总评
童之伟先生是我敬佩的学者，他在法苑深耕三十余载，兹兹念念，为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文，考证之博，溯源之深，条分缕析，细致入微，让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论，直抵权利本体论的巢穴，揭橥权力在法学中的基础性地位，使之与权利并驾齐驱，主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论，涉及到法学基础的根本改变，其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立，不仅是中国法学界的绝大贡献，在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此，我辈追步犹恐不及，怎能再生疑窦呢？
在下是这样考虑的，于公而言，如此重大的理论，当要经受多方的验证，验证为真，只会更显其光辉；或有些微不足，拾遗补阙，能更趋完美。于私而论，对童先生的质疑，对我而言是一个重要的学习过程，学、问，学、问，于斯乃进。期待童先生的指正，也希望学界予以批评。
下面的这篇小文，是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑，算作我今后要逐一发问的一个分论吧。
在童先生的法权论中公共利益占有异常重要的位置，在不同的场合他都谈到公共利益，但他对公共利益的论说让我不得要领，他有时认为“权力是公共利益”，有时又说“权力是表面上的公共利益”，实际上的统治阶级利益；有时认为权力“以公共利益的名义合法行使”，有时却说权力是“受保护公共利益的法律表现”；有时说权力“体现公共利益”，同时又说权力“不是体现个人或法律地位相当于个人的企事业组织、社会团体的利益”等。究竟什么是公共利益，童先生没有详细的界定，也许童先生认为，公共利益是政治学或法学的ABC，不需要进一步的说明。我们当然不应苛求童先生，“公共利益”似乎已约定俗成，无须再费口舌。相反我还要感谢童先生，正是他对“公共利益”的运用，对“公共利益”的重视，让我重新检视关于“公共利益”的文献，发现其中大有文章可做。“公共利益”于国家(在权力意义上理解的国家)而言诚然非常重要，但若不厘清“公共利益”，其产生的危害也是非常严重的。现在对于公共利益的理解可以说是五花八门，陷阱频现，令人惕然心惊。现实中的至重与理论上的混乱安然并存，这是在下在其他重要的现实与理论问题中未曾遇到的。
关于公共利益的论说很多，这篇小文不能一一列举，我只是把我由此想到的问题且自认为重要的问题敷陈出来，与童先生商讨，并就教于海内俊彦。
我们先按通常的说法对公共利益作一界定：公共利益系指一共同体(这里专指国家)内所有人或绝大多数人共有的利益。我们下面的讨论就以这个界定为基准。
这样的公共利益有吗？可以说没有，因为要满足全称的所有人，是不可能的，就以抵御外敌入侵这种最关及公共利益的事为例，也有人情愿当内奸。也可以说有，如果我们把尺度收窄一点，不说所有人，而指绝大多数人，以上关于抵御外敌入侵的例子是满足大家的公共利益这一要求的。
现在我们按照这个收窄的尺度，公共利益是绝大多数人或多数人共有的利益，这样的公共利益有吗？我们要说，有，但并不多。比如说环境保护、戒毒、全民医保、普及教育等，这是符合公共利益的，但这样的事例并不多。尤其考虑到这里是以国为单位，在一个地区，一个行业是公共利益的事，放在全国范围内，就未必是。比如扶贫，这在贫困地区，当然是公共利益，但拿到发达地区来说，拿到全国范围来说，它就不符合公共利益的标准。也就是说，真正能称之为公共利益的事，是很少的。
那么，问题就来了，一个国家，一个政府，一个政权，如果它的主要任务就是为公共利益服务，它的服务项目就是非常有限的，尤其按童先生说的权力只“体现法定公共利益而不是体现个人或法律地位相当于个人的企事业组织、社会团体的利益。”[i]大量的关于个人利益的问题由谁来管呢？特别是在童先生专门论证的法律范围内，如果权力只体现公共利益，而不体现个人利益或私人利益，非但所有的个人利益缺乏政权关顾，而且绝大部分司法部门可以关张了，因为司法部门最繁重的任务是关顾出了问题的个人利益，这些任务都没有了，还要司法部门干什么？
人们普遍忽略的一个问题是，现阶段公共利益之所以重要，是因为公共利益太缺乏了，太稀少了，太难以凝聚了。如果公共利益普遍存在，普遍实现着，是不需要国家或权力插手其间的，只有当公共利益缺乏、稀少、难于凝聚时，才需要国家或权力以强大的力量使之得以实现。其道理请听我徐徐道来。
人类曾经有不需要国家或权力的时期(这一点童先生似乎也同意)，这一时期即孔子说的大同之世，海西奥德说的黄金时代，洛克、卢梭说的自然状态，马克思主义说的原始共产阶段，此时，共同体(多为氏族)内和谐相处，利益与共，个人利益即是共同利益，公共利益普遍存在，人们之间没有利益冲突或很少有利益冲突，因而没有国家没有权力。到了这个时段的末期，由于商品交换的出现与侵蚀，人们追逐自身的利益并日愈孤立化(马克思语)，分裂为彼此对立的私有者，个人利益之间的对立和冲突与时俱增，有时这种冲突引致彼此敌对相互毁灭的可能，亟需一个强大的力量来平抑这种冲突，使对立处于秩序的范围内，这个力量就是权力，就是国家。
这个时期(即马克思主义说的阶级社会，历史学家说的文明时代，孔子说的小康之世)的到来，个人利益逐渐地侵吞、瓜分、霸占公共利益，把公共利益转化为个人利益，人们之间个人利益的增长与公共利益的消亡有时是彼此消长的。公共利益的消减不只是因为个人利益的暴增，还因为当人们需要公共利益的时候，已经不能由分裂为不同的私有者来实现了，只能依靠国家的强力才能实现，而国家的力量也是有限的，不是无远弗届的。
因此，在文明时代，用国家或权力来实现人们的公共利益，是国家或权力的重要功能，甚至可以说是人类社会的唯一选择。但是，随时要清醒地看到，实现人们的公共利益，不是国家或权力的唯一功能，甚至不是国家或权力的主要功能。这一点是最容易被人们搞混淆的，也是最容易引人误入歧途的。所以我们要特别强调。
混淆之一是，把体现公共利益当作权力的唯一功能，进而把公共利益当作权力。我们在童先生那里看到：“权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现，它们三者之间可相互转化和还原；因此，任何合法之权，不管其名称是职权、权限还是其他什么，如果它体现公共利益、由公共机关财产支撑，它就是权力，否则不是。”[ii]把公共利益与权力划等号，是这种混淆的一个重要表现，是很危险的(参见拙文“权力的本质”载爱思想网)。我上面质疑说：“如果权力只体现公共利益，而不体现个人利益或私人利益，非但所有的个人利益缺乏政权关顾，而且绝大部分司法部门可以关张了，因为司法部门最繁重的任务是关顾出了问题的个人利益，这些任务都没有了，还要司法部门干什么？”这是很容易被钻空子的。童先生作为法律专家，焉能不知道法律主要是处理个人利益问题。当童先生说权力“体现公共利益而不体现个人利益”时，是说权力是公共利益而不是个人利益，并不是说权力不管个人利益的事或不处理关于个人利益的问题。我注意到童先生只讲权力“体现”公共利益，而不讲权力“实现”公共利益或为了公共利益的“实现”，倘若权力不以实现公共利益为目的，这样的权力怎能体现公共利益，又岂能充当公共利益的化身呢？
另一容易产生的混淆是，把公共利益看得至高至重，个人利益却可以忽略不计。公共利益是重要，但个人利益更重要，公共利益的重要是因为它能转化为每个人的个人利益，如果没有这种转化，如果公共利益不能体现为每个人的个人利益，这种公共利益就不是公共利益，就失却了公共利益的意义。应该说，公共利益是以个人利益为依托的，一方面，公共利益必须兼顾每个人的个人利益；另一方面，公共利益的实现，是需要个人利益支撑的，比如上税、赞助、拥戴、维护······如果只强调公共利益而忽略个人利益，看不清或混淆二者的内在联系，往往会因公共利益而牺牲个人利益，甚至以公共利益之名行独夫民贼之实。
随时要记住，在私有者普遍对立的历史条件下，公共利益是稀罕物，虽异常重要，不可或缺，但却不是主要的。主要的是什么呢？主要的是化散为亿万人的个人利益或私人利益，国家因之而起，权力尽此为用。这可能是一种新提法，人们天天生活于其中，似乎很少自觉它的重要性和普遍性。国家是因为个人利益的出现及其彼此对立才产生的；国家或权力的目的和功能主要就是维护个人利益或私人利益，考虑到公共利益只是个人利益或私人利益的凝聚，这种目的和功能就具有唯一性。所以，当国家或权力忽视个人利益甚或戕害个人利益时，这个国家或权力的正当性就没有了，这个国家或权力就处于腐败的过程中。
可是，问题的复杂性在于，在人们作为私有者彼此对立的文明时代，一个人的个人利益，往往与另一个人的个人利益彼此对立，此人之所得或是彼人之所失，彼人之所得或是此人之所失，作为裁判者、权衡者、保卫者的国家或权力，如何能彼此兼顾，或者顾此失彼？这是执政过程中最难的。这样，将衍生以下几个重大的理论和实践问题。
我们经常听人说，国家是为统治阶级[iii]服务的。童先生也说“权力是表面的公共利益”，实际上的统治阶级利益。这可以理解为国家或权力是为统治阶级服务的。这种情况在历史上时有所见，或者说统治阶级更受到国家或权力的眷顾。但我们要说，这样的国家或权力已经偏离正轨了。如果国家或权力只为统治阶级服务，这样的国家就是一个畸型的国家和行将灭亡的国家。一般而言，国家在服务统治阶级的同时，也在为普通的民众服务，我们在历史上很难找到只为统治阶级服务的国家。可以这么说，一个国家越是为少数人服务，越是忽略多数人的利益，这个国家就越黑暗，越衰败，越短命。反之亦成立，一个国家越是兼顾大多数人的利益，越是能保护每个人的私人利益，这个国家就越光明，越发达，越长久。人类历史上那么多的国家与文明衰亡断绝，惟独中华文明，虽有国家的兴替，但中华文明的以民为本，选贤与能，道贯其中的文脉则恒久绵长，而这些国家的兴替，主要取决于中华文脉的遵循、继承、保护，凡这一点做得好的，国祚相对要长些；凡这一点做得不好的，在短时间内就会覆亡。而且就是那些国运相对长久的朝代，其最终的败亡，也主要在于这一文脉的衰微、中断、沉沦。国家有久暂，民本贯千古，任何国家都必须以民为本，以全体人民的根本利益(既包括公共利益更包括个人利益)为依归。当民本被荼毒，民众利益遭涂炭，社会革命的时候就来临了。这是万世不易的真理。在中国历史上，我们从未见哪一个统治者自诩只为统治阶级服务，而是以“民为邦本，本国邦宁”为治国的金科玉律。而且在中国古代，“四民”的划分，其标准主要也不是贫富、贵贱，而主要是职业。并且在大多数情况下，任何阶层的民众都可通过入仕而进入统治者行列。也就是说，在中国传统政治中，体民、恤民、育民、治民是以全体人民为对象的，而不是以统治阶级还是被统治阶级、剥削阶级还是被剥削阶级来划分的。这才算真正的政治，所谓“政者，正也。”一视同仁，无分轩轾。因此，说国家只是为统治阶级服务的，这是一个误判，应该说，国家是为全体人民服务的。如果现实中有只为统治阶级服务的国家，那这样的国家就是一个变态的国家，一个腐败的国家，一个行将就木的国家。
但是，现实中似乎确实存在更倾向于为统治阶级服务的国家，这里要分别两种情况，一种情况是统治者已经固化，如历史上的君主制、贵族制，长期把持着统治权，世袭轮替，其他阶层或个人不能进入统治者行列。这样的政权或国家就算最初是以服务于民众而产生的，也会因长期执政而固化为统治者利益集团，淡化或忘记国家的真正职能，更多地为自己的集团或个人谋求私利，枉顾人民大众的利益。不过，这种情况下的为统治者阶级服务，是真正的为统治者集团或个人服务，而不一定是为我们通常所理解的统治阶级-奴隶主阶级、地主阶级、资产阶级服务。另一种情况是为我们现在所理解的统治阶级(即奴隶主阶级、地主阶级、资产阶级)服务。这种情况下又有两种情形，一种情形是统治集团主要由这些主导阶级(奴隶主阶级、地主阶级、资产阶级)的代表构成，其政策取向和权力行使更多地向这些阶级倾斜。另一种情形是以我们现在主流的历史观认定，过去的一切国家和制度，都是由剥削阶级主导的，都是带有剥削性和压迫性的国家与制度，都是为剥削阶级或统治阶级的利益服务的。
这后一种情形，就和童先生所说的“权力是表面上的公共利益实际上的统治阶级利益”十分吻合了。但是我要说，这种说法，这种历史观，是有很大的局阻性的。如果按照这种说法，就没有任何公共利益可言了，因为统治阶级总是少数，而公共利益是大多数人的共同利益，那么只为少数统治阶级利益服务的国家怎么能有公共利益呢。如果按照这种说法，过去一切都是为了统治阶级的利益，都要否定，没有任何值得继承的，从而陷入历史虚无主义。如果按照这种说法，过去皆为黑暗，统治阶级一手遮天，人民大众无足轻重。这是历史唯心主义的表现。
应该怎样认识人类文明历史的进程，马克思有一段话说得特别好：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。······无论哪一个社会形态，在它们所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系，在它存在的物质条件在旧社会的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。”[iv]依照这一唯物史观，人们是不能任意改变人类的历史的，不论是统治阶级也好，还是人民大众也好，历史不是任人打扮的小姑娘。人们只能在特定的生产方式下生存，并由此决定人们的社会地位和相互关系。国家也只能在这样的基础上运作。国家的作用就是保证这种生产方式的正常运行，保护人们的相互关系和正当利益。也就是恩格斯所说的国家要维护的“秩序”。因此，在一定的生产方式和社会形态下，国家既要保护统治阶级的利益，也要保护人民大众的利益，即使人民大众的利益是被剥削被压榨过的，是缩水了的，也在国家的保护之列。这才是国家或权力的正解。这样，我们就能更好理解，上面所说的国家只为统治阶级服务，是片面的，扭曲的；实际情况是国家在为统治阶级服务的同时也在为被统治阶级服务；而且这种服务不是任意的，是由特定的生产方式决定的。
特别还要提请注意的是上引马克思的后半段话：“无论哪一个社会形态，在它们所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系，在它存在的物质条件在旧社会的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。”这与我们这里所讨论的公共利益和个人利益(私人利益)有很强的借鉴意义。大家都知道，在社会主义的历史上，曾经非常强调公共利益，试图通过公共利益的实现来提高个人利益，极端时甚至鼓吹牺牲个人利益来实现公共利益。中国最典型的案例是大跃进和人民公社运动，目的是通过公有制(即童先生说的公共利益)的不断拔高来达到人民利益的普遍进步。愿望是好的，结果很悲催。这给我们什么警示呢，我想至少有两点：1.生产方式的改变不能是任意的，当前此的市场经济模式的生产力进步尚未停顿时，改用计划经济模式，是违背马克思说的历史发展规律的。2、公共利益和个人利益(私人利益)的确定和实现，是由特定的生产方式决定的，盲目地改变生产方式并进而想改变人们的利益关系，是徒劳的并且是有害的。
通过上面的讨论，这几方面似乎可以确定：公共利益客观存在，在现阶段可能还会逐渐增多，但比起个人利益或私人利益来，在全社会中所占比例仍是少数；公共利益不是要剥夺个人利益或私人利益，而是最终要转化为个人利益或私人利益；国家或权力不只是要保护和促进公共利益，更要保护和促进个人利益或私人利益；国家或权力要保护和促进的利益，不是某一特定人群的，是覆盖全社会的；公共利益和私人利益的确定和划分，不是任意的，是由特定的历史条件决定的。
注释：
[i] 童之伟：“法权说对各种‘权’的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应”载爱思想网2021.3.5
[ii] 童之伟：“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16
[iii] 统治阶级实质上是一个不规范用语，按马克思主义的理论来说，阶级主要是以生产方式及其经济地位来划分，比如奴隶主阶级与奴隶阶级，地主阶级与雇农阶级，资产阶级与无产阶级，相对应的是奴隶制生产方式，封建制生产方式，资本主义生产方式。统治者它不是一个经济组织，不应以阶级来称谓，可以称之为统治集团或统治者阶层。不过，既然已经约定俗成，我们就按现在惯用的统治阶级指代为在不同生产方式下的主导阶级，即奴隶主阶级、地主阶级、资产阶级。
[iv] 马克思著：《政治经济学批判》，第4-5页，人民出版社1976年版。
