提要：党的二十大报告提出的“传承中华优秀传统法律文化”，是一个我们应该认真对待和研究的问题。本文针对学术界在此问题上的一些命题和论点，从法学基本理论的视角，对如何认识“中华传统法律文化”，以及如何“传承中华优秀传统法律文化”进行了法理阐释。中华传统法律文化是以长达两千多年的历史悠久的中华法系为主轴的法律制度体系和以儒家思想为核心，兼具法家、道家、墨家等思想的博大精深的中国古代法律思想体系的综合体。要传承好这样一个有着复杂内涵的庞大中华传统法律文化体系，关键是要做好分析、判断和鉴别工作，即哪些是优秀的，是我们要传承的；哪些是不优秀的，甚至是糟粕，不但不能继承，还要摒弃的。这样，才能真正完成传承中华优秀传统法律文化的重大任务。
关键词：中华优秀传统法律文化；法治文化；中华法系；法理阐释
党的二十大报告在“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”部分从四个方面进行了战略部署。这四个方面分别是：完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系；扎实推进依法行政；严格公正司法；加快建设法治社会。其中在第四个方面即“加快建设法治社会”中，提出了一些具体措施，包括“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”等。这些具体措施，是我们在相当一段时间内法治社会建设的重要任务。特别是对于报告中提出的“传承中华优秀传统法律文化”，我们应该认真对待和研究。以笔者观之，在如何传承中华优秀传统法律文化方面还存在着一些需要探讨的问题。本文拟就这些问题谈一些看法，以就教于方家。
一、问题的提出：中国是否有优秀传统法治文化？
为什么要提出中国是否有优秀传统法治文化这一问题？在近几年学术界发表的文章、出版的书籍以及一些学术会议中，笔者发现“中国优秀传统法治文化”的概念频繁出现，由此产生了这一问题。
第一，《民主与法制》周刊2022年第20期发表了一篇署名文章，题目是《我国优秀传统法治文化在司法中的传承和创新》。该文对“我国优秀传统法治文化”作了几点概括和描述：民惟邦本、务在宽减；援法断罪、引律用刑；以和为贵、调纷息争；执法原情、敦伦重教；监督制衡、监察责失。以上所概括和总结的几点内容，究竟是中国优秀传统法律文化，还是中国优秀传统法治文化？这是一个需要法学界，特别是法律史学界思考的重大问题，即中国有没有优秀传统法治文化？
第二，外语教学与研究出版社2022年11月出版了一部名为《中国传统法治文化术语》的中英文词典。该书分为“思想理念”“法律制度”“法律文化”三部分内容：第一部分收录了体现法治形成与发展中的标志性观点、理念、理论等精神文明的术语；第二部分收录了体现其间的典型机制、体制、体系等制度文明的术语；第三部分收录了体现影响法治文化形成与发展的术语，包括标识、符号、器物、设施等。所有内容均以中英文对照的形式呈现。这部词典确实编得很好，向全世界宣传和推介了中国传统法律文化。但还是存在同样的问题，即以上内容究竟是中国传统法律文化，还是中国传统法治文化？中国有没有传统法治文化？
第三，中国政法大学出版社2023年6月出版了《中华优秀法治文化十讲》。从该书的内容看，以传统法律文化为主，兼有部分现代法律文化的内容。因此，作者在书名中没有用“传统”二字。该书分别论述了以下几个方面的问题。一是总论中华优秀法治文化，指出承继中华法治文明的理论价值。二是总结中华法治文化的价值，认为中华法治文化以儒家、法家思想为底色，其中蕴含了丰富的价值，决定着法治的理想与取向，其最为突出者，即公平、仁恕、诚信与富民。三是主要研究中华法治文化的智慧，认为中华法治文化源远流长，在长期的实践中形成了独具特色的法律智慧。其中，既有宽与严、礼与法、德治与法治相结合的立法智慧，又有充满实践理性、注重实质正义的司法智慧，还有乡民百姓在乡村治理、契约生活中的生存智慧。四是主要论述中华法治文化案例，以敦煌文书案例、唐代盗窃案、唐代复仇案等刑事案例以及曶鼎中的契约纠纷、一物多卖、土地转卖纠纷等民事案例为例，讨论中国古代的司法理论与审判智慧。五是主要研究中华法治文化遗迹，以出土文书中的契约纠纷探讨中国古代的民法因素，从古代建筑、出土文物中发掘中华法治文化基因。六是系统总结优秀革命法治文化，认为中国共产党领导人民在革命中形成的革命文化，自然以马克思主义为灵魂，但它同时包含了优秀的中华传统文化。因此，革命法治实践中形成的优秀法治文化，是优秀法治文化的传承与创新，是中华优秀法治文化的重要组成部分，主要包括为民便民、实事求是、平等自由三个部分。这本书还是存在老问题，以上内容到底应该属于中国传统法律文化，还是中国传统法治文化？
第四，2024年年初，笔者受邀在西北政法大学参加一个会议，有位专家介绍了西北政法大学资深教授赵馥洁老师关于法治问题的一个观点，笔者听后认为很有见地。赵馥洁教授是研究中国哲学的著名专家，他通过研究中国古代哲学思想，认为中国古代或者中国传统社会有法治观念，但是没有法治文化，法治文化是现代的文化。这个观点值得重视。但赵馥洁教授所讲的中国古代的法治观念，笔者认为主要是法家的法治观念，和现代的法治观念不完全一样。
从以上的引述来看，“中华优秀传统法治文化”的概念频繁出现，这就提出了一个重大的法律历史理论问题：中国古代有没有传统法治文化？更进一步，中国古代有没有优秀传统法治文化？我们需要对这些问题作出回答。
与此密切相关，党的二十大报告提出的是“传承中华优秀传统法律文化”。为什么二十大报告没有用“传承中华优秀传统法治文化”？笔者认为其中涉及对于法律文化和法治文化这两个重要法学概念和范畴的理解和阐释。因此，笔者认为要回答本文提出的这一问题，即中国有没有优秀传统法治文化，应对法律文化和法治文化这两个重要法学概念进行讨论，即什么是法律文化，什么是法治文化，进而对其中的法理作出一些阐释。
二、基本法理——什么是法律文化？什么是法治文化？
要厘清法律文化和法治文化这两者的关系，首先要厘清法律概念和法治概念的区别。
法律从形式意义上讲，是指具有法律性质的一种规范表现形式。从人类法律发展历史来看，这种法律表现形式各不相同。中华法系是以法典（律典）为核心的具有独特特征的制定法体系。形式意义上的法律着重于法律的表现方式，一般不太关注法律的良善。只要是国家制定出来的法律，都是法律体系的组成部分。当然，所有的法律都有价值蕴含在内，但形式意义上的法律强调的是法律的表现形式，这种表现形式是作为一种静态的规范类型而存在的。于是，在历史上，从价值判断的视角，就有好的法律和坏的法律的存在。从此意义上，谈到法律这个概念，是无法从中辨识其价值内涵的，只要具备法律的要素和特征就是法律。这并不意味着法律没有价值内涵或价值色彩，但这种价值内涵是非常多元的和复杂的，要经过分析才可以得出结论。因此，历史上无论是好的法律还是坏的法律，都在“法律”这个概念之下和范畴之内。
而法治的概念则复杂得多。关于法治，笔者主要从与法律概念的比较视角对其特征进行描述。从形式上看，同法律概念相比，法治的概念不只是一个静态的规范形式，也是一种包含了静态与动态在内的运行体制或运行机制。从运行机制上看，法治概念除了要有表现为静态形式的法律规范，还要使这种法律规范在社会中实现，于是，就有了执法、司法、法律监督等动态的法律实施活动。党的十八届四中全会提出的法治体系理论，正是从法治作为一种动态的机制角度提出的一个结构。从内容上看，法治概念具有浓厚的价值内涵和色彩，这种价值内涵和色彩不仅体现在其自身，即法治之法必须是良法，即反映人类优秀价值的法律，法治所要求的法律，必须是反映和体现了民主、人权、自由、公平、正义等人类优秀价值的法律，而不能是坏的法律。更重要的是，法治是在民主基础上出现的产物。法治和民主密不可分，无民主则无法治，法治和民主是一对天然的联姻体。因此，法治是一个内含浓厚价值色彩的概念。
基于以上的分析，我们再来看法律文化和法治文化的关系。
1、什么是法律文化？
根据笔者的研究，在国际社会，法律文化概念的出现大约始于20世纪60年代，而中国法律文化概念的出现和研究受国外研究的影响，始于20世纪80年代。有各种各样对于法律文化概念的理解和解释。按照笔者对法律文化的理解，“法律文化”这一概念包含以下几个层次的内容：（1）法律文化是人类文化系统中独特的不可缺少的一个组成部分,是社会精神文化的重要构成；（2）法律文化是人类在漫长的文明进步过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富,是社会法律现象存在与发展的文化基础；（3）法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称,即法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和；（4）一国的法律文化,表明了法律作为社会调整器发展的程度和状态,表明了社会上人们对法律、法律机构以及行使法律权威的法律职业者等法律现象和法律活动的认识、价值观念、态度、信仰、知识等水平。
法律文化是一种文化，这种文化如同其他文化一样，是人类的一种创造物，且是人类创造的精神财富。从法律文化的表现形态来看，法律文化呈现为一种多样性的文化类型。这种多样性的文化类型根据不同的分类标准，可以划分为以下不同的表现类型。
第一，地域型法律文化。这是以法律文化所处的不同的地域界限为划分标准,将法律文化分为东方法律文化、西方法律文化；或亚洲法律文化、欧洲法律文化、非洲法律文化、拉丁美洲法律文化等。
第二，国度型法律文化。这是以各个不同的国度为划分标准，将法律文化分为中国法律文化、日本法律文化、美国法律文化、英国法律文化、俄罗斯法律文化、法国法律文化等。
第三，宗教型法律文化。这是以不同的宗教文化基础为划分标准，将法律文化分为基督教法律文化、印度教法律文化、伊斯兰教法律文化等。
第四，历史序列型法律文化。这是以人类历史演化的时代顺序为划分标准，将法律文化分为古代法律文化、中世纪法律文化、近代法律文化、现代法律文化、当代法律文化等。
第五，法系型法律文化。这是以各民族的文化传统为划分标准，将法律文化分为大陆法系法律文化(也称罗马—日耳曼法系法律文化)、英美普通法系法律文化、中华法系法律文化等。
第六，法典型法律文化。这是参照西方早期将法律分为公法典和私法典，将法律文化分为公法文化和私法文化；或以法典的内容为划分标准，将法律文化分为宪法文化、民法文化、刑法文化等。
第七，文化形态型法律文化。这是以一个民族占主导地位的文化状态为划分标准，将法律文化分为传统法律文化和现代法律文化等。
第八，表现及运作方式型法律文化。这是以法律文化的表现方式为划分标准，将法律文化分为制度型法律文化和观念型法律文化等；或以法律文化的运作方式为划分标准，将法律文化划分为判例法型法律文化、成文法型法律文化、混合法型法律文化等。
第九，生产形态型法律文化。这是以一个社会的生产力水平以及该社会中占主导地位的生产形态和生产方式为划分标准，将法律文化分为农业文明型法律文化和工业文明型法律文化等。
第十，社会形态型法律文化。这是以历史发展过程中的不同社会形态为划分标准，将法律文化分为奴隶制法律文化、封建制法律文化、资本主义法律文化、社会主义法律文化等。
还可能根据其他的分类标准作出新的分类。比如,以法律文化的静态形式和动态形式为划分标准,将法律文化分为静态法律文化与动态法律文化；以一个社会和国家的国体及阶级主体为划分标准,将法律文化分为奴隶主阶级法律文化、封建地主阶级法律文化、资产阶级法律文化、无产阶级法律文化；以政体形式为划分标准，将法律文化分为君主专制型法律文化、民主政体型法律文化等。
以上分类，有些侧重于法律文化的表现形式，有些侧重于法律文化的内涵。如此之多的法律文化类型确实令人眼花缭乱。但既然法律文化是一种同社会生活密切相关的社会文化景象,人们就有理由从各个不同的角度,用不同的标准去分辨、理解。这也说明法律文化是一种多样化文化形态的存在。法律文化的多样化，在一定程度上反映了古今中外法律文化在事实上和现象上的差异。分类本身就是一种比较，是比较方法的一种具体运用。它对研究和比较不同的法律文化，促进中国特色社会主义法律文化的发展具有一定的意义和价值。
可以看到，法律文化作为一种精神财富，其所包含的价值是多样化的，有好的价值，也有不好的价值，因此，这种多样性的文化类型并不是价值无涉，而是价值多样化，要进行分析判断才能得出结论。对于某一特定时代或特定时期的法律从其内容上所涵括的价值内容所进行的判断，主要判断其是包含或代表了民主、公平、正义等价值内涵，还是包含了专制、独裁、强权等价值内涵。
2、什么是法治文化？
据笔者的考察，法治文化的概念比法律文化的概念出现得晚，大约21世纪在中国出现。而且，法治文化的概念同法治体系概念的出现有密切的关联。2014年党的十八届四中全会提出了法治体系理论和结构，随之出现法治文化的概念。后来，又有中国特色社会主义法治文化等概念相应产生。
在研究过程中，笔者发现一个很有意思的现象：现在有两个概念在其他国家没有，一个是中国提出的法治体系的概念，另一个是法治文化的概念。这两个概念可以说是中国真正原创的概念。党的十八届四中全会提出了法治体系的理论和结构。法治体系理论最重要的意义就是把党内法规体系纳入了法治体系的结构。法治体系这个概念在其他国家没有，随法治体系产生的法治文化这个概念在其他国家也没有。国际上通用的概念是“legal culture”，即法律文化。这一现象值得我们重视。
什么是法治文化？这是我们研究法治文化必须回答的问题。前面通过对法治概念的分析，我们为其赋予了一种正价值的内涵，即法治是一个有丰富价值内涵和色彩的概念，体现了人类的优秀价值。更重要的是，法治是产生在民主基础上的。法治和民主密不可分，无民主则无法治，法治和民主是一对天然的联姻体。那么，与此密切相关的法治文化，就是一种体现人类优秀价值的文化形态或者文化类型。人类的价值有很多，而法治文化体现和代表着那些优秀的人类价值，即民主、人权、自由、公平、正义等。从这样的理解出发，法治以及和法治密切相关的法治文化，是现代社会的产物。而有悠久历史的中国古代社会，不是建立在民主基础上的国家形态和社会形态。
因此，前述赵馥洁教授提出的中国古代有法治观念、法治思想的观点，主要是以法家为代表的法治观念和法治思想。从管仲、商鞅、韩非子等法家代表人物的学说来看，有很多关于法治的观点，而且从一些具体内容上分析，有些观点和现代法治观念有接近和形似之处，但是这种法治观念和法治思想，同现代的法治观念和法治思想有本质的不同，也不是法治文化。因为法家的法治观点是建立在皇权专制统治基础上的，不是建立在民主基础上的，它的价值基础是专制和独裁，是皇权统治下的法律制度体系，与现代法治所包含的民主、人权、自由、公平、正义等人类价值是不相容的。所以，中国古代法家的法治观不是现代的法治观，因而，不能被称为法治文化。
由此，我们可以理解为什么党的二十大报告提出的是“传承中华优秀传统法律文化”，而没有提出“传承中华优秀传统法治文化”。因为中国有“中华优秀传统法律文化”，而没有“中华优秀传统法治文化”。法治文化是一种和现代价值体系相关联的文化形态，最重要的是法治文化是建立在民主基础上的，这是中国古代社会所不具有的。
三、概念的界定——如何认识“中华优秀传统法律文化”？
如何认识“中华优秀传统法律文化”？要回答这个问题，首先涉及法律文化的一个基本理论，即法律文化的结构。只有厘清法律文化的结构，才能进一步回答什么是“中华传统法律文化”的内容，以及如何“传承中华优秀传统法律文化”。
1、法律文化的结构
关于法律文化的结构，国内外学术界有很多学说和观点。法律文化作为人类文化系统中的一个子系统,也是一个由多种要素构成的复合体,是一个相对独立的社会文化现象。同其他类型的文化一样,法律文化也有其自身独立的结构体系。笔者将法律文化的实体内容界定为法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施等。这样的界定实际上已经包含了笔者对法律文化结构的基本思考。法律文化是一种内容丰富的文化结构复合体，是由内隐的深层结构和外显的表层结构组成的整体化文化结构图式。因此,笔者认为法律文化有两大结构：(1)法律文化的深层结构；(2)法律文化的表层结构。每一个结构中又有若干层次，它们构成一个“系统”和“整体”,并且相互之间发生影响和作用,存在着密切的关系。
法律文化的深层结构分为三个层次：法律心理、法律观念、法律思想体系；法律文化的表层结构也分为三个层次：法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施。概括地讲，就是法律制度型文化和法律观念型文化两大范畴。
法律文化结构的建构同对文化的理解是密切相关的。有什么样的文化观，便会有什么样的法律文化观，也就会有什么样的法律文化结构。在研究法律文化的结构时，我们首先要对文化概念和结构作出分析和选择。
古今中外的文献和著述中，对文化概念的解说有上百种。从哲学的角度对文化概念进行分析，有三种文化观，即广义文化观、中义文化观、狭义文化观。关于广义文化观，《辞海》解释为：“文化是指人类历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和。”用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和。这样一来，广义文化指的就是物质财富和精神财富。人类所创造的物质财富和精神财富都是文化。中义文化观把物质财富排除在外，单指精神财富。这种文化观的完整表述也同样见于《辞海》：“文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。”精神财富具体来讲，“是指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”。这是《辞海》对文化作为一种精神财富的概括。这样，可以把精神财富概括为两大类：制度和观念。凡是属于制度类型和观念类型的都属于精神财富。制度是观念的外化物，这一点非常重要。这样一来，可以把精神财富——制度和观念——看作中义文化观，但是在《辞海》中把它称为狭义文化观。实际上，还有一种比它更狭义的文化观。这种文化观认为，文化是指社会的意识形态，或社会的观念形态。这一观点的最具代表性的表述者是毛泽东同志。1940年2月15日，毛泽东在延安出版的《中国文化》创刊号上发表的《新民主主义论》这部经典性的著作中，提出了“观念形态的文化”这一完整表述的概念，并对这一概念进行了阐释：“一定的文化（当作观念形态的文化）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大影响和作用于一定社会的政治和经济；而经济是基础，政治则是经济的集中表现。这是我们对于文化和政治、经济的关系及政治和经济的关系的基本观点。”在“新民主主义文化”一节中，毛泽东又进一步阐发了这一观点：“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。”“至于新文化，则是在观念形态上反映新政治和新经济的东西，是替新政治新经济服务的。”毛泽东同志认为，这一观点坚持了马克思关于“人们的社会存在决定人们的意识”以及列宁关于“能动的革命的反映论”之基本观点，并指出，“我们讨论中国文化问题，不能忘记这个基本观点”。毛泽东同志的这一文化观影响了整整几代中国人的思想，以至成为今日中国社会占主导地位的文化观。他所理解的文化就是一种观念形态，是和思想、大脑相关联的一些东西。这样一来，前文所说的中义文化观就只剩下一种观念，是一种观念体系，所以这是一种狭义文化观。狭义文化观讲的是人类创造的思想和观念。
由是，我们在研究法律文化的时候应该选一个什么样的文化观？笔者选的是中义文化观。之所以选择中义文化观，是因为法律文化结构中一定不能缺少法律制度形态。在我国近40年的法律文化研究中，关于法律文化的实体内容界定，学术界分歧较大的“焦点”在于有无必要将以法律制度为核心的“制度型文化”作为法律文化的内容。
20世纪后期，有学者撰文讲道：“时下热心法文化研究者渐多,但有些论者在解释法文化概念时常有把法律制度本身也列入其中的倾向,并名之为广义的法律文化。实则广义的法文化称为法律文明或更确当。法文化即是法观念、法意识，它所涉及的只是不同民族、不同地域、不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、正义标准以及价值尺度等等。将制度本身也纳入法文化范畴似乎是扩大了它的地界，使它成为无病不治的灵丹妙药，最终却可能事与愿违，超出自己的研究范围四面出击，必将导致一无所成。”
“法文化即是法观念、法意识。”这是关于法律文化的一种观点。从美国、苏联、日本学者对法律文化的理解看,他们中有一些学者就持这种看法,尽管各自在描述上有所不同。之所以会出现这种情况，同大多数学者将文化理解为观念体系有关，也同国外尤其是美国的法律文化研究受美国政治文化研究的影响有关。日本法文化学者千叶正士教授指出，近年来,法律文化这个表达在西方学者和日本学者中越来越流行。然而,由于对概念的精雕细琢很少有兴趣,他们依赖的还是十年前先驱者(主要指美国学者弗里德曼)对这一表述所下的定义。这个定义的精髓在于与法律相联系的有文化特色的价值和态度。把法律文化定义为“法律中的文化特性”虽然流行，但太宽泛，并有关注法律体系下的观念因素的倾向，而忽视了社会中涉及法律体系的法律秩序以及产生和维系这种秩序的社会集体。当代法律文化问题的核心,就是这些社会集体的社会—法律秩序的比较文化特征。有学者在对西方法律文化的研究趋向作出分析后指出：“西方法律文化研究中的一个特点，似乎是把法律文化这一概念局限于‘一套价值观念’,而忽视研究它的规范性、形式化,也就是法律制度本身的问题。应该说,法律制度(规范、程序、机构等)本身也是文化的一部分。我们认为,除了对公民的法律价值观念加以研究外，还要研究法律制度本身的一些问题。”另一位学者也对西方法律文化研究中将法律文化的概念只局限于价值观念的范畴进行了评价：“将法律文化限定在价值观念的范畴显然是远远不够的。因为价值观念本身比较虚幻,难以把握。从根本上说，价值观念是存在于人们心中和头脑里的,它不见之于客观世界。因此唯其转化成具体行为,凝结成某些理论、制度和规范时才富有分析意义。而且,法学理论、法律制度和规范本身就是某些价值观念的外化物,并对法律观念的形成具有一定的诱发和强制作用。”张文显教授针对这一观点也指出：“把法律文化与法律意识划等号,除了词语上的区别外,没有实质意义。而且老实说,在这种等值意义上,还不如使用法律意识概念更符合中国人的习惯。……无论对法律文化作广义的理解,还是作狭义的理解,法律文化对法律意识都是一种包容关系。”这几位学者的分析实际上阐明了为什么要将法律制度作为法律文化构成要素。英国文化人类学者马林诺夫斯基也认为：“社会制度是构成文化的真正要素。”
如果法文化是法观念的话，法律文化的研究就没有什么意义。世界各国在讲到本国的法律文化时，主要讲的是它的法典、法律制度、监狱、法院，以及它的审判方式、议会的组成结构，还有法律意识状况，法律思想、学说、法学流派等，缺少了这些，就无法讲清楚一个国家的法律文化状况。
2、法律文化两大结构之间的相互关系
在法律文化进入社会实践的过程中，法律文化的两大结构即法律制度型文化和法律观念型文化需要有一个良性的互动。如果这个互动中断，法律实施的效果就要受影响，良好制度实现的效果可能就不理想。法律文化两大结构之间的互动，不仅是理论问题，而且揭示了法律文化的研究价值。
法律文化两大结构的互动关系表现在以下两个方面。
第一，观念支配行为，思想决定行动。这是认识论的一般原理。美国法学家弗里德曼在《法律制度》中有一个很经典的观点：“法典背后有强大的思想运动。”每一个法律制度产生背后的思想斗争都是十分激烈的。比如，围绕每一部立法所产生的激烈辩论，都反映了人们对法律制度不同的认识，因为法律制度一旦形成，就会影响到每一个人。另外，在这个认识论原理中还包含着强调知识的重要性。观念的产生是建立在知识的基础上。近些年对这个问题的认识越来越深入。在最初“一五”普法的时候，我们认为不需要人们懂那么多法律知识，他们只要知道有事找法院，或找律师等专业人士解决就行了。但是经过多年的实践，我们认识到一个道理：缺乏知识作根基的观念是不牢固的。一种观念如果是建立在个人对知识的掌握和认识的基础上会比别人灌输给他的要强烈得多和牢固得多。当然现在虽然仍不可能要求人们懂所有的法律，但有些基本的法律知识还是要懂的。如果人们连他们有什么权利都不知道，怎么去维护自己的权利？如果他们知道自己有什么权利而不知道用怎样的方式去维护自己的权利，则有可能走向问题的反面。所以，观念要建立在对法律的理解、认识和知识的基础上。在法律文化的建设进程中，公民法律素质的提高是非常重要的。公民法律素质的提高应当是建立在公民法律知识水平和法律认识水平提高的基础上。
第二，良好的制度和规范又影响和塑造着人们的思想观念体系。弗里德曼在《法律制度》中举了一个例子：一般情况下，人们由于害怕被罚款而不在禁止停车处停车。这是由于合法性、公民意识和信任支持这些规则。用制度来改变不好的习俗，在世界各国都有成功的先例。比如，中国1950年颁布的《婚姻法》就规定了国家实行一夫一妻制，反对纳妾。因为古代中国有纳妾的习俗，国家就需要通过法律条文明文废除这种旧的习俗。韩国通过法律废除了长达两百年的“同姓不婚”的旧习俗（中国也有这样的习俗），因为如果继续保持这个习俗，很多相爱的青年男女可能不能结婚。法律提倡和保护善良风俗，对于恶俗则应该通过法律进行纠正。所以制度和规范会影响人们的思想观念体系。
3、中华传统法律文化的结构
在厘清法律文化的结构基本理论之后，就可以对中华传统法律文化的结构进行分析。
如果从法学基本理论上将法律文化的结构界定为法律制度型文化和法律观念型文化两大范畴，那么，中华传统法律文化的结构也应该包括两个方面：中国古代法律制度型文化和法律观念型文化。中国古代法律制度型文化是以长达两千多年的法典（律典）为主轴的法律制度体系，即中华法系；而中国古代的法律观念型文化是有悠久历史、博大精深的中国古代法律思想史体系，包括儒家、法家、道家、墨家等多样化流派的思想之综合。由是，中华传统法律文化的结构就是以历史悠久的中华法系为主轴的法律制度体系和以儒家思想为核心，兼具法家、道家、墨家等在内的博大精深的中国古代法律思想体系的两大结构的综合体。这就是中华传统法律文化的组成结构。
对于中华传统法律文化的两大结构，学术界还存在着一些认识上的分歧。首先，对于如何认识以中华法系为主轴的法律制度体系就存在较大分歧。中华法系是一个历史性概念范畴，还是一个可以无限延伸的概念范畴，存在不同的观点。一种观点认为，中华法系是一个历史性概念，但对于这样一个历史性范畴的起始点又有不同的认识。有的学者认为中华法系是指对以《唐律疏议》为代表的中国法律和仿照这种法律而制定的各国法律的总称；有的学者认为中华法系形成的时间是公元6世纪末7世纪初隋唐法律成熟并向朝鲜、日本和越南等周边国家输出时期；有的学者认为中华法系的形成时间是从夏商周开始的，等等。但持这一种观点的学者，大多是将中华法系界定为一个历史性概念范畴，它的终结点是清末。而另一种观点认为，中华法系就是中华法律体系，就是在华夏中国这块土地上诞生、成长、发展和变迁的中华法律体系。甚至有的学者还认为，我们目前的法律体系，包括人工智能、数字法治等都是中华法系的内容，意即中华法系是一个可以无限延伸的概念范畴。与以上分歧点相关联，对于中华传统法律文化的另一大结构即中华传统法律思想体系，也形成两种不同的理解：一个是以儒家思想为核心，兼具法家、道家、墨家等思想的博大精深的中国古代法律思想体系；另一个是延伸至今日的包括中国古代法律思想及后来发展了的近现代法律思想在内的大综合思想体系。
笔者认为，对于在世界法系中具有重要地位的中华法系，应该有一个确定的概念范畴。党的二十大报告提出的“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”，包含了现代指向和历史指向的逻辑思维：前者即“弘扬社会主义法治精神”的内涵是现代指向的，后者即“传承中华优秀传统法律文化”则指向历史内涵，二者相互照应，共同承担起建设法治社会的历史任务和使命。因此，作为构成中华优秀传统法律文化两大结构之一的中华法系，应该是一个历史性概念范畴，而不应该是一个可以无限扩展、任意解释的概念范畴。辛亥革命推翻了封建帝制，以皇权为核心的中华法系土崩瓦解，终结了其历史使命。
4、对“复兴中华法系”命题之反思
研究中华传统法律文化的组成结构，与下文要讨论的一个问题密切相关。近年来，法学界有学者提出了“复兴中华法系”的口号和命题，甚至有文章提出“中华法系的伟大复兴”。按照前文对中华法系的分析，中华法系是以中国古代几千年历史中的法典（律典）为主轴所形成的法律制度体系，这是中华传统法律文化的主体。对于这样一个长达两千多年历史的法律制度体系，我们怎么去复兴？中华法系是中国传统法律文化的重要组成，按照党的二十大报告提出的“传承中华优秀传统法律文化”，我们要去判断在中华法系中，哪些是优秀的，是我们要传承的；哪些是不优秀的，甚至是糟粕，不但不能传承，还要摒弃的。如明显不平等的“刑不上大夫，礼不下庶人”，封建等级特权制度的“八议”，以“笞、杖、徒、流、死”“五刑”为代表的残酷的刑罚方法等。也就是取其精华，去其糟粕。中华法系是一个有复杂内涵的庞大体系，它不只是一个简单的符号和概念，如果不加以区别就提出“复兴中华法系”，那我们要追问的是：复兴什么？是全盘复兴，还是要有鉴别？所以，还是应该回到党的二十大报告的正确命题“传承中华优秀传统法律文化”上来。我们要传承的是涵盖了中华法系和中国古代法律思想的中华“优秀的”传统法律文化。哪些是优秀的，哪些是不优秀的、应该摒弃的，需要认真分析研究才能作出判断，这个分析研究判断的工作和任务比提出这个命题更加艰巨，而不能仅停留在“复兴伟大的中华法系”这样口号式的宏大命题。
四、如何传承中华优秀传统法律文化
——以中华传统司法文化为例对于如何传承中华优秀传统法律文化这样一个宏大的命题，可以通过各种各样的方式展开研究，既可以作理论命题的解读，也可以中华传统法律文化结构中的中华法系和中国法律思想史中的某一项法律制度或者某一法律思想为研究对象进行分析，还可以从中华传统法律文化的子文化即立法文化、司法文化等的角度展开研究，以及作方法论上的尝试。有学者已经在做这方面的研究。下面，笔者尝试从方法论的视角，以中华优秀传统法律文化主要组成内容的中华传统司法文化为例，对此作出探索。
第一，传承中华优秀传统法律文化，这句话的关键点是“优秀”两字，重点在于判断什么是优秀。以中华法系为代表的法律制度文化和以儒家、法家等为代表的法律思想文化组成的中华传统法律文化，是一个庞大的文化体系。对这样的中华传统法律文化体系，应该如何进行判断，根据什么标准去判断，这是我们要研究的问题。如果没有判断标准，就无法去判断。
第二，中华优秀传统法律文化中包括了立法、司法、执法、守法等多方面的内容。其中任何一个环节和领域都可以被进一步挖掘。以司法为例，我们应该关注和挖掘中华优秀传统法律文化中的优秀传统司法文化。党的十八大以来，我们确立的新“法治建设十六字方针”对司法提出的要求是公正司法，这是高度概括的，说明追求公正是司法的最高价值。我们司法改革的目标是建立公正、高效、权威的社会主义司法制度和司法体制，对于司法工作而言，高效、权威也很重要，但是都应该服从于公正司法这个司法的最高价值目标。那么，对于司法文化而言，我们就应该以此为标准，来判断有哪些中华传统司法文化是我们应该传承的。
第三，在中华传统司法文化中，有哪些优秀的司法文化应该被我们传承？笔者试举几例。
第一个是“法不阿贵”的司法理念。韩非子提出“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。作为执法者、司法者，在处理具体案件时，“大臣”和“匹夫”有同等的法律地位。司法过程应当平等地对待当事人，这一点在法学理论上没有什么争议，但是在司法实践中是不是能够做到这一点，需要去反思。笔者在同检察官和法官交流时曾问过一个问题：在刑事诉讼中，能不能将犯罪嫌疑人和公诉人放在平等的法律地位上对待？检察官和法官很难接受这一理念。多数人认为，公诉人代表国家起诉犯罪嫌疑人，怎么能同犯罪嫌疑人平等呢？笔者认为，当进入了诉讼场域，不论是犯罪嫌疑人还是检察官，都是一方诉讼参与者，应该有平等的诉讼地位。这一理念在行政诉讼中更加难以坚持。行政诉讼俗称“民告官”，一方是民，一方是“官”，平等地对待官与民，把他们作为平等的诉讼主体，这在理论上和制度上没有争议，但在司法实践中需要进一步改进。
第二个是“援法断罪，罚当其罪”的司法理念。“罪刑法定”“罪刑相适应”等现代司法理念和司法制度，没有人会有异议，但是在司法实践中是不是能够真正贯彻落实值得反思。案件的判决是否做到了罪刑相适应？罪刑相适应有没有标准？标准是什么？这些年最高人民法院在这方面做了大量工作，比如量刑规范化、案例指导制度、类案同判等，就是要努力做到罪刑相适应。个案上要求做到罪刑相适应，个案与个案之间也要求做到罪刑相适应。如果同案不同判，就不能体现罪刑相适应。
用中华传统优秀司法文化观照我们的司法实践，用现代司法理念观照我们的司法现实，才能发现问题、解决问题，以完成党的二十大报告提出的“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”的任务。
刘作翔，上海师范大学特聘教授、博士生导师，中国法学会法理学研究会顾问，200234。
来源：《世界社会科学》2024年第5期
