十一日,御史吴钫奏呈《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》,云:

今日积弊之难清,由于权限之不分,以行政官而兼有立法权……以行政官而兼有司法权……以司法官而兼有立法权……中国行政、司法二权,向合为一。[[20]]

第二年,即光绪三十三年八月初二沈家本奏《酌拟法院编制法缮单呈览折》:

伏查我国官制等书,会典至详,然以行政而兼司法,揆诸今制,稍有未符。[[21]]

可见20世纪初年已有中国古代司法行政不分之说。它成为清末法制变革的一大原因,也是一大内容。

不过,中国学界也有质疑的。有位叫章震福的学者在《古刑法质疑》中有“古司法行政官与司法官分职说”一节,其证之云:《尚书》载伯夷“降典,折民唯刑”,可见是“司法行政官”;皋陶“作士”,帝告以五刑,可见是“司法官”。

观于伯夷、皋陶之分职,知司法行政官与司法官,古昔之世,本不合一者也。[[22]]

可惜,章氏质疑的套路是“古而有之”,其影响因子很弱。

2.“民刑不分、以刑为主”论

“民刑不分、以刑为主”论中,还延伸出一个更极端的“无民法”论,这里一并溯源。

最早提出“无民法”论的,是梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》:

我国法律界,最不幸者,则私法部分全付阙如之一事也。[[23]]

梁文的视野中只认“成文法”,古代中国的成文法又只是“律典”,无成文民事法典,在法典主义的逻辑中,那就是“无民法”。

梁文问世的同年(1906),孙荣著有《古今法制表》一书,从“司法行政不分”进而推断出“民刑不分”“以刑罚处理民诉”。其书云:

中国古代法律……关于刑事者多,关于民事者略。沿及于今,名虽有刑律、户律之分,而裁判之法常相混合,以州县行政官兼司法之权,故户婚财产不免刑讯,何论刑罪?[[24]]

这一说法之中,还隐含着“以刑为主、诸法合体”之论。

“民刑不分、以刑为主”之论也为官方公文所采用。光绪三十三年(1907)五月初一,大理院正卿张仁黼奏《修订法律请派大臣会订折》云:

中国法律,唯刑法一种,而户婚、田土事项,亦列入刑法之中,是法律既不完备,而刑法与民法不分,尤为外人所指摘。[[25]]

同年五月,清末政体改制后设立的民政部奏文中亦有“中国律例,民刑不分”的断言。[[26]]

学术著作中,持此论而影响较大者有杨鸿烈于1936年出版的《中国法律思想史》。杨著写道:

以中国上下几千年长久的历史和几百种的成文法典而论,公法典占绝大的部分,纯粹的私法典简直寻找不出一部;在现时应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的;并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少。[[27]]

前文说过,中国古代法“重公法典轻私法典”之说是日本学者浅井虎夫最早提出的。杨氏此论的源头一目了然。

资料显示,对“民刑不分”“无民法”论,一开始就有中国学者起而反击,清末官僚集团中不赞同者亦大有人在。

宣统三年(1911)九月初五日修订法律大臣俞廉三等在《奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》中,具引《周礼》以降至唐《贞观律》之“民法”,写道:“此为中国固有民法之明证。”[[28]]这是以公文对公文,反驳“中国古代无民法”论。不过,俞廉三等奏折中对古代民法的述论,却是以“诸法合体”为框范的。

学界的驳论,这里列举两位。

一位是蒋楷[[29]],著有《经义亭疑》一书。他针对“各国谓我政教不分……又谓我民事、刑事不分……又谓我行政、司法不分”,一一引经据典驳之。[[30]]作者是位经学家,其驳论难免存在“古而有之”的穿凿附会之说。但有意思的是,“政教不分”是欧洲中世纪的政治现象,帝制中国恰恰是王权高于教权的。外国人把中国的“民刑不分”“行政司法不分”列于“政教不分”之后,暴露出对中国古代政治法制的深度误解。

另一位是有一代“魁儒”之誉的经学史学双料大师陈汉章[[31]]先生。他于1918年著《中国法制史》一书,严斥上述种种观点是闭着眼睛说瞎话:

近今法学家遂谓中国古代法律公法、私法不明,民事、刑事无别。此眯目而道黑白者也。[[32]]

然而,他们的驳论还是被“民刑不分”之类的主流论所掩蔽。

主流论持续影响着中外法律史学界。德克·布迪和克拉伦斯·莫里斯的《中华帝国的法律》是美国学者的汉学名著,但在刑民关系上还是继续重复着这一观点:

中国古代的成文法完全以刑法为重点……中国法律的注重于刑法,表现在比如对于民事行为的处理要么不作任何规定,要么以刑法加以调整。[[33]]

是书写于20世纪60年代,足见对中国古代法误解之深。

其余如“道德与法律混杂不清”论、“儒家人治,法家法治”论等,将在以下篇章辟专节讨论。

综上所述,从19世纪后半叶始,中国陷入内忧外患之深渊,东渐之西学、西制、西法,挟其工商文明之炮舰、机器、科技、商贸而强势进入中国,“师夷之长技”以及进而师其政制、法制的过程中,欧陆中心主义价值取向泛滥于朝野。同样,法律史领域也成了上述之大陆法系法价值论及其中国化的形态-“律典体制”研究范式的靶场。中国古代法和中华法系之“自我”,正是在这样的价值论下被扭曲、被丢弃的。

 

四、“律典体制”说与“诸法合体”论

20世纪80年代以后的一个时期,“诸法合体”论在中国法律史研究中占据主流地位。

“文革”结束,法学解禁,中国大陆法史学界对中华法系的研究出现了前所未有的兴盛繁荣景象。

关于中华法系的特点,可谓百家异说,如“人治”还是“法治”、“罪刑法定”还是“非法定”、古代中国有无法学等,都发生过论争。但“诸法合体”“重刑轻民”之论,似乎异议不大,还被写入了这一阶段的诸多教材。

将“诸法合体”论定为中华法系的主要特点,是与“律典体制”的研究范式分不开的。因为在“律典体制”视野内,古代中国的法律样式就是律典,或主要是律典。

“诸法合体”论有前后两种表述方式:前期是将中华法系的特点之一直接概括为“民刑不分”与“诸法合体”;[[34]]后期则表述为,“中国古代主要法典的编纂结构”是“民刑不分、诸法合体”的,而它的法律体系却是“民刑有分、诸法并用”的,是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律所构成的。[[35]]后者是对前论的补充和修订。其中,关于中国古代法律体系“民刑有分”的见解,能够启迪新知,促进同行学者从“无民法”的语境束缚中走出来,重新思考中国古代法“法律体系”的具体结构样式。

不过,论者所说的“中国古代主要法典的编纂结构”中的“主要法典”,就是律典。可见,将之归结为“律典体制”研究范式并无不当。

在以“律典体制”为研究范式的近二十年中,“诸法合体”论对中华法系研究起着某种引领作用,影响深远。这一时期的中国法制史教材,不论是统编的,几家合编的,还是一家独编的,大致采用了上述观点。为此,有必要展示上述引文中所归纳的中华法系的几个特点。

第一篇论文《中华法系特点探源》把中华法系的特点概括为五点。“民刑不分、诸法合体”列为第四特点,其余依次为“法自君出”“受儒家伦理道德法观念的强烈影响”“家族法在整个法律体系中占有重要地位”“律外有法”。

第二篇论文《再论中华法系的若干问题》将中华法系的特点归纳为六个方面。中国古代主要法典的编纂结构是“民刑不分、诸法合体”为其第五个方面。其他五个方面是以儒家学说为基本指导思想,但也融合了道、释的某种教义;“出礼入刑”,礼刑结合;家族本位的伦理法战有重要地位;立法与司法始终集权于中央,司法与行政合一;融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则。

本书“前言”中说到,以“律典体制”说为研究范式的时间下限可划到2006年。这一年,《中国大百科全书·法学》的修订本出版发行,其关于“中华法系”特点的阐述,将“诸法合体”“以刑为主”列为第五条:诸法合体,行政机关兼理司法。中国从战国李悝著《法经》起,直到最后一部封建法典《大清律例》,都以刑法为主,兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。这种诸法合体的混合编纂形式贯穿整个封建时代,直到20世纪初清末修律才得以改变,这是和中国特有的国情分不开的……但是诸法合体的形式并不排除法律体系上的民事、行政和诉讼规范的存在和发展。[[36]]

2006年之前,“律令体制”说已风靡中国大陆法律史学界,其研究视野超越“律典体制”说甚多,因此《中国大百科全书》“法学”卷修订本的这一“中华法系特点”表述就有些落伍了。

对“诸法合体”论的学术讨论一直存在。1983年夏季在西安召开的“中国法律史学会首届年会”上,乔伟教授提交的《论中华法系的基本特点-礼法结合问题》[[37]]一文中认为,“民刑不分、诸法合体”作为中华法系的特点“值得商榷”。但乔文把主要篇幅用于论证礼法关系,对“民刑不分、诸法合体”说的“商榷”没来得及充分展开。他认为中华法系最基本的特点是“礼法结合”。

也是在同一次会议上,吉林大学韩玉林、赵国斌教授撰有《略论中华法系特点及其形成和消亡的途径》[[38]]一文,赞同中华法系的基本特点是“礼法结合”,认为“民刑不分、诸法合体”只是其表征之一。

这些论文所提出的“礼法结合”,是指“律典”通过“引礼入律”达到的“礼法结合”,其研究范式并未突破“律典体制”框架。

王立民教授当年尚属“青年新锐”,发表有《也论中华法系》[[39]]一文。王文通过法系之间的比较研究后认为,“礼法结合”确是中华法系的一个特点,而“诸法合体”不是,因为它在世界上不为鲜见。

全方位质疑“诸法合体”说已是20年之后了。这时,“律典体制”研究范式已悄然退潮,“律令体制”研究范式风头正劲。

2002年,杨一凡教授撰写《对中华法系的再认识-兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》[[40]]一文。该文经作者进一步修订后,以《中华法系研究中的一个重大误区-“诸法合体、民刑不分”说质疑》[[41]]为题发表于《中国社会科学》杂志。作者依据大量的法律史料作出立论:中国古代存在多种法律形式,各代的法律形式也不尽一样,各自成篇,互不相属,自有其调整范围,怎能说是“诸法合体”呢?丰富的出土铭文及其他一手资料说明,“'民刑不分’观点是错误的”。

杨文特别溯及陈顾远《我国过去无“民法法典”之内在原因》[[42]]一文对中华法系“民刑不分”说提出的质疑,赞许前贤具有灼识卓见。

杨文进而指出,说“诸法合体、民刑不分”是成文律典体系的特征同样不能成立。理由有五:其一,律典是刑法典,大量的行政、民事诸方面的法律并未包括在其内;其二,律典调整的是刑事而不是全部法律关系;其三,从历朝法典的编纂情况看,综合性的编纂形式是我国成文法典普遍所采用的,并非为律典所独有;其四,律典的编纂体例为多种形式的法律和法律文献所采用,将其表述为“特征”似为不妥;其五,用“诸法合体”来表述律典的特征,对我国古代律典编纂的极其复杂的状况不能做出清晰和科学的解释。

此外,艾永明教授《中华法系“以刑为主”特点质疑》[[43]]一文,反驳法史界流行的“以刑为主”论,认为“以刑为主”论有三大偏颇:只注重历代律典,忽视了“律”以外的法律形式;只注重古代刑事法律与民事法律的比较,忽视了与其他法律的比较;没有重视从动态的角度分析研究中国古代法律的发展变化。文中提出“以行政法律为中心”的特点说,并做了论证。

这些驳论再一次证明,思路决定出路。研究范式的转换,别开生面,给学术研究以来带了勃勃朝气。

21世纪初年,反思成说、重新探析中国古代法和中华法系的学术思潮业已形成,其中诸多研究成果收入由倪正茂教授主编的两本论文集中:《批判与重建:中国法律史研究反拨》[[44]]《法史思辨-2002年中国法史年会论文集》[[45]]。

自倪正茂教授揭举“批判与重建”之帜、杨一凡教授拉开“再认识”之幕后,2013年,“重新认识中华法系”成为中国社会科学基金重点项目,由西南政法大学法律史学科承担。2018年,中国法律史学会东方法律文化研究会举办“常州会议”,主题为“重述中华法系”。这些会议和论文,体现了中国法律史学者的自省、自觉、自主和自为,体现了他们追寻中华法系固有之“自我”,力图进一步破译中国古代法和中华法系之遗传密码的科学精神,是中国法律史学人成长进步的表现,是中国法律史学“日新又新”的希望。

 

注释:

[[1]]Genealogy即系谱学,古希腊学者首创并用以研究物种传承。1909年,丹麦遗传学家工式提出Gene(基因)的概念,认为基因是执行遭传功能的基本单位。

[[2]]参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。

[[3]]参见杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,商务印书馆1937年版;中国政法大学出款杜1999年版

[[4]]杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版;第2页。

[[5]]杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》;第5306页。

[[6]]杨鸿烈:《中国法律在东亚诸国之影响》;第536页.

[[7]]梁启超:《梁启超法学文集》。范忠信选编,中国政法大学出版社2000年版。第170页。

[[8]]梁启超:《梁启超法学文集》。范忠信选编,第68---71页。

[[9]]参见俞荣根、龙大轩,吕志兴编著;《中国传统法学述论—基于国学视角》,北京大学出版杜2005年版。

[[10]] (日)浅井虎夫:《中国法典编策沿革史》,陈重民译,内务都编译处1915年最早出版中译本。杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆1930年版)一书,介绍了浅井虎夫对中华法系的看法。

[[11]]七种日本人著作:织田万《清国行政法》,广池千九郎《东洋法制史序论》、田能村梅士《世界最古之刑法》,穗积陈重《法典论》。奥田义人《法学通论》。梅谦次郎《民法原理》,以及当时尚无中译本的浅井虎夫《支那法制史》。

[[12]]梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《梁启超法学文集》,范忠信选编,第123页。

[[13]]参见赵九燕,杨一儿编:《百年中国法律史学论文著作日录》(下册)。社会料学文献出版社2014年版,第1007-1010页。

[[14]]转引自曾宪义、郑定编著:《中国法律制度史研究通览》,天津教育出版社1989年版,第78页。

[[15]] 马存坤:《建树新中华法系》,《法律评论》1930年第39期。《法律评论》系朝阳大学法律评论社于民国十二年(1923)创刊。

[[16]] 代表性著作有;徐道邻《中国法制史论略》,台湾正中书局1953年版;徐湛《中国法制史》,台湾联合书局1962年版;陈顾远《中国法制史概要》,台湾三民书局1964年版;戴炎辉《中国法制史概要》,台湾联合书局1960年版;戴炎辉《中国法制史》,台湾三民书局1966年版;陈顾远《中国文化与中国法系》,台湾三民书局1969年版;黄秉心《中国刑法史》,台湾育光书局1972年版;张金鉴《中国法制史概要》,台湾正中书局1973年版;等等。

[[17]]陈顾远:《中国文化与中国法系》,台湾三民书局1969年版,第120-137页。

[[18]] 张金鉴:《中国法制史概要》,台湾正中书局1973年版,第2页。

[[19]] [日]浅井虎夫:《中国历代法制史》,邵修文、王用宾译,(日本)东京古今图

书局1906年版,第160页。

[[20]]故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,第821页。

[[21]]故官博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,第843页。

[[22]]章震福:《古刑法质疑》,载贾贵荣辑:《九通拾补》,北京图书馆出版社2004年版,第622页。

[[23]]梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《梁启超法学文集》,范忠信选编,第175页。

[[24]](清)孙荣编著:《古今法制表》。

[[25]]故官博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,第835页。

[[26]]朱寿朋编:《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5682页。

[[27]]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第244页。

[[28]] 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,第912页。

[[29]]〔清〕蒋楷(1853-1912),字则先,湖北荆门人,曾任青岛特别高等专门学堂总稽查,为法政科学生讲授圣训疏、经义表、历代律目沿革等课程,法学类著述有《经义亭疑》《律服疏证》《大清律讲义前编》等。

[[30]]〔清〕蒋楷:《经义亭疑》卷二,宣统三年(1911)济南刊本。

[[31]] 陈汉章(1864-1938),谱名得闻,晚号伯弢,浙江象山人。是高山仰止般的国学大师,一代魁儒,著名教育家。早年师从清末著名的经学大师俞樾。历任象山县首任劝学所总董,广东省直隶州州同(六品官)(未出仕),浙江乡试考官。1909年聘为京师大学堂教习,1912年任北京大学教授、研究生导师,1927年9月任国立北京大学史学系主任,1928年1月应国立中央大学顾茅庐之礼聘,赴南京组建中央大学史学系,担任第一任历史系主任。晚年回归故里,著书立说,垂范乡间。门生弟子中有著名历史学家范文澜、著名文学家茅盾、著名历史学家顾颉刚、著名历史学家傅振伦、著名教育家罗家伦、著名历史学家张舜徽等。著作有《周易杂说》《诗学发微》《公羊旧疏考证》《周官经长编》《孔贾经疏异同评》《中国哲学史群经讲义》《经学通论》《尔雅学讲义》《说文学讲义》《文字学音韵讲义》《中国通史》《上古史》《中国哲学史》《中国法制史》《史学通论》《史通补释》《辽史索隐》《老子本证》《墨子问诂识语》《太平御览校录》《明农考》《西北水经注》《崇文总目辑释补正》《宋中兴馆阁书目辑释》等等。《陈汉章全集》28册由浙江古籍出版社正式出版。

[[32]]陈汉章:《陈汉章全集》(第5册),浙江古籍出版社2014年版,第167页。

[[33]][美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第3页。

[[34]]张晋藩:《中华法系特点探源》,《法学研究》1980年第4期。

[[35]]张晋藩:《再论中华法系的若干问题》,《中国政法大学学报》1984年第2期。

[[36]]《中国大百科全书·法学》(修订本)“中国法制史条目”,中国大百科全书出版社2006年版,第766页。

[[37]] 乔伟:《论中华法系的基本特点--礼法结合问题》,《法史研究文集》(上),西北政法学院1983年编印。

[[38]] 韩玉林、赵国斌:《略论中华法系特点及其形成和消亡的途径》、《法史研究文集》(上)。

[[39]]王立民;《也论中华法系》,《华东政法学院学报》2001年第5期。

[[40]]杨一凡:《对中华法系的再认识--兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》,载倪正茂主编:《批判与重建:中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年版。

[[41]]杨一凡:《中华法系研究中的一个重大误区--“诸法合体、民刑不分”说质疑》,《中国社会科学》2002年第6期。

[[42]]陈顾远:《陈顾远法律文集》,台湾联经出版公司1982年版,第424-429页。

[[43]]艾永明;《中华法系“以刑为主”特点质疑》,载倪正茂主编:《法史思辨-2002年中国法史年会论文集》,法律出版社2004年版。

[[44]]倪正茂主编:《批判与重建:中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年版。

[[45]]倪正茂主编:《法史思辨--2002年中国法史年会论文集》,法律出版社2004年版。

 

摘自俞荣根著:《礼法中国一重新认识中华法系》第12-29页,孔学堂书局2022年版。

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