摘要: 中央授权特定地方通过立法变通积累成功经验，然后以点带面地促进整个国家的制度改良，是我国国家纵向治理体系的独特优势，其宪法基础是充分发挥央地两个积极性原则。立法法在2000年首次承认经济特区法规，2023年二修后写入新创立的海南自贸港法规和上海浦东新区法规。未来全国人大常委会可能继续作出类似授权。此种变通立法源于全国人大及其常委会的国家立法权，立法法宜明确其授权立法的性质，更应将立法变通授权机制正式规定为一项重要的立法制度安排。长远来看，立法法的相关制度安排应当进一步夯实国家纵向治理现代化的法治基础。相关的立法法释义学也宜围绕国家治理现代化来凝聚共识，更好形塑立法变通授权机制的功能。
关键词: 国家治理 立法法 立法变通 授权立法 两个积极性
一、问题的提出
在我国过去四十多年的改革与发展过程中，存在一项特殊的授权立法机制。其具体的表现形式除传统的经济特区法规以外，还有2021年新设立的海南自贸港法规和上海浦东新区法规。这种地方变通立法制度及其背后的立法变通授权机制存在一定问题，有进一步改革的必要和完善的空间。但从相关的学术研究来看，学者通常在表面上看到这种立法制度安排仅在特定地方范围内存在，因此，将其作为我国立法制度中的偶然和特例，并忽视其全局性的普遍意义。实际上，前述通行观念对立法变通机制的轻视建立在错误的认知基础上，因为从立法背后更深层次的国家治理角度来看，地方立法变通及其授权机制不仅对整个国家的立法体系来说非常重要，而且在我国的国家治理过程中具有一种普遍性的功能。
简单来说，地方立法变通及其授权机制发挥着以点带面的引领功能。中央出于改革试点目的授予特定地方人大及其常委会以立法变通权，相应地方人大及其常委会不仅可以有效服务于本地方的改革和社会发展，而且为其他地方提供立法经验和参考，更为全国性的立法和制度完善积累宝贵经验。
有鉴于此，笔者近年来对立法变通及其授权机制的完善进行了初步思考，并曾以各种形式提出制度改革建议。但是，这些思考和建议多从立法制度的角度出发，而且限于主题和篇幅，其内容相对较为简略，尚未深入阐明该制度对于国家治理体系的重要性。《立法法（修正草案）》从一审稿到二审稿均未表现出完善立法变通授权机制的意图，[1]2023年3月13日十四届全国人大通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，虽然明确写入了海南自贸港法规和上海浦东新区法规，但其中仍有一些未明之处，而相关学术研究也有待于充分揭示地方立法变通及其授权机制的国家治理功能。因此，本文试图从国家治理体系的角度系统阐明确立、完善和发展地方立法变通授权机制的重要意义，以求抛砖引玉之效，不当之处恳请方家指正。
二、反思立法法对经济特区法规的定性
经济特区法规在诞生之初就深深打上了国家治理的烙印。在此意义上，不能仅仅将其视为地方性立法，而应强调其与国家立法权以及整个国家治理的关联。2000年《立法法》的相关规定也值得反思。正是由于其国家治理功能受到忽视，经济特区法规制度遭遇发展瓶颈。
（一）国家纵向治理中的经济特区法规
自1981年全国人大常委会首次作出经济特区立法授权至今，享有经济特区法规制定权的主体主要是广东省、福建省、海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会。[2]实际上，经济特区相关的立法实践比现行1982年宪法颁布施行更早，但最初多以中央立法的形态出现。[3]
从历史背景来看，之所以授权地方人大及其常委会制定经济特区法规，一是因为立法本身具有建章立制、稳定预期的功能；[4]二是因为，以授权方式将相关立法权下放给经济特区地方，可以更灵活有效地发挥立法的前述功能，满足经济特区制度发展的需要。
从国家治理的空间维度来看，经济特区法规实际上承担着地方和全国两个层面的功能。就地方层面而言，经济特区法规为本地方的改革与发展提供了基本的法治保障。在过去四十多年经济特区的建设实践中，此种法治保障功能得到了充分展现。比如在厦门，“特区初创急需解决的实际问题”最终都是通过制定法规解决的，“内容涵盖企业设立、土地使用、劳动保障、技术引进、环境保护、特区与内地经济联合等方面”。[5]尤其在改革开放初期国家法制尚不完备的情况下，此种法治保障功能更是不可或缺的。
就全国层面而言，经济特区法规对整个国家也具有极为重要的示范价值。1984年邓小平同志强调指出，“特区是个窗口，是技术的窗口，管理的窗口，知识的窗口，也是对外政策的窗口。从特区可以引进技术，获得知识，学到管理，管理也是知识。特区成为开放的基地，不仅在经济方面、培养人才方面使我们得到好处，而且会扩大我国的对外影响”。[6]易言之，经济特区是整个国家改革开放的窗口。这一国家的窗口功能又可以具体分为局部和整体两个方面。经济特区法规率先实施改革试点措施，其促进改革和发展的新机制和成功经验，既可以在局部意义上被其他地方所借鉴和移植，又可以在整体意义上向国家层面进行有效推广，从而引领和促进整个国家的制度改良，以及相应中央法律法规的立改废。
从整个国家法律体系发展和完善的角度来看，相当数量的全国性法律，特别是关于经济方面的立法进步，大多得益于经济特区在地方所积累的宝贵经验。习近平总书记指出，党和国家“明确要求发挥经济特区对全国改革开放和社会主义现代化建设的重要窗口和示范带动作用”，“长期以来，在党中央坚强领导和全国大力支持下，各经济特区解放思想、改革创新，勇担使命、砥砺奋进，在建设中国特色社会主义伟大进程中谱写了勇立潮头、开拓进取的壮丽篇章，为全国改革开放和社会主义现代化建设作出了重大贡献”。[7]可见，经济特区对国家改革和治理现代化而言具有重要意义。然而，纵观学术界有关经济特区立法的研究特别是近年来的研究，其中较多从地方立法层面展开讨论，忽视了经济特区法规对整个国家治理的“试验田”功能。
从国家纵向治理现代化的角度来看，经济特区所代表的地方立法变通及其授权机制，恰好反映了我国国家纵向治理体系的独特优势，即《宪法》第3条第4款规定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”。中央的统一领导在制度实现环节上包含“作为基础的宪法法律的统一实施”，[8]因此，在立法制度上，全国人大及其常委会根据《宪法》第58条统一行使国家立法权，[9]同时，《宪法》第5条规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。
中央将立法变通权授予特定地方，允许其通过变通中央立法的方式进行改革试点，促进了地方积极性的有效发挥。而地方变通性立法虽然缩小了国家立法权的行使范围，限制了国家法制统一原则，但也同时积累了制度改革的经验，这些经验向国家反馈并获得采纳和推广以后，又反过来促进了整个国家制度的改革与发展。（其关系结构如图1所示）前述央地互动关系恰恰体现了央地两个积极性原则的程序意涵。[10]
图1 立法变通在国家治理中的功能
虽然地方立法变通授权并未明文规定于现行宪法，但总体上看，其合宪性是毋庸置疑的，充分发挥央地两个积极性原则为授权机制提供了充足的规范基础。立法变通授权及其范围的逐渐扩大，不断诠释了央地两个积极性的内涵。前述1981年首次授权处于我国立法制度不断变革并向地方进行赋权的起始期。该时期的五届全国人大特别是其二次会议，通过新法和修宪的相互配合，实现新旧转轨的宪制变革，[11]先在1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中首次赋予省级人大及其常委会地方立法权，再通过宪法予以确认。对于立法赋权，彭真同志在说明地方组织法和现行宪法的草案时均指出，要发挥中央和地方两个积极性，扩大地方的权力和加强地方的职权。[12]此后与立法变通授权范围逐渐扩大相伴随的是，地方组织法和立法法通过系列修改不断增加地方立法主体，以及2018年修宪确立地方立法扩容成果。
但立法变通授权问题本身又不宜直接规定在宪法中，其原因在于立法授权是权力结构进行权宜调整的规范机制，需要根据国家治理实践的需要不断调整并平衡。“如果缺乏权宜调整手段，权力结构就会僵化，以致减损治理的有效性；但如果权宜调整过于频繁，则可能冲击到作为基础秩序的合理分工格局。”[13]
因此，只有以宪法原则为基础并结合国家治理的实践需要，才能把握好立法变通授权的性质、功能和作用，使之更好地与宪法相兼容。
（二）作为授权性立法的经济特区法规
2000年立法法在制定过程中，首次明确肯定了经济特区法规的地位，相关内容在2015年立法法修改时基本上没有发生变化。正式规定经济特区法规的2000年《立法法》第65条（2015年第74条），位于第四章第一节“地方性法规、自治条例和单行条例”。其第81条（2015年第90条）第2款进一步对经济特区法规的变通性和适用范围进行了一般性确认，“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定”。
但值得注意的是，前述第81条第1款规定的是自治条例和单行条例的适用范围问题。由此可见，立法法倾向于将经济特区法规作为地方性法规的特殊形态。但是，从国家治理的角度来看，《立法法》关于经济特区法规的规定值得反思。
在经济特区法规诞生之初，早期的法理学和立法学基础理论曾讨论其作为法律渊源的性质和类别，并最终形成了地方立法和授权立法两种观点。[14]地方立法说认为，经济特区法规的制定主体是地方人大及其常委会，此外，其内容和效力也具有地方性，因此，应当属于地方性法规的一种特殊类型。[15]而授权立法说则认为，经济特区法规经由全国人大及其常委会特别授权而制定，其法律地位和内容不同于一般的地方性法规，因此，是与法律、行政法规、地方性法规并列的其他法形式。[16]考虑到《立法法》有关经济特区法规的条文位置安排，地方立法说自2000年以来得到了实定法的加持。时至今日，经济特区法规的性质之争已经淡出人们的视野，实务界和理论界大多习以为常地将其作为地方立法的一种形态。[17]
对经济特区法规性质的认识，应当回到授权性立法理论。地方人大及其常委会虽然是其制定主体，但其制定法规须“根据全国人民代表大会的授权决定”。确如授权立法说所论，经济特区法规的制定权来源于全国人大及其常委会，而所授之立法权是全国人大及其常委会在宪法层面所享有的国家立法权。此外，更重要的理由在于，全国人大及其常委会之所以对经济特区法规作出授权，不仅是为了保障经济特区的改革和发展，更旨在开辟国家法制发展与完善的试验田。因此，必须从国家治理的高度理解经济特区法规的性质。
经济特区法规内含着以点带面促进国家治理现代化的制度性功能，相关的理论探讨不能只看到“点”而忽视“面”。在试验的内在逻辑中，必须强调获得授权的地方与国家整体和中央的授权者之间的联系，包括前者向后者的信息反馈和经验传输。如学者所说，地方虽然被赋予广泛的自由来设定目标并自由选择实现目标的手段，但作为回报，地方必须向中央授权者提供相关信息，由此使监管机构基于这些信息来制定最优标准，从而更好地实现国家的整体目标。[18]
在当前全面深化改革的新时代背景下，有关经济特区法规及地方立法变通机制的研究，特别有必要强调“不忘初心，牢记使命”。《立法法》对经济特区法规所作的规定特别是位置安排，确有必要进一步修改完善，从而更好发挥其功能，并与宪法价值目标相兼容。
（三）经济特区法规制度遭遇发展瓶颈
经济特区法规为我国改革开放和法治建设立下了汗马功劳。但是，随着我国社会经济的高速发展，经济特区立法实践逐渐出现各种问题，其最初的制度功能，特别是国家治理功能逐渐被忽视。由此，经济特区法规制度在很多方面遭遇了发展瓶颈，难以有效适应我国当前法治与改革的需要。
第一，经济特区法规制定权的滥用问题日益突出。经济特区法规的调整事项在立法法中缺乏明确的限制性规定，导致立法越权等权力滥用问题日益突出。经济特区所在地的市以经济特区法规取代设区的市法规，造成了设区的市立法权的虚置，“偏离特区法规制度初衷和核心功能”。[19]2015年立法法修改以来，这种情况日益加剧。因为设区的市法规只能调整城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项，且须提交省级人大常委会批准，因此，经济特区所在地的市倾向于不分调整对象，均制定经济特区法规，由此进一步模糊了两类法规的界限，造成地方立法的混乱。在经济特区法规的备案审查实践中，尚未见到相关立法因权限问题受到指摘和纠正，由此似乎产生了反向鼓励效果，经济特区法规日益超出“经济”事项，甚至涉及公安和司法等领域。[20]
第二，经济特区法规逐渐丧失改革试点的功能。经济特区法规在改革开放初期发挥了显著的试点功能，但近十几年来随着全国改革开放的势头跟进，尤其自2013年党的十八届三中全会以来，全面深化改革在全国范围内得到全局性推进，经济特区法规对改革的先行示范作用已经不再显著。学者详细梳理后发现，经济特区法规中的绝大多数“都是抄袭、略做修改后直接复制国家的有关法律法规以及中央国家机关的规章及其他规范性文件，更有甚者还盲目照抄照搬其他地方的法规、规章的规定”。[21]经济特区法规的创新性已经由必然沦为偶然。这种功能递减现象的存在，也是学界日益将其视为普通地方立法的重要原因。
第三，经济特区法规制定权的空间布局无法满足区域协调发展战略的需要。党的十九大以来，区域协调发展已经上升为我国新时代国家重大战略。过去40多年的改革开放造成了“南重北轻”的发展格局，特别是广东、福建等省借助经济特区立法权形成并巩固了先发优势。至今没有任何北部或西部地方获得类似的立法变通授权。2010年5月17日至19日，中共中央、国务院在北京召开新疆工作座谈会，为加快新疆发展，中央先后批准喀什和霍尔果斯设立经济特区，[22]但全国人大及其常委会从未授权其制定经济特区法规。区域协调发展的规范价值是共同富裕、区域平等和法制统一等，[23]但经济特区法规的地域布局造成地域特权，不符合共同富裕和区域实质平等的要求。
三、变通立法的新发展与立法法的回应
经济特区法规的实践问题在2021年迎来了获得解决的契机。全国人大常委会对海南自贸港法规和上海浦东新区法规作出授权，重新激活了地方立法变通授权实践。基于新的形势，有必要在《立法法》中明确变通性法规的地位，为未来的继续授权提供规范基础。
（一）宜修不宜废的经济特区法规制度
由于经济特区法规实践出现问题，曾有学者在立法法一次修改前后提出废止经济特区法规，或将其并入经济特区所在地方的普通立法权。[24]实际上，废止论在2000年立法法制定过程中就曾出现。但是，由于制度实践存在问题就废止其制度本身，并非明智的做法。而且，《立法法》在一修和二修的过程中均未打算废止经济特区法规。由于经济特区法规是授权性地方变通立法的最初形态，其废止与否直接决定着整个地方立法变通制度的未来，因此，从学术研究的角度来看，有必要系统阐明经济特区法规制度不宜废止的深层原因。
首先，从规范角度来讲，经济特区法规变通机制经历了不断演变的过程，已经由全国人大及其常委会的个别授权上升为《立法法》规定的正式立法制度。在我国的法律体系中，经济特区法规已经被公认为法的渊源之一，作为司法裁判的依据，其“普遍性的司法适用早已是不争的事实”。[25]废止此种法规及其授权机制就意味着一项已经发育多年的制度走向终结，必然有碍于法律秩序的安定性。
其次，从地缘角度来讲，经济特区通过其位置优势强化了大陆与港澳台的交流合作，因此“为‘一国两制’构想的实施起到了重要的作用”，[26]其中，经济特区法规发挥着重要的制度保障功能。近年以来，粤港澳大湾区国家重大战略的全面实施“更是进一步赋予了其进行先行先试的历史新使命”。[27]因此，经济特区法规的制度性功能，有助于促进大陆与港澳台的融合发展。
最后，从政治角度来讲，建立并发展经济特区是我国改革开放的巨大成就之一。习近平总书记指出，“创办经济特区是我国改革开放的重要方法论，是经过实践检验推进改革开放行之有效的办法。先行先试是经济特区的一项重要职责，目的是探索改革开放的实现路径和实现形式，为全国改革开放探路开路”。[28]经济特区法规已经成为改革开放的价值符号，尤其是在全面深化改革的新时代，理应进一步强化“将改革开放进行到底”[29]的社会认同，对经济特区法规轻言废止在政治上恐非正确的选择。
既然经济特区法规制度不宜废止，那么，可行的制度方案只能是针对其存在的问题进行修正和补充，“宜修不宜废”就成为解决经济特区法规实践问题的可行思路。由于经济特区法规所存在的实践问题在根本上源于其国家治理功能受到忽视，因此，相关完善方案就需要正视其试验功能递减现象，将其立法变通权拉回到点面结合的预设轨道上。2021年6月10日，全国人大常委会在《海南自由贸易港法》第10条规定了海南自贸港法规，[30]同时专门通过授权创设了上海浦东新区法规。[31]两项新授权使试验性变通立法形态由一而三，[32]既否定了废止经济特区法规及其授权的可能性，也提供了一并解决经济特区法规问题的重要契机。
（二）迎接自贸港法规和浦东新区法规
自1996年全国人大作出最后一次经济特区法规授权直到2021年，立法变通授权实践已经冻结长达25年之久。全国人大常委会在多年之后重新激活地方立法变通授权机制，对立法变通权实现主体扩容和类型扩张，使整个地方立法变通及其授权机制焕发出新的生机。新的立法授权可以“满足国家治理的制度需求”，[33]而且，同一天作出两项授权也显示出非凡的政治魄力。在立法制度上，必须做好迎接自贸港法规和浦东新区法规的准备；在国家纵向治理体系中，必须妥当配置新旧三类变通性法规的功能。
在三类变通性法规中，海南自贸港法规的性质存在一定争论，存在变通性法规说、[34]职权化的授权立法说、[35]新型立法说[36]乃至开放性法规[37]等不同主张。虽然自贸港法规的制定权源自法律而非授权决定，但从立法背景和功能定位来看，其延续了经济特区法规的传统，是以改革试验为目的的变通性立法。它既不同于无变通性的普通地方立法，[38]也不同于虽有变通性却无试验性的自治条例和单行条例。
因此，必须将经济特区法规、自贸港法规和浦东新区法规纳入同一范畴，并且统筹考虑以下问题：如何防止自贸港法规和浦东新区法规出现经济特区法规那样的功能递减现象？如何保证其始终发挥好试验、示范和引领作用？特别是在改革与法治双轮驱动的时代背景下，如何借助两项新授权唤醒原有经济特区法规的预设功能，并全面提升整个立法变通及其授权机制的国家治理效能？这些问题的根本解决，要求结合新的时代背景有效总结新旧两方面经验。
2021年的两项新授权有助于强化不能废止经济特区法规制度的基本共识。但是，整个立法制度体系似乎并未做好迎接两项新法规的准备。比如，现有的备案审查实践似乎将两类新法规按经济特区法规来处理，这种做法的妥当性值得深思。[39]更重要的是，经济特区法规的固有缺陷可能会随着两项新法规而得到放大。
首先，经济特区法规的既有问题（比如越权等）可能会复制到自贸港法规和浦东新区法规上。其次，地方立法变通机制在不断扩大的过程中，如何保持和强化其试验或窗口功能，同时又有效控制其与国家法制统一之间的张力。最后，现有三类变通立法授权均集中于东南沿海，其立法活力的释放必然会加剧“南重北轻”的发展格局，进一步脱离区域协调发展战略的需要。
特别值得注意的是，《海南自由贸易港法》明确规定海南自贸港法规可以涉及“贸易、投资及相关管理活动”，其制定意图是将法律保留事项纳入自贸港法规的调整范围。[40]但在2000年立法法的制定过程中，立法者曾刻意回避经济特区法规的调整范围，更未明确其能否涉及第8条的全国人大及其常委会专属立法事项。[41]传统理论多认为经济特区法规不能涉及法律保留事项，包括绝对保留事项和相对保留事项。[42]新近则有学者提出，经济特区法规“可以涉及《立法法》第8条中法律相对保留的事项，但不能突破《立法法》第9条规定的法律绝对保留事项”。[43]目前来看，后一种主张较为符合立法实践的发展趋势，但也不排除立法者试图对三类变通性法规进行区别化对待。因此，要么需要在制度上完善立法法关于变通性法规的内容，要么需要在法教义学上形成类型化的解释方案。
（三）对试验性变通立法的制度性整合
学者曾建议结合两项新法规将相关立法授权“上升为一般性规定”。[44]但立法法修正草案既无重新界定经济特区法规的迹象，亦未打算统一规定海南自贸港法规和上海浦东新区法规。全国人大常委会法工委内部存在一项重要考虑，即保持立法法条文和制度的稳定性。实际上，立法法2015年一修和本次二修都遵循了“部分修改”的思路，[45]只对确有必要修改的才予以修改完善。在立法机关看来，海南自贸港法规和上海浦东新区法规作为新的法源形态，已经在相关的法律和授权决定中作出规定，可以不必再重复写入立法法。基于此种考虑，在提交全人大正式审议的三审稿中，仍然没有关于自贸港法规和浦东新区法规的内容。虽然最终的修法决定写入两类新法规，但常有临时和突然的色彩，在修改的内容方面也有欠全面和系统。
经过2023年二修后，立法法关于经济特区法规的规定由2015年第74条变为第84条，内容由一款扩展为三款，其中新增的后两款依次规定了浦东新区法规和自贸港法规，但2015年第90条（即2023年第101条）第2款关于变通规定之适用范围的内容却没有进行调整。有鉴于此，仍有必要系统阐释对试验性变通立法进行制度性整合的实质理由。
其一，从法教义学的角度来分析，立法法的具体调整范围应当有系统性考量。《立法法》在2015年修改过程中新增了第13条的地方改革试点机制，全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。这种在部分地方停止或调整法律的试点机制，与地方立法变通具有一定可比性。二者都授权在特定地方范围内改变或突破全国性法律。地方改革试点授权必须是临时性的，并且在字面上限于行政管理等领域的特定事项。[46]但地方变通立法并没有期限限制，其对法律的变通在理论上可以是永久性的，在事项上是概括的“一揽子”授权，并无特定性的限制，且海南自贸港法规还可涉及全国人大及其常委会的专属立法领域。因此，就影响国家法制统一的程度而言，地方立法变通无论在时间还是事项上都更甚于地方改革试点授权。既然地方改革试点授权已经纳入立法法的调整范围，地方立法变通及其授权机制更没有理由游离于立法法之外。而最终的修法决定只是单纯确认了两类新法规，既没有为未来的授权提供空间，也未从根本上明确此类法规的定位。
其二，从法政策学的角度来看，立法法的修改应当具有一定的前瞻性。既有三类变通性法规的授权并不是终局性的，未来全国人大及其常委会可能继续作出新的变通立法授权。如前文所述，既有变通性法规授权均集中在东南沿海，不能满足区域协调发展和共同富裕的要求。因此，笔者曾建议在地域上向西、北部倾斜授权，甚至力度可以更大，通过立法授权的均衡化来纠正“南重北轻”的发展格局，如授权天津市制定滨海新区法规，“进一步推动北方形成与浦东新区平行的立法引擎”。[47]目前，为支持浙江建设共同富裕示范区，中央既可能作出暂时停止或暂时调整法律规定的个别授权，也有可能对浙江省人大及其常委会作出地方立法变通授权。[48]
整体上看，我国立法制度的未来发展存在一个基本趋势，即“在立法权限内要更加注重发挥地方立法的积极性”。[49]有学者主张，根据当下改革发展的需要进行更广泛的立法授权。[50]总之，立法实践需求是动态的，立法法宜在修改过程中为授权性立法奠定统一且明确的规范基础，避免让越来越多的法规形态游离在其调整范围之外。
综上所述，最理想的方案是整合现行立法法关于经济特区法规的两处规定，并将其升级为一个新的条文，其具体内容如下：“（第1款）全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要作出决定，授权特定地方的人民代表大会及其常务委员会制定法规，根据地方具体情况和实际需要，在遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则的前提下，变通法律、行政法规和地方性法规的具体规定。（第2款）前款规定的授权性法规包括经济特区法规、海南自由贸易港法规、浦东新区法规和其他变通性法规，其实施的地域范围由全国人民代表大会或其常务委员会在授权决定中予以明确规定。”由于变通法规在性质上属于授权立法，源于全国人大及其常委会的国家立法权，因此，立法法不宜将前述内容置于地方立法部分。而最终的修法决定只是单纯确认了两类新法规，既没有为未来的授权提供空间，也未从根本上明确此类法规的定位。
四、立法法应当建构立法变通授权机制
立法法不仅要确认变通性法规的规范地位，为全国人大及其常委会的继续授权留下空间，而且必须为立法变通授权机制本身提供充分的宪制基础，并以合理的制度建构为立法变通授权机制以及变通立法权的行使提质增效。
（一）立法变通授权机制须有宪制基础
立法法对宪法的立法制度条款进行了系统展开，是重要的宪制性人大立法。[51]必须通过在立法法中完整建构立法变通授权机制，从而为其提供充分的宪制基础。主要理由具体包括以下三个方面。
首先，将立法变通授权机制写入立法法，是立法制度内在合理性和逻辑性的必然要求。地方立法变通问题实际上包含既相互联系却又不能混淆的两个层面：一是地方立法变通权及其行使的制度，二是地方立法变通的授权机制。如前文所述，立法法必须正确界定现有三类变通性法规的性质和地位，同时为未来可能继续创设的变通性法规留下空间。此内容属于第一个层面，现行立法法在这方面虽然缺乏整体性考虑，但总算有所涉及，特别是在2015年一修过程中加强了对经济特区法规备案审查的要求，此次二修也在第109条明确规定，“经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规报送备案时，应当说明变通的情况”。然而，立法变通授权机制至今尚未写入立法法，这在逻辑上是有欠合理的，因为立法变通授权机制对立法变通权及其行使的制度具有前提性和决定性的影响。
其次，将立法变通授权机制写入立法法，是在根本上解决变通立法实践问题的需要。变通立法实践之所以存在前文所述的各种问题，在很大程度上是由于立法变通授权本身存在缺失。如果全国人大及其常委会在授权决定中对立法变通权在目的、事项等方面作出明确限制，则会在很大程度上避免经济特区立法变通权在行使过程中的滥用。而全国人大及其常委会的授权决定之所以存在限制要素的空缺，是由于立法法并未在立法制度层面对立法变通授权本身作出限制。如前文所述，我国的立法变通授权实践是不断发展的，如果立法法缺乏对立法变通授权机制的完整设计，不仅无法解决现有立法变通实践中的问题，也会放任这些问题随着未来授权的不断扩大而日益严重。因此，在宪制层面建构立法变通授权机制，宜早不宜迟。
最后，将立法变通授权机制写入立法法，也符合我国立法制度的发展趋势。近几年来，我国立法工作发展的趋势是日益规范化和制度化，[52]特别是改革立法授权机制不断完善。2015年立法法一修过程中，不仅明确规定了地方改革试点授权机制，而且完善和发展了原有的先行性行政法规授权机制。习近平总书记指出，“要把改革发展决策同立法决策更好地结合起来，既通过深化改革完善法治，又通过更完善的法治保障各领域改革创新，确保国家发展、重大改革于法有据”。[53]我国现有三种改革立法授权机制，其中，先行性行政法规授权机制和地方改革试点授权机制均已在立法法中有完整规定。目前，唯独地方改革立法变通授权机制仍未写入立法法，这种状况不符合我国立法制度的发展趋势。
（二）立法变通授权机制需要提质增效
完善改革立法授权机制的基本方式之一是限制授权本身。从国家治理现代化的角度来看，制度性限制有利于为改革立法授权提质增效。只有对授权进行系统的限制，才能保证授权本身的合目的性，更好发挥立法授权对国家改革和制度发展的促进作用。
自2015年以来，《立法法》的相关条款确实表现出限制性要素不断增强的趋势。比如，2015年一修时在第10条增加了事项、期限、报告义务等方面的限制，为先行性行政法规授权提质增效。再如，2000年《立法法》第10条在2015年一修时[54]和2015年《立法法》第13条在当前二修时[55]，都强化了改革授权机制与法律立改废的衔接，从而保证试点所积累的成功经验及时上升为正式的法律规定，真正促进国家法律的进步和国家治理的现代化。综合立法法关于先行性行政法规授权、地方改革试点授权的规定以及其他相关条款，改革立法授权的限制性要素至少包括事项限制、期限限制、效果评估、报告义务、立法衔接、事后备案及备案中的说明等方面。
经济特区法规制度的立法完善必须举一反三，兼顾海南自贸港法规和上海浦东新区法规；地方立法变通授权机制的完善更要举一反三，它是我国改革立法授权机制的组成部分之一，需要吸收其他两种授权机制的优点。从现行立法制度及其实践发展来看，三种改革授权的基础都是全国人大及其常委会的专属立法权，三者均是改革和完善国家法制的试验性手段，但其在限制性要素方面的差异则较为明显。[56]如果以限制性要素的有无来评价授权机制的完备性，则地方改革试点授权机制较为完备，先行性行政法规授权机制仅次其后，而地方立法变通授权机制的完善空间较大。（如图2所示）显然，立法变通授权机制需要提质增效，特别是借鉴其他立法授权机制的限制性要素。否则，在制度竞争的角度下，立法变通授权机制可能会逐渐被其他授权机制所淘汰。
图2 三种改革立法授权机制的完备性
（说明：若相关要素确立于制度层面则数值为1，若仅存在于全国人大常委会授权实践则数值减半，若仅零星存在于所授立法权行使过程则再减半，根据细节差异酌情微调，其中，地方立法变通授权的数值为三类法规的平均值，理想状态为正七边形，实际量化无法完全精准。）
（三）关于立法法相关内容的构想
为使立法变通授权机制更有效地服务于改革目标，更好地融入而不是逐渐脱离国家治理现代化的过程，可以从目前较为欠缺的五个限制性要素上对其进行完善，具体包括三个方面。
第一，授权决定本身必须明确所授权的立法事项范围，防止立法变通权在行使过程中出现越权等情形。考虑到海南自贸港法规的调整事项已经涉及法律保留领域，应当对不同变通性法规的授权事项进行类型化区分，其立法事项涵盖法律保留领域时，应当在行使过程中受到更严格的限制。在明确事项范围的基础上，也宜进一步明确，相关授权立法既要结合本地方的具体情况和实际需要，也要考虑到全国的全局性、长远性需要进行制度试验。
第二，授权决定本身必须明确规定该类变通性法规的“日落时间”，并在此基础上设置相应的效果评估和报告义务。“由于授权立法通常是试验性、先行性的事项，经过实践检验条件成熟时，应当及时制定法律，因此，授权立法应当有期限要求。”[57]地方立法变通授权是概括授权，应当对被授权主体制定的变通立法设置期限。在此基础上，被授权机关应当对其变通立法进行效果评估，并按期向全国人大及其常委会报告实施情况。
第三，建立变通性法规与中央法律法规立改废的衔接机制。为了保证变通性法规真正服务于全国性法律法规的修改和完善，必须以效果评估为基础，将其可复制的成功经验进一步上升为全国性的立法对策。由此，被授权机关必须在向全国人大及其常委会的报告中，提出相关的法律完善建议。通常而言，地方变通立法的主体越多，试验的地域对比性越强，其所得经验就越丰富，可推广性也越强，因此，既要适当扩大授权范围，在北部、西部地区拓展授权的地域布局，也要由中央立法机关强化不同地方在立法试验方面的联动性。
从前述三个方面来看，地方立法变通授权机制与其他两种改革立法授权机制在限制性要素方面存在诸多相似之处。因此，从修改立法法的角度来看，多数内容可以合并规定从而节约立法成本，具体而言，可以在现行《立法法》第二章“法律”的第一节“立法权限”之中或之后，专门规定改革立法授权问题。即使当前未及解决此问题，仍然可以通过法释义学手段来寻求替代性方案，即综合地解释立法法关于三种授权机制的条款，实现限制性要素的互补。但相关的立法法释义学研究必然无法避免解释性分歧，因此，有必要围绕国家治理现代化来凝聚共识，更好形塑立法变通授权机制的功能，在此基础上，促进全国人大常委会通过相关的法律解释、决定或内部规定，更好发挥立法变通授权对国家治理现代化的促进作用。
从长远上看，立法变通授权机制的完善仍然有赖于立法法中统一而明确的规定。随着我国立法制度不断健全，未来立法法亦不乏法典化的可能，由此，改革立法授权问题便可以在其中独立成章。
结语：夯实国家纵向治理现代化的法治基础
党的二十大确定了我国到2035年的总体发展目标，其中包括“基本实现国家治理体系和治理能力现代化”。[58]在实现国家治理现代化的过程中，必须坚持和巩固我国国家治理体系的长处和优势。从空间维度来看，国家治理体系通常可以划分为横向和纵向两个方面。在我国作为超大国家的治理体量中，国家纵向治理具有特别的重要性。如学者所言，“我国国家治理结构意义上的纵向分权是一个比横向分权更为重要和紧迫的问题”。[59]因此，突出我国国家纵向治理体系的独特机制和优势是一个重要的理论和实践课题。党的十九届四中全会总结了我国国家制度和国家治理体系的多方面显著优势，其中包括“坚持全国一盘棋，调动各方面积极性，集中力量办大事”。[60]具体而言，中央授权特定地方通过立法变通积累成功经验，然后以点带面地促进整个国家制度的完善，是我国国家纵向治理体系的独特优势。此种授权机制在世界范围内并不多见，它不仅带动国家纵向治理中的央地互动，[61]也由此促进整个国家治理体系的现代化。
此次立法法二修在新第9条围绕国家治理现代化确立了协调改革与立法的一般原则。从既有实践来看，地方试验虽然极大助推了我国的改革发展和社会转型，却也始终“面临着试验科学性与法治化水平相对不足的困境”。[62]经济特区法规、海南自贸港法规和上海浦东新区法规等虽然由地方人大及其常委会制定，但不能局限于地方视角，而是必须在国家纵向治理体系中定位其功能。地方立法变通权来自中央授予，其背后的授权机制有助于促进国家治理现代化。因此，必须基于我国过去四十多年国家治理现代化的基本经验，来不断完善相关立法制度安排。
“聚焦国家治理体系和治理能力现代化，转变立法观念”，是新时代立法工作的成就及显著变化之一，[63]立法法的相关制度安排在长远上应当进一步夯实国家纵向治理现代化的法治基础。具体到本文的主题，为使立法变通授权更加契合宪法价值目标并适应国家治理的需要，相关立法制度安排和立法法释义学应当将第9条所确定的原则作为根本出发点。具体而言，首先，系统考量经济特区法规、海南自贸港法规和上海浦东新区法规等具有变通权限的授权立法形态；其次，通过对变通性立法及其授权进行限制，确保授权的合目的性，从而最终达到提质增效的目标；最后，为地方立法变通授权机制提供充足的宪制基础，并协调各种改革立法授权机制。
注释:
[1]《立法法（修正草案）》一次审议稿和二次审议稿的内容及其说明可参见中国人大网法律草案征求意见系统（http://gffgbc3bf1b819781432bhup00xvxn5qpc6vov.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/flcaw）。
[2]相关授权决定参见《关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》（1981年11月26日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）、《关于建立海南经济特区的决议》（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过）、《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》（1992年7月1日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）、《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》（1994年3月22日第八届全国人民代表大会第二次会议通过）、《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过）。
[3]为发展对外经济合作和技术交流，促进社会主义现代化建设，1980年8月26日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议批准了国务院提出的《广东省经济特区条例》，在广东省深圳、珠海、汕头三市分别划出一定区域设置经济特区。
[4]1979年，部分港商首先提出特区立法的必要性，“你无论如何也得立法，你不立法谁敢来？没有立法的国家外国人最怕”。由此，立法问题正式被提上特区建设日程。参见吴南生口述，萧冬连、杨继绳整理：《亲历经济特区的决策过程》，载《炎黄春秋》2015年第5期，第9页。
[5]王雪辉：《厦门立法权的发展与变迁》，载《厦门人大》2018年第3期，第5页。
[6]邓小平：《办好经济特区，增加对外开放城市》（1984年2月24日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第51-52页。
[7]习近平：《在深圳经济特区建立40周年庆祝大会上的讲话》（2020年10月14日），载《人民日报》2020年10月15日，第2版。
[8]郑毅：《论宪法上的“中央的统一领导”》，载《法学家》2021年第2期，第36页。
[9]严格来说，行政立法与地方立法都不是国家立法权，参见谭波：《论我国国家立法权的宪法回归——兼及全国人大及其常委会立法权界限》，载《行政科学论坛》2017年第6期，第37页。
[10]参见屠凯：《我国〈宪法〉第三条第四款的程序意蕴》，载《政治与法律》2023年第2期，第41页。
[11]参见田雷：《奠定“法制建设的基础”——“八二宪法”与五届全国人大的历史行程》，载《地方立法研究》2021年第6期，第41页。
[12]参见彭真：《关于七个法律草案的说明——1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》，载《人民司法》1979年第7期，第4页；彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明——1982年4月22日在第五届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上》，载《中华人民共和国国务院公报》1982年第9期，第386页。
[13]秦小建：《全国人大常委会授权的宪法定位及合宪性展开》，载《中国法学》2023年第1期，第168页。
[14]两种观点并非截然对立，如有学者认为，“经济特区授权立法仅仅是我国授权立法的一种类型”，但从立法的内容和效力来讲，“经济特区授权立法又具有地方立法的性质”。参见宋方青：《厦门经济特区授权立法的理论探讨》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》1995年第2期，第41、45页；宋方青：《厦门经济特区立法若干问题再探》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》1997年第1期，第43页。
[15]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第268页；朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2015年版，第235页；周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2016年版，第57页。
[16]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年版，第90页；李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第373页。
[17]参见邓世豹主编：《立法学：原理与技术》，中山大学出版社2016年版，第140页；赵谦主编：《立法学》，西南师范大学出版社2021年版，第229页。
[18]Michael C. Dorf & Charles F. Sabel, A Constitution of Democratic Experimentalism, in Columbia Law Review,1998, Vol.98, No.2, pp.267-283.
[19]林彦：《经济特区立法再审视》，载《中国法律评论》2019年第5期，第180页。
[20]比如，公安机关警务辅助人员制度不仅涉及治安管理，也涉及刑事诉讼程序，远超出“经济”的范畴，但部分经济特区近年来就该事项制定了经济特区法规，如《深圳经济特区警务辅助人员条例》（深圳市第六届人民代表大会常务委员会第十九次会议2017年8月17日通过）、《汕头经济特区警务辅助人员条例》（2022年4月27日汕头市第十五届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）、《厦门经济特区公安机关警务辅助人员条例》（2022年8月26日厦门市第十六届人民代表大会常务委员会第六次会议通过）。
[21]许佩华：《经济特区立法研究》，法律出版社2014年版，第127-128页。
[22]参见钟坚、刘晓晗：《加快推进我国沿边地区经济特区的建设》，载《开放导报》2011年第3期，第53-56页。
[23]参见李海平：《区域协调发展的国家保障义务》，载《中国社会科学》2022年第4期，第50页；王建学：《论中央在区域协调发展中的地位与职责》，载《法学杂志》2022年第3期，第46页。
[24]参见庞凌：《关于经济特区授权立法变通权规定的思考》，载《学习与探索》2015年第1期，第77页；徐平主编：《人大职权研究》，法律出版社2017年版，第54页。
[25]屠凯：《司法判决中的经济特区法规与法制统一》，载《当代法学》2017年第2期，第26页。
[26]钟健英：《论邓小平经济特区思想与“一国两制”构想的内在关系》，载《福建党史月刊》2014年第12期，第19页。
[27]黄金荣：《大湾区建设背景下经济特区立法变通权的行使》，载《法律适用》2019年第21期，第73页。
[28]习近平：《在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》（2018年4月13日），载《人民日报》2018年4月14日，第2版。
[29]习近平：《在庆祝改革开放40周年大会上的讲话》（2018年12月18日），载《人民日报》2018年12月19日，第2版。
[30]参见《海南自由贸易港法》（2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）。
[31]参见《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）。
[32]三者在性质上都是试验性变通立法，参见李德旺、叶必丰：《地方变通立法的法律界限与冲突解决》，载《社会科学》2022年第3期，第83页。
[33]姚魏：《论浦东新区法规的性质、位阶与权限》，载《政治与法律》2022年第9期，第28页。
[34]参见王建学、张明：《海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以〈宪法〉和〈立法法〉为分析视角》，载《经贸法律评论》2021年第4期，第5页。
[35]尽管自贸港法规在制定前提与立法机理上与经济特区立法权存在很大的相近甚至相通之处，甚至可以被看作经济特区立法权的“2.0版”，但它是授权立法的一种“职权化”，参见谭波：《海南自由贸易港法规的体系定位与衔接分析》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2021年第5期，第140页。
[36]自贸港法规制定权是一种新型的立法权，而不是特区立法权的“升级版”，参见熊勇先：《论海南自由贸易港法规制定权及其行使》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第8期，第57页。
[37]“开放是海南自由贸易法规的基本属性”，参见童光政、赵诗敏：《论海南自由贸易港法规的开放属性》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2023年第1期，第50页。
[38]《立法法》允许普通地方性法规在国家尚未制定法律或者行政法规时，根据本地方的具体情况和实际需要就非法律保留事项作出创制性规定。近年来，创造性地方立法的试验功能受到重视。“为发挥地方立法实施性、补充性、试验性作用，应当允许地方在合理范围内先行探索，逐步形成行之有效的经验，既解决实践急需，又为下一步修改完善国家法律提供实践依据。”参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第247页。
[39]参见王建学、张明：《论海南自贸港法规的备案审查》，载《河北法学》2022年第10期，第70页。
[40]参见沈春耀：《关于〈中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）〉的说明——2020年12月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年5号，第971页。
[41]参见顾昂然：《关于立法法的几个主要问题》，载《人民政坛》2000年第6期，第4页；刘松山：《一部关于立法制度的重要法律——〈立法法〉制定过程中争论的主要问题及其解决方式》，载《中国司法》2000年第6期，第8页。
[42]参见朱汉卿：《新立法法视域下的授权立法基本范畴研究及其法律规制》，载《江汉大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第31-32页。
[43]周叶中、周鸿雁：《我国经济特区立法变通权的规范审视》，载《荆楚法学》2022年第3期，第111页。
[44]杨登峰：《关于〈立法法〉修改的几点意见——以科学立法为中心》，载《地方立法研究》2022年第6期，第40页。
[45]参见李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案〉的说明》，载《人民日报》2015年3月9日，第4版。
[46]相关授权实践已经远超出“行政管理”，关键问题在于如何理解该条中的“等”，相关理论分析可参见刘小冰、张思循：《地方立法权规定中“等”字的法律规范解读》，载《江苏行政学院学报》2018年第2期，第131页。
[47]王建学：《地方立法变通经验的制度化》，载《民主与法制时报》2022年11月24日，第6版。
[48]中共中央、国务院提出：“有关改革政策措施凡涉及调整现行法律或行政法规的，按法定程序经全国人大常委会或国务院统一授权后实施。”参见《中共中央国务院关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》（2021年5月20日），载《国务院公报》2021年第18号，第10页。
[49]全国人大常委会法制工作委员会研究室编：《我国改革开放40年立法成就概述》，法律出版社2019年版，第68页。
[50]参见王春业：《论我国立法被授权主体的扩容——以授权上海制定浦东新区法规为例》，载《政治与法律》2022年第9期，第27页。
[51]参见黄明涛：《形式主义宪法观及其修正——从“宪制性人大立法”说起》，载《中国法律评论》2022年第3期，第160页。
[52]参见王建学：《立法法释义学的理论建构》，载《荆楚法学》2022年第1期，第103页。
[53]习近平：《在中央人大工作会议上的讲话》（2021年10月13日），载《人民政坛》2022年第2期，第6页。
[54]该条增加第3款，其中规定：“被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”
[55]根据2022年《立法法（修正草案一次审议稿）》，该条拟增加第2款，其中规定：“暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的事项，经过实践检验，修改法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时修改有关法律；修改法律的条件尚不成熟时，可以延长授权的期限，或者恢复适用法律有关规定。”二审稿对前述内容未作调整。
[56]参见王建学：《改革型地方立法变通机制的反思与重构》，载《法学研究》2022年第2期，第50-51页。
[57]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第66页。
[58]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），载《人民日报》2022年10月26日，第1版。
[59]封丽霞：《国家治理转型的纵向维度——基于央地关系改革的法治化视角》，载《东方法学》2020年第2期，第54页。
[60]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过），载《人民日报》2019年11月6日，第1版。
[61]传统上中央与地方之间主要是自上而下的关系，采取“命令—服从”或“委托—代理”模式，但从治理的内涵出发，央地治理“可以是自上而下的，但更多的是平行的”。参见俞可平等：《中国的治理变迁（1978～2018）》，社会科学文献出版社2018年版，第3页。
[62]卢超：《行政审批改革政策试验机制的法治化图景》，载《法学研究》2022年第6期，第70页。
[63]冯玉军：《高质量立法为良法善治奠基——兼论〈立法法〉再次修改的理由和要点》，载《法学杂志》2022年第6期，第62页。
王建学，法学博士，天津大学法学院教授。
来源：《地方立法研究》2023年第2期。
