总评

童之伟先生是我敬佩的学者，他在法苑深耕三十余载，兹兹念念，为中国法学的自立自强殚精竭虑。看他的法学论文，考证之博，溯源之深，条分缕析，细致入微，让人难望项背。尤其是他用功最著的法权论，直抵权利本体论的巢穴，揭橥权力在法学中的基础性地位，使之与权利并驾齐驱，主宰、主导着法学\法律的未来进程。这一理论，涉及到法学基础的根本改变，其意义无论如何强调都不为过。倘若此论成立，不仅是中国法学界的绝大贡献，在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。既然如此，我辈追步犹恐不及，怎能再生疑窦呢？

在下是这样考虑的，于公而言，如此重大的理论，当要经受多方的验证，验证为真，只会更显其光辉；或有些微不足，拾遗补阙，能更趋完美。于私而论，对童先生的质疑，对我而言是一个重要的学习过程，学、问，学、问，于斯乃进。期待童先生的指正，也希望学界予以批评。

下面的这篇小文，是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑，算作我今后要逐一发问的一个分论吧。

权力的起源，在我所见的童先生的论文中，谈得并不多，远不如他谈权力的其他方面那样细致，那样深入，为此，本不该与童先生在此问题上较真。但有几个方面的考虑使我认为还真值得探讨一下，1.从童先生对权力起源的简单论述中，似乎感觉理论界对权力的起源或认识不足，或重视不够；2.弄清权力的起源，能明白权力与权利的关系，确定权力在法律中的地位，认识权力在国家管理中的真正职能，警醒权力腐败的历史趋势······，可以说至关重要；3.童先生对权力起源的论述，愚以为在旧说的基础上非但没有进步，反而倒退了。

童先生指出：“权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分，但权力的具体来源（或具体权力的来源）则因时代和政体的不同而异。权力的起源（或本源）和具体权力的来源虽有联系，但也有重要差别，因为，前者涉及权力的终极性起始，后者是权力产生后在不同时代不同政体下都存在的问题，而且往往集中反映在权力与权利何者更为根本的认定问题上。关于权力的起源，恩格斯说得很清楚：‘曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时，国家就由于这种分裂而成为必要了。’ [103]其中的‘一定阶段’，就是统治组织得以从剩余产品中提取足够数量用以维持公共机关存在的时段。权力是这部分被提取的剩余产品的转化形式或法律表现。或许，我们可以把这种权力起源理论概括为社会剩余产品说，它比法学界已经注意到并有所介绍的强力说（暴力说、霸权说）、天意说（神授说）、祖传世袭说、民意说(民授说、社会契约说）更合理，也可能比用‘社会实践说、阶级斗争说’[104]描述马克思创始人的权力起源观更贴切。”[1]

童先生的这段话中有两个重要之点值得商榷，一是“权力起源于经济发展得以形成剩余产品后统治组织从中提取的公共部分，”意思是指剩余产品被统治组织占有后就有了权力。“剩余产品说”风行一时，至今犹在，按照这一学说，随着生产力的发展，人们生产出来的产品除了满足自己的消费外，尚有剩余，于是便产生了占有这些剩余产品的愿望和可能，并进而占有生产资料和劳动者，以实现占有剩余产品的目的，从而产生了第一个剥削制度‐奴隶主所有制。其实，这种解释是大有纰漏的。既然人们生产出来的产品已经能满足自己的消费，并有剩余，那么人们还有什么必要去占有他人的剩余产品来满足自己的需要呢？问题解释者的唯一选择是，占有他人剩余产品的人是那些产品尚不能满足自己需要的人。如果选择这一回答，问题就更多，因为产品不能满足自己需要的劳动者，所掌握的生产力显然比较低，生产出来的产品相应也要少一些。如此，我们就会得出一个悖谬的结论：落后的生产力决定了奴隶主私有制的产生。问题还不止于此，就算我们选择生产不足者占有生产有余者的剩余产品这一回答，那么，当生产不足者占有的剩余产品已能满足自己的需要，达到和生产有余者相当的消费水平时，占有过程也就该结束了。然而，文明历史所展现给我们的却是“富者田连阡陌，贫者亡立锥之地”，贫者愈贫，富者愈富。当然，“剩余产品说”不是童先生发明的，对该说的质疑不能针对童先生。但是，童先生把这个学说拿过来就使用，是不是应该负“连带责任”？更令人难于接受的是，童先生认为“统治组织”占有了剩余产品，就产生了权力。这与原有的“剩余产品说”有根本的不同，其解释力更低。“政治组织”怎么占有剩余产品？通过强力占有，那就是抢了，这样产生的权力怎么会有公平正义。或者人们自愿把剩余产品交给“政治组织”，那么人们为什么会自愿交呢？这里没有任何交待，没有过渡，是不能令人信服的。大家都知道，剩余产品说是用于说明阶级、国家、权力产生的一种理论，认为人类社会生产力发展到一定阶段，人们的生产活动产生了除自己消费之后的剩余产品，这些剩余产品激发某些人占有这些剩余产品的欲求，因而就有了战争、暴力、奴役、剥削等人与人之间的激烈对抗，为了防止这种对抗让大家同归于尽，因此有了国家、军队、监狱、法律、权力。恩格斯为此说到：“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内。这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”[2]以上的过程描述应该是清楚的：由于有了对财富(或称剩余产品，或称权利)的争夺，才有必要产生国家或权力，来防止、平抑、限制这种争夺，把它们维持在“秩序”的范围内。或许有人会说恩格斯这里没有说“财富争夺”，那我们就再引一段：“如果不是对财富的贪欲把氏族成员分成富人和穷人，如果不是‘同一氏族内部的财产差别把利益的一致变为氏族成员之间的对抗’（马克思语），如果不是奴隶制的盛行已经开始使人认为用劳动获取生存资料是只有奴隶才配做的、比掠夺更可耻的活动，那末这种情况是决不会发生的。”[3]应能说明马克思主义的创始人们认定“财富争夺”是国家或权力产生的直接表征。

由童先生自己理解的“剩余产品说”，又引出另一个值得商榷的问题：“我们可以把这种权力起源理论概括为社会剩余产品说，它比法学界已经注意到并有所介绍的强力说（暴力说、霸权说）、天意说（神授说）、祖传世袭说、民意说(民授说、社会契约说）更合理，也可能比用‘社会实践说、阶级斗争说’[104]描述马克思创始人的权力起源观更贴切。”也就是说，童先生把剩余产品由“政治组织”拿来就成为权力的“剩余产品说”，看得比以往的任何的“权力起源观”都“更合理”、“更贴近”。其他的权力起源观我们先按下不表，就拿马克思主义的“社会实践说、阶级斗争说”的权力起源观来说，应该是有较高的真理性的。马克思主义从社会生产力的发展，引出社会财富的增加；由社会财富的增加，引出人们对财富的争夺；由人们对财富的争夺，引出社会的阶级对抗；由社会的阶级对抗，引出国家或权力的产生。这样的逻辑链条，基本成立，与人类历史的走向，吻合度较高。

以人们之间的对立、对抗、争斗来说明国家或权力的产生，并非是马克思主义的首创，近代资本主义的思想家多有论述，霍布斯先模拟了一个自然状态，在自然状态下，人们因竞争、猜疑、荣誉而互相争斗，这种自然状态是一种战争状态，“是每个人对每个人的战争。”[4]为了避免这种战争状况，“当一群人确实达成协议，并且每一个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即使之成为其代表者）时，赞成和反对的人每一个人都将以同一方式对这人或这一集体为了在自己之间过和平生活并防御外人的目的所作为的一切行动和裁断授权，就象是自己的行为和裁断一样。这时国家就称为按约建立了。”[5]洛克也认为：“他在自然状态中享有的财产权是很不安全的。这使他愿意放弃那种状态，在那里尽管有自由，但充满了恐惧和持续不断的危险。可见，他努力和情愿同其他已经或有意联合起来的人加入一个社会，以便保护他们的生命、自由和财产，是不无道理的。”[6]于是，人们之间订立契约，把他们的权利“交给在他们中间指定的人行使，并且必须依照一定的规则，这些规则得到了社会的同意，或者得到了社会为惩罚罪犯而授权的代表的同意。在这里我们发现了，立法和行政权的起源和原始法权，也是国家和社会的起源。”[7]卢梭的思想要更深刻些，他在《人类不平等的起源和基础》一书中，指出人类早期处于平等友爱和谐相处的状态，但随着人类的发展，出现了私有财产，而由于人们与生俱来或后天习得的体力及智力上的差异，使人们在私有财产的占有上存在区别，随之而来人们对财产的觊觎、争夺、抢占……使人类进入了战争状态，为了摆脱这一境遇，人们通过协商、组织、妥协……形成国家，制定规则。在作了以上的分析后，卢梭以肯定的语气说：“社会和法律就是这样或者应当是这样起源的。”[8]

如果再往上追溯，中国古代思想家早有这样的宏论，管子说：“人故相憎也，人之心悍，故为之法。法出于礼，礼生于治，治、礼，道也。万物待治，礼而后定。”[9]已经明白人们之间的相憎相斗是国家或权力之所以产生的原因。墨子也看到人们之间的争斗使社会混乱：“是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合。天下之百姓，皆以水火毒药相亏害。至有余力，不能以相劳；腐朽余财，不以相分；隐匿良道，不以相教。天下之乱，若禽兽然。”[10]为此：“夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子。……天子唯能一同天下之义，是以天下治也。”[11]同样认为国家或权力的出现是为了治理这些社会混乱。商鞅的眼界更开阔：“神农之世，男耕而食，妇织而衣，刑政不用而治，甲兵不用而王。神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合。内行刀锯，外用甲兵，故时变也。”[12]从无国家无权力的时代数到国家或权力的产生，只是因为人们“以强胜弱，以众暴寡”。荀卿或许以深刻取胜：“今人之性恶，必将待师法然后正，得礼义然后治。今人无师法，则偏险而不正；无礼义，则悖乱而不治。古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也。始皆出于治，合于道者也。”[13]，他以人性之恶说明人类社会之不堪，以礼义法度来矫正人性之恶，让这样的国家治理合乎于道。最经典的当数孔子，他先有一段对大同世界的描述，没有财产私有，没有利益争斗，没有国家，没有权力。然后话锋一转：“今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，城廓沟池以为固，礼义以为纪。以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。”[14]在这里，有了私有财产，有了各为己私，有了家族继承，有了城市，有了战争，有了制度，有了国家，权力自然由此而生。

由以上所述可知，古今中外的大思想家均认识到人们之间因财富而产生的争斗，使社会混乱，因而需要国家或权力来改变这种状况。马克思主义比前人更多的贡献在于，以人类物质生产条件的改变来说明这一切，即唯物史观。当然，童先生不是不可以另立新说，超越前人，但我们在这里既未见童先生对过去的“权力起源观”的有力批判，更未见童先生对自己的“权力起源观”的精彩论证，只是陡然地抛出一个改了版的“剩余产品说”，显得草率了。

理解权力的起源，我想有两个关键点，一是人们财富观念的变化；一是人与人之间的对立。所谓财富观念的变化，是说人们对个人财富的超然态度向对个人财富追逐态度的转变。按照孔子的说法，人类早期有一个“人不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所为，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。”[15]和睦友爱不为己私的大同世界。按照马克思主义的说法，是有一个财产公有合作互助的原始共产主义时期。类似的看法在其他国度其他时代的思想家中也不乏其见。进入文明社会(即孔子说的小康之世，马克思说的阶级社会)，最主要的标志是私有制的出现和人们对个人财富的追逐与争夺。这样一种财富观的转变，究由何来？“剩余产品说”算一种解释，聊胜于无，但太过粗疏，漏洞颇多，我前面对它作了简略的批判。我没有查到“剩余产品说”的原始出处，我估摸是苏联时期的社会学家或历史学家为了说明人类社会的发展进程而创造出来的，借用了马克思的剩余价值学说。但我认为并不是马克思本人的思想。在我长期的探讨中，得出一个见解，认为人们财富观念的转变，与商品交换的出现直接相关，简介如下：在商品交换未出现以前，人们(或以家庭或以共同体的形式)的生产是有限的，消费也是有限的，生产与消费的有限性，限制了人们的欲求，使人们对财富抱有超然的态度。随着商品交换的出现，人们的生产仍是有限的，人们的消费却有无限扩张的可能，这种生产的有限与消费的无限的矛盾，促使人们追求尽可能多的财富。亦即经济学所说的“个人利得最大化”，有人称之为经济学第一定理。[16]另一个关键点是人与人之间的对立，也和商品交换的出现有关。人类早期在共同体内部的和谐关系是有定评的，人们共同生活，共同生产，主要的对立面是大自然，共同体内部因血缘关系和生活生产的同一性而和睦相处。商品交换出现以后，人们作为不同的所有者彼此对立，在相互取予中各自坚持自己的利益，使人与人的关系逐渐对立化或孤立化。[17]马克思为此写到：“人的孤立化，只是历史过程的结果。最初人表现为种属群、部落体、群居动物，显然决不是政治意义上的政治动物。交换本身就是造成这种孤立化的一种主要手段。”[18]

而且，人们对个人财富的追逐和人与人之间的对立是彼此加强的，人们对个人财富的追逐越强烈，人与人之间的对立就越强化；人与人之间的对立越强化，人们对个人财富的追逐就越狂野。个人生产能力的有限与消费无限扩大的矛盾，促使人们通过暴力，劫掠，战争，奴役，剥削等方式来解决，似乎更快捷、更有效。于是我们在人类文明的历史上看到那么多的征战杀伐，压迫役使，抢劫偷盗，欺蒙拐骗......，人类社会因自身的恶性对立而岌岌可危。这时就需要一个强大的力量来制止、防范、消除这些恶的对立，这个强大的力量就是权力，就是国家。

然则，童先生对权力起源的“阶级斗争说”的委婉批评，体现了实事求是的精神和追求真理的勇气，为我们再次直面“阶级斗争说”提供了机会。“阶级斗争说”是权力起源理论的一个重要方面，也是马克思主义的基础理论之一，它在中国更显得意义非凡。阶级斗争学说在中国的实践，既成就了中国革命的伟大胜利，又导致了中国社会主义建设的巨大挫折。毛泽东曾经运用阶级斗争的理论，坚定地依靠工农被压迫阶级，团结一切可以团结的阶级、阶层，与敌对阶级作殊死的斗争，赢得了中国革命的胜利。解放后，毛泽东以更为娴熟的阶级斗争韬略，坚持以阶级斗争为纲，却使中国的社会主义建设到了“崩溃的边缘”。如此强烈的反差，将给我们带来什么样的启示呢？文革后，邓小平果断地中止了阶级斗争为纲，为地富反坏右摘帽，迎来了社会主义的春天。但理论上的总结，似乎仍付阙如。这里不能作详细的论证，但可以提出一些结论性的概观：1、阶级斗争客观存在，也是人类文明历史的主要景观，阶级斗争有你死我活的时候，但大多时候是你不死我也活的共处。2、彼此对立的两大阶级，如奴隶主与奴隶，领主与农奴，资产阶级与无产阶级，是不能彼此消灭的，而只能是新的生产方式的出现，新的阶级对立代替旧的阶级对立。3、阶级斗争是人与人之间对立的一种形式，甚至可以是主要的形式，但人与人的对立还有其他形式，如统治阶级内部人与人之间的对立，被统治阶级内部人与人之间的对立，不同阶级阶层内部外部的人与人之间的对立。4、阶级斗争如果理解为激烈的、对抗的、你死我活的，那只是恶的对立，只具有偶发性、暂时性；更具有普遍性的是人们相互关系的对立统一，辩证法在这里同样适用，这种对立统一才是历史发展的动力。

如果对阶级斗争能作如上的理解，阶级斗争作为人与人之间对立的一种主要表现形式，是人类进入文明时代的重要景观，为了防止阶级斗争的恶性对立，就需要国家或权力，这样我们或能明白恩格斯说的“这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内。”这里的冲突理解为恶的对立，这里的“秩序”理解为各阶级共处于一个对立统一体中。不知童先生以为然否？

我认为更一般更普遍的权力起源应该概述为：商品交换所引致的人们对财富的无尽追求，以及人们作为私有者之间的普遍对立，使社会矛盾激增，人们之间的恶性对立时有发生。为了防止这种恶性对立毁灭社会，人类发明了国家或权力，用这种强大的力量防止、消除这些恶的对立，让社会得以正常的发展。

注释：

[1] 童之伟：“中文法学之‘权力’源流考论”载爱思想网2021.11.16

[2] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第四卷，第166页。

[3] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第四卷，第161页。

[4] 参见霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第十三章。

[5] （英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第133页，原文在黑体字下是重点号，我们这里把它改成黑体字。

[6] 洛克：《政府论》， 载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版，第396页。

[7] 同上，第397页。

[8] 参见周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社1997年版，第46—49页。

[9] 《管子·枢言》。

[10] 《墨子·尚同上》。

[11]《墨子·尚同上》。

[12] 《商君书.画策》。

[13] 《荀子·性恶》。

[14] 《礼记·礼运》

[15] 《礼记·礼运》

[16] 详细的论证，见方宇军：“经济学第一定理”，载爱思想网2022.4.28

[17] 详细的论证，见方宇军：“人与人的对立”，载爱思想网2022.11.15

[18] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷[上]，人民出版社1979年版，第497页。