摘要:  海南自贸港法规是以变通为基础的授权性立法。其变通力度超过既有各类变通性法规，容易造成区域性法制壁垒。为协调其变通内涵与法制统一的关系，备案审查就成为一项必备机制。《海南自由贸易港法》规定的备案审查在广义上包括了批准审查，呈现为双轨制形态。目前，其审查的实践效果隐而不彰，容易造成理论困惑和实践误区。有必要在明确海南自贸港法规规范定位的基础上，充分公开海南自贸港法规的备案审查信息，在制度建设层面兼顾备案、审查和救济三个子环节，从而保障海南自贸港法规制定权的准确行使，同时促进备案审查制度的进一步完善。

关键词:  海南自贸港法规 立法变通 法制统一 备案审查 批准审查

一、问题的提出

习近平总书记指示海南在自贸区和自贸港建设中要“加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境”。[1]其中，之所以将法治排在首位，正如总书记一再强调的那样，“法治是最好的营商环境”。[2]为构建起海南自贸港建设法治保障的“四梁八柱”，提供可供海南自贸港封关运作的法治保障体系，全国人大常委会于2021年6月10日审议通过《海南自由贸易港法》，其第10条授权海南省人大及其常委会就贸易、投资及相关管理活动制定海南自由贸易港法规（以下简称“海南自贸港法规”）。海南自贸港法规可以对法律或者行政法规作出变通规定，是一种崭新的地方立法变通形态，不仅丰富了海南省的地方立法格局，也发展了我国法源体系中的法规谱系，而且可以涉及法律或者行政法规的保留事项。因此，为保证国家法制统一，通过备案审查实现对其制定权的有效监督就成为重要的实践问题。

随着近几年的地方立法权扩容，备案审查成为一项默认的监督要求。党的十八届四中全会提出，把所有规范性文件纳入备案审查范围。由此，“备案是法律规定的一项程序性义务，是有权机关监督权的体现”。[3]就此，海南自贸港法规自然也不例外。《海南自由贸易港法》第10条共分为三款，其中第1款作出立法授权，后两款则专注于备案审查问题。根据其第2、3款的规定，海南自贸港法规应当报送全国人大常委会和国务院备案，并应说明变通的情况和理由，其涉及法律或者行政法规保留事项的，则应当分别报全国人大常委会或者国务院批准后生效。《海南自由贸易港法》第10条无论在篇幅布局还是内容设计上，均表现出对海南自贸港法规备案审查的高度重视。

基于对国家法律法规数据库和相关法规数据库的检索，海南省人大及其常委会截至2022年6月11日已经连续制定15件海南自贸港法规。其立法速度之快、数量之多、变通幅度之大，均非经济特区法规、上海浦东新区法规[4]等同类变通性立法可以比拟。但吊诡的是，海南省人大及其常委会所披露的立法信息从未涉及海南自贸港法规的报送备案和报请批准情况，全国人大常委会法工委所作《关于2021年备案审查工作情况的报告》亦未提及海南自贸港法规和上海浦东新区法规的备案审查情况。由此引发的疑问在于，海南自贸港法规备案审查的内在制度逻辑是什么，其实践现状又存在何种困境？本文通过剖析前述问题，希冀于促进海南自贸港法规制度的功能提升，也由点带面地助益于法规备案审查制度的完善。

二、海南自贸港法规备案审查的制度逻辑

海南自贸港法规备案审查的制度逻辑，取决于海南自贸港法规作为授权性变通立法的基本性质，以及它作为变通立法与国家法制统一之间所展开的二元关系。同时，也需要在备案审查制度的整体脉络中理解海南自贸港法规备案审查的独特性。

（一）海南自贸港法规的“双轨制审查”

从时代背景和制度定位上看，对海南自贸港法规的深度授权其实是一种“时不我待”的必然选择。海南自贸港建设的总体要求是打造制度集成创新的高水平自由贸易港，形成“磁场效应”有效吸引外资，成为我国开放型经济新高地。海南自贸港建设的快速发展必然要求海南省人大及其常委会行使高度的地方立法变通权，在一定程度上合法“偏离”全国性的法律制度，但海南省固有的法规制定权难以满足海南自贸港改革探索的实践需求。[5]在中央层级的立法滞后，普通地方立法权无力，而经济特区立法权又难以应对海南自贸港所形成的制度变通幅度时，海南自贸港建设的紧迫需求势必要求全国人大及其常委会及时赋予海南省更大的立法变通幅度，即自贸港法规制定权。因此，与其他地方立法形态相比，海南自贸港法规以“变通”为立法的核心内涵，却又超越了一般的地方立法变通权限。从其变通的事项范围来看，海南自贸港法规主要针对贸易、投资及相关管理活动，但可以对法律或行政法规保留事项作出规定。由此，全国人大常委会在对海南自贸港法规进行赋权赋能的同时，“规定了备案审查和批准审查两种立法监督方式”。[6]在未涉及法律和行政法规保留事项时，进行事后的备案审查，在涉及法律和行政法规保留事项时，则进行事前的批准审查。由于海南自贸港法规的备案和批准相互关联、不可分割，因此，本文从广义上同时涵盖二者，并将其描述为“双轨制审查”。这种双轨制审查在目前的备案审查制度体系中具有独特性。

从狭义的备案审查来讲，在目前备案审查全覆盖的要求下，所有法规均必须进行事后备案，其中，具有变通权限的法规还需要在提交备案时向审查机关履行说明义务。相比而言，海南自贸港法规的说明义务既包括说明变通的情况也包括说明变通的理由，[7]但同类的经济特区法规和浦东新区法规却只需要说明变通的情况而无需说明变通的理由。可见，海南自贸港法规在备案过程中的说明义务更重。之所以如此，一方面当然是因为海南自贸港法规的变通力度最大，具有更强的“坚持面向实践的法治试错学习”特征，[8]另一方面也是我国备案审查制度在整体上不断完善的结果。在2015年《立法法》修改以前，传统经济特区法规的备案审查经过了长时间的演进才趋于完备，而2021年新创制的两类变通性法规站在2015年新《立法法》的基础上，其备案审查和说明义务都是在变通授权作出的同时配备到位。

就报送批准来看，海南自贸港法规不同于同样需要报批的设区的市的地方性法规和民族自治地方的自治法规。设区的市在2015年地方立法权扩容以后具有非常庞大的立法体量，因此需要由省级人大常委会通过事前批准对其制定的地方性法规进行特别的监督。[9]民族自治地方则不仅体量庞大，而且具有广泛的变通事项，因此也需要由上级人大常委会进行事前的审查批准。而海南自贸港法规作为一种法源形式，仅海南省一个省级行政区域作为立法主体和范围，其报送批准的适用条件或标准是其内容涉及法律或行政法规保留事项，但备案或批准两个轨道的扳道工则是海南省人大常委会。

（二）法制统一是立法变通的制约要素

对于地方立法特别是变通性立法而言，法制统一是特别重要的基础性制约要素。在我国的单一制国家结构形式下，特定地方的立法变通不免从横向和纵向角度对“社会主义法制统一原则”造成减损和破坏，因为“变通法的核心价值在于对上位法的若干规定进行有限度的突破”。[10]也正是基于维护“法制统一”的目的，我国《宪法》《立法法》才设置事后备案和事前批准等不同的监督环节。[11]而且，由于我国的地方立法变通权实际上采取倾斜性配置的模式，只有特定地方才被赋予变通立法的资格，特别是经济特区、浦东新区、自贸港等以经济发展和改革创新为目标的地方立法变通全部集中在东南沿海，而在单一制的宪法内涵中，地方立法权的平等分配至关重要，“国家应当一视同仁地赋予或不赋予立法权”，[12]也应当尽可能减小因赋权不平等而造成的区域法制差异。

“社会主义法制因统一而有尊严，因有尊严而有权威。”[13]《海南自由贸易港法》在对海南自贸港法规进行充分授权的过程中，也将“保证法制统一”作为基本前提。[14]海南自贸港法规是因深化改革而创，又为促进自贸港法治建设而生，改革与法治必须保持“双轮驱动”相伴而行的局面。法制统一虽非教条意义上的规范一致，却也要求下位法对上位法的“服从与尊重”。[15]海南省人大及其常委会被赋予具有更大变通幅度的自贸港法规制定权，更容易使海南省形成区域性法制壁垒，与全国性的法制统一要求形成内在张力。因此，基于改革目的而创设的地方立法变通权，不能过度减损法制统一的价值。有必要在维护社会主义法制统一与行使地方立法变通权之间保持必要的平衡，以社会主义法制统一原则约束和限制海南自贸港法规制定权的可能的不当行使。

（三）审查作为沟通统一与变通的桥梁

如学者所说，“法规备案审查的总体功能是为了维护社会主义法制的统一性。”[16]目前，地方人大常委会带有法规性质的决议和决定、地方政府规章、地方“两院”规范性文件等“非典型备审对象”均已经纳入备案审查工作的对象范围。[17]举轻以明重，海南自贸港法规作为“法规”之一属于典型的备审对象，其纳入备审范围自是理所当然。但对于自贸港法规所代表的地方立法的先行性、创制性与变通性而言，备案审查机制可以通过有效沟通地方经验与国家法制，落实中国特色国家纵向治理体系的独特优势。在以立法变通为核心的海南自贸港法治体系建设过程中，依靠较为完善的备案审查程序，“很大程度上可以防范和化解地方立法出现的风险问题”。[18]如果缺少备案审查机制，既无法保证地方立法变通遵循维护国家法制统一的前提，也无法将地方经验真正复制和推广到整个国家的制度体系中。

从具体的审查结构上看，海南自贸港法规的双轨制审查，既可以通过狭义的事后备案审查有效维护社会主义法制统一以外，也可以借助事前的批准审查机制来凸显全国人大及其常委会作为授权机关和监督机关与海南省人大及其常委会作为变通立法机关之间的过程性沟通。特别是在当前的审查实践中，人大秉持着独特的“支持型监督”理念，[19]借助相对温和的审查手段，更有助于确保地方能动性、创造性的发挥，从而使国家纵向治理体系的末梢始终保持活力。因此，对于海南自贸港法规而言，备案审查是一条沟通国家法制统一与地方立法变通的桥梁。这种以事前批准加事后备案为内容的双重沟通机制，在所有法规包括变通性法规中是独一无二的。

海南自贸港法规必须基于社会主义法制统一原则的基本前提，借助地方立法变通权充分发挥地方积极性和主动性，最大限度释放海南自贸港的政策红利。如果说，赋予海南省人大及其常委会以自贸港法规制定权是海南自贸港建设的现实需求，那么备案审查制度则是海南自贸港法治建设行稳致远的必然遵循。这就要求海南自贸港法规在变通上位法规定的同时，必须严格遵循“有件必备”的基本要求，涉及法律或行政法规保留事项的更需要经过批准后才能生效。相比于其他立法变通形态，海南自贸港法规既享有更大的立法变通权限，也应当严格遵循其备案审查的程序和要求，若有变通内容则需在报送备案时充分说明变通的情况和理由。

三、海南自贸港法规备案审查的实践困境

事前批准和事后备案相结合的“双轨制审查”虽然具有重要的预设功能，但其实践状况却不明显，其中既隐含着多种可能的实践性作法，也具有深度的实践困境与隐忧。因此，本部分从事前批准和事后备案两个方面剖析海南自贸港法规的审查实践。

（一）海南自贸港法规的事前批准实践

直观来看，现有15件海南自贸港法规均未透露出任何关于事前批准的信息。在三种必须事前报批的法规中，民族自治地方的自治法规具有较为悠久的报批实践，设区的市制定的地方性法规自2015年《立法法》修改以来也积累了7年多的经验。目前二者的报批流程与实践较为类似，其直接的形式特点均是，获得批准的相关法规在正式公布时，会在制定机关公告中和法规题头下明确标注批准信息，包括其通过主体及通过时间、批准主体及批准时间和施行时间等。[20]而15件海南自贸港法规却无一注明批准主体及批准时间。这是否意味着现有海南自贸港法规尚未涉及法律或行政法规保留事项，故此经由海南省人大及其常委会通过后直接公布施行，从未启动过报请批准程序呢？或是第二种可能？即：现有15件海南自贸港法规，确有部分法规内容涉及法律或行政法规保留事项，且已经提请批准并获得批准，只是对外尚未公开报请批准的信息，也未曾在制定机关公告中和法规题头下予以注明。

经过梳理15件海南自贸港法规的基本内容，可以发现目前颁布的海南自贸港法规均由海南省人大常委会通过，且部分法规在内容上确有可能涉及法律保留事项。例如，《海南自由贸易港征收征用条例》的规定，极易触及《立法法》第8条第7项规定的“对非国有财产的征收、征用”问题。作为相对法律保留事项，“如何征收征用以及如何补偿都应当由法律来规定”。[21]因此，笔者认为，此类海南自贸港法规如若涉及保留事项必须经过报请批准程序方可生效。但令人困惑的是，目前既未有相关信息证明其启动过报请批准程序，其制定机关公告中和法规题头下亦未显示出相关批准信息。同时，从司法部网站公布的备案登记审查情况来看，该条例已经报送国务院备案。由此便存在两种可能：其一，海南省层面对涉保留事项的海南自贸港法规，既在实践中遵循了批准审查程序，只是尚未公开或显露相关信息，又在备审环节中采取了报送备案措施；其二，海南省层面可能认为，目前通过的海南自贸港法规并不涉及保留事项的内容，故而仅需报送备案，无需启动报请批准程序。

无论实际情况系属前文所推测的任何一种可能情形，从规范层面来讲其实都存在无法解释的理论困境。究其缘由，海南自贸港法规自有其独特定位，比较容易触及《立法法》规定的相对法律保留事项。在一定程度上，“《立法法》第8条所禁止地方立法的内容恰恰是自由贸易港赖以生存的地方”。[22]在海南自贸港法规制定及后续审查实践中，如果制定机关在制定法规时尽可能不涉法律和行政法规保留事项，从而避免报请批准程序，而只进行狭义的事后备案，则无异于缩小海南自贸港法规与经济特区法规的差异。若是如此，则混同了海南自贸港法规与海南经济特区法规的功能差异，架空了全国人大及其常委会对海南自贸港法规的深度授权，并使该授权丧失存在的必要性。

（二）海南自贸港法规的事后备案实践

与令人困惑的事前批准相比，事后备案的实践则存在可供分析的“蛛丝马迹”，但细究起来依然令人疑惑。非涉保留事项的海南自贸港法规本应报送全国人大常委会和国务院备案，但就目前公布的信息来看，仅能确定其已向国务院备案，至于是否同时向全国人大常委会备案则不得而知。再者，如果海南自贸港法规已在实践中向全国人大常委会备案，那为何在2021年法工委作出的备案审查工作报告中未曾提及呢？这种现象的存在，岂非意味着海南自贸港法规既在内容上“偏离”了全国性的法律，又在程序上“背离”了备案审查的基本要求？因此，更有可能的情况是，海南自贸港法规已经落实了备案审查的基本要求，只是在法工委“鸭子凫水”[23]的工作样态下隐而不彰。据此，可以存在几种可能的猜测。其一，海南自贸港法规的备案数据尚未纳入2021年备审年报，但这种可能性微乎其微，因为其结论是法工委有选择性地向全国人大常委会报告备审情况，这不符合我国宪法关于报告工作的基本要求。[24]其二，海南自贸港法规的备案数据已经纳入2021年备审年报，只是该数据隐藏在其他类型的法规备案数据之中，这又存在纳入经济特区法规或地方性法规两种可能性。

从理论逻辑上看，似乎海南自贸港法规的备案数据纳入经济特区法规的可能性“相对合理”。一方面，海南自贸港法规和经济特区法规都是因改革探索的目的，由全国人大或其常委会采取授权的形式赋予相应省市以地方立法变通权，同属于“我国的改革型地方立法变通机制”。[25]因此，在自贸港法规刚授权不久，对其定位和规制尚不详备的情况下，法工委有可能考虑到二者的共通性，在备审年报中合并计算备案数据。另一方面，海南省推进自贸港法治建设的一个显著优势在于，可以充分运用经济特区立法权，“立足自由贸易港建设实际，制定经济特区法规”。[26]事实上，在《海南自由贸易港法》获得通过以前，海南省人大常委会已经制定了5部涉及自贸港法治建设内容并冠以“海南自由贸易港”之名的法规，[27]其性质应当是经济特区法规而非海南自贸港法规。海南经济特区法规和海南自贸港法规都有变通权限，均可服务于自贸港法治建设，这种相似性容易使人混淆二者的区别。由于这种制度惯性，法工委不乏可能在备案审查工作中将海南自贸港法规视为经济特区法规的同一类属。

但是，前述理论猜测似乎又不符合2021年备审年报所公布的数据。沈春耀主任在2021年备审年报中指出，全国人大常委会办公厅共收到报送备案的经济特区法规40件。[28]该数字与司法部官网检索到的该年度各经济特区法规备案登记数量正相吻合，其中司法部登记备案的40件经济特区法规并不包含海南自贸港法规。但这一假设的前提是，法规制定机关同时向全国人大常委会和司法部进行报送备案。而且，必须说明的是，备审年报公布的数据并不等同于该年度公布的法规数据。一方面，在备审年报作出时，部分经济特区法规尚未满30日的报送备案期限。另一方面，在备案审查实践中，部分地区并未严格遵从法规报送备案的期限要求，会出现延后报备甚至是集中报备的情形。[29]因此，不能简单以该年度公布的法规数量来匹配备审年报的数据。若属此情形，海南自贸港法规的备案数据似乎也“无缘”纳入经济特区法规之中，而其现实状况就可能更为复杂。

那么，海南自贸港法规是否可能被纳入普通地方性法规进行报备呢？此种可能性并不能被完全排除。一方面，海南自贸港法规授权时间较短，有关备案审查的相关做法并不娴熟，诸多事宜尚待实践探索。即使全国人大常委会办公厅依规接收海南自贸港法规的备案信息，法工委也面临着如何审查及归类的问题。由此，法工委可能基于自贸港法规的“地方立法”性质，暂时将其并入地方性法规。另一方面，这种“隐名”处理的方式也有助于避免过度纠错从而造成地方立法的“寒蝉效应”。如备案审查室梁鹰主任所言，“备案审查绝不是要让地方在立法工作中畏首畏尾”，[30]在备审实践中，法工委高度重视“支持地方开展地方立法探索”。[31]就海南自贸港建设而言，海南自贸港法规极易在特定领域突破全国性的法律法规或开全国性立法之先河，如果备案审查结论存疑或是自贸港法规未获批准从而发回修改，可能会在一定程度上打击地方立法创新的积极性，甚至使民众对备案审查制度的正当性产生质疑。囿于此种困境，在海南自贸港法规的相关规范尚不详备的情况下，将其纳入地方性法规也有一定的可能性。但问题在于，海南自贸港法规和地方性法规在构成要素方面相差甚远，如果仅因暂时的规范欠缺、认识局限、实践适用等因素的影响，从而将其纳入地方性法规，那为何不选择更为类似的经济特区法规反而“舍近求远”呢？

无论上述猜测中的任何一种情形，其实都意味着目前关于海南自贸港法规的备案审查制度建设仍存在诸多不足。特别是法工委以“鸭子凫水”的方式开展备案审查工作，以及在备案审查工作报告中对海南自贸港法规避而不谈，并不利于公众正确认识海南自贸港法规的制度定位和备案审查的效果，也容易使公众怀疑有关海南自贸港法规的备案审查是否真实存在。故而在备案审查实践中，既需要明确指出海南自贸港法规的备案审查情况，又需要妥当解决海南自贸港法规的分类和定位问题。

四、海南自贸港法规备案审查的机制完善

在“备案审查全覆盖”的工作要求下，健全和完善海南自贸港法规的备案审查机制，既可以促进海南自贸港法规的立法质量提升，又有助于保持地方立法变通与创新和社会主义法制统一的平衡关系。具体而言，其机制完善涉及规范供给、机制建设和实践改良等多个方面。

（一）完善海南自贸港法规审查的制度规范

从规范层面来讲，仅靠法律解释无法从根源上解决《海南自由贸易港法》所带来的立法体制性问题。海南自贸港法规实践中的诸多问题的解决及制度完善，需要适时修改《立法法》和《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《工作办法》）。

首先，基于经济特区法规、海南自贸港法规和浦东新区法规的共通性特征，适宜在未来《立法法》修改过程中专章规定并总结这些具有变通权限的立法形态，从而明确其基本定位、变通权限和备案审查等规定，同时也有效应对未来可能出现的新的立法变通形态。[32]修改《立法法》有助于从根本上避免立法滞后和立法资源的浪费。同时，就具体的备案审查工作而言，也应当适时修改《工作办法》，从而明确海南自贸港法规（以及浦东新区法规）的备案审查和批准审查等工作流程。

其次，目前《立法法》第8、9条的法律保留制度无法承载海南自贸港法规调整的事项范围。据全国人大常委会法工委解释，专属立法权的“被授权主体只能是国务院”，且国务院不可二次授权。在立法体制设计的原始意图中，法律保留事项是被排除在地方立法变通授权之外的。“如果是因为个别地方特殊情况的需要，可以对该地方进行授权，但不宜作为一项基本制度确定下来。”[33]在海南自贸港建设过程中，基于党中央要求“赋予海南更大改革自主权”“给予充分法律授权”的精神，全国人大常委会以法律的形式作出专门性授权，赋予海南以创制性立法及变通权，由此，就需要对《立法法》第9条进行及时的修改和补充，从而承认、规范和限制海南自贸港法规制定权。

最后，明确海南自贸港法规的报请批准程序。《海南自由贸易港法》对报批事项的刻意留白，既是自贸港建设的必然选择，也是其自身法律定位的局限所在。目前关于报请批准的法规类型中，仅有设区的市明确规定了批准审查的标准、时限和程序，即省级人大常委会对报请批准的法规进行合法性审查，无抵触事由的应在4个月内予以批准，审查过程中发现与宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触的，可以不予批准、退回修改或直接修改。[34]如此境况，海南自贸港法规是否会因规范不详备从而遭遇自治法规的困境，甚至为了避免报请批准不被通过而不敢就相关事项进行立法？有学者认为前述担忧并无必要，其理由在于，海南自贸港法规依托于单独、有针对性的《海南自由贸易港法》，不同于各民族自治地方共用的《民族区域自治法》，这种“‘不混道’的做法使得海南自贸港法规获得批准的几率无限增大”。[35]但笔者认为，实践无虞并不能替代规范需求，《立法法》需要适时补充海南自贸港法规报请批准的相关事项，明确批准的标准、时限和程序等内容。

（二）细化海南自贸港法规审查的工作机制

在备案审查工作机制层面，必须厘清备案审查的基本要求、审查方式和审查标准，统筹考量“备案”“审查”和“救济”三个子环节。

首先，备案是审查的前提和基础。备案审查工作长期面临着“全覆盖”的审查要求与制度能力建设不足的矛盾，海南自贸港法规变通性强、颁布速度快、立法数量多的特性，决定了其更契合和需要统一化的备案审查信息平台的搭建。自2016年以来，全国人大常委会持续推进备案审查信息平台的建设，先在中央层面搭建备审信息平台，后向下延伸推动地方信息平台建设，以形成互联互通的备案审查格局，编织备案审查制度的严密法网。借助数字化的信息平台，更有利于海南自贸港法规及时审批、报送备案、信息公开。但是，“由于纸质文件仍然是法规、司法解释的重要载体，也是国家机关公文的主要形式”，[36]纸质化的报备存档程序也不应废弃，而是可以作为数字化信息平台的辅助、代表地方法规“标准文本”[37]的公布。

其次，审查是备案的逻辑延伸。法规审查环节主要处理由哪一主体，依据怎样的方式和审查标准，对规范性文件开展审查的问题。海南自贸港法规需要报送全国人大常委会和国务院备案，涉及法律或行政法规保留事项的则需事前审查经批准后生效，其他情况下由全国人大常委会以事后的主动审查方式展开审查。在备案审查标准方面，存在有合宪性标准、政治性标准、合法性标准及适当性标准。具体的备案审查实践中，“应当遵循‘先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查’的阶层性审查次序”，[38]但政治性标准的审查也不容忽略。一般而言，政治性标准虽未在备案审查工作报告中明确提出，但其隐含在法工委的审查实践中，“旨在确保依‘法’治国抑或依政策治国”。[39]政治性审查要求规范性文件的内容同党中央的方针政策、决策部署和重大改革方向保持一致，建设海南自贸港是新时期党中央的重大战略决策，海南自贸港法规是基于改革探索需要而创设的地方立法变通形态，政治性标准是海南自贸港法规的立身之本，若有违政治性标准的审查，自贸港法规也丧失了存在的制度空间。

最后，救济是备案审查的制度保障。“我国备案审查工作目前已经被全面激活”，[40]备审报告和典型案例的公布也引起理论界和实务界的广泛关注，但备案审查结论存疑或法规未获批准时救济机制的缺失，可能影响备案审查效果的实现。特别是涉及法律或行政法规保留事项的海南自贸港法规，如果已经启动了报请批准程序，全国人大常委会或国务院应在何种期限内予以审批，未获批准时又有何种救济手段，这些问题都亟需解答。海南自贸港建设是久久为功之大计，海南自贸港法规更是在可承受的减损国家法制统一的成本范围内，通过立法变通权的行使对全国性的法律制度予以突破。在可预见的未来里，海南自贸港法规的数量将愈发增多、海南自贸港势必在特定领域与全国性的法律制度形成较大差别，对海南自贸港法规的规范审查既需全面又需慎重。因此，为避免因备案审查结论存疑或是法规未获批准，从而导致地方立法积极性减弱，甚至致使公众质疑备案审查制度的正当性，备案审查工作也应加强制度能力建设。一方面，强化备案审查的说理论证，“完善预防机制降低存疑风险”。[41]另一方面，慎重对待批准审查流程，完善批准审查的制度机制。

（三）改良全国人大常委会的备案审查实践

从实践层面来看，全国人大常委会法工委理应区分海南自贸港法规、浦东新区法规、经济特区法规和地方性法规等不同的立法形态，在备案审查实践和备审年报中亦应单独提及海南自贸港法规和浦东新区法规的备案审查信息。

首先，及时公布海南自贸港法规的备审信息具有法理正当性和实践必要性。海南自贸港法规在备案审查工作中的“隐名”处理，虽然在实质上也具有着维护国家法制统一、提高地方立法质量的作用，但有关自贸港法规备案审查实践的透明度缺失，可能会使公众质疑海南自贸港法规的备案审查工作是否实际运行。因此，适时公开自贸港法规的备案审查信息，既是法律层面的要求，也是现实层面的需要。此外，若从备审年报的角度来看，海南自贸港法规具有自身独特的制度定位和变通权限，并不适宜在备案审查工作报告中“混入”经济特区法规或是地方性法规的类别之中。

其次，伴随海南自贸港建设进程的加快以及海南自贸港法规数量的增加，不仅有必要公开海南自贸港法规的备案审查信息，在备案审查工作报告中单独列举，更有必要专门提及本备审年度接收海南自贸港法规报送备案和报请批准的情况。此种举措的优点在于：一方面，可以表明自全国人大常委会作出授权以来，有关自贸港法规的备案审查工作其实在持续性地开展，消除公众对自贸港法规备案审查情况的质疑；另一方面，通过介绍其报送备案和报请批准情况，报告法工委在备案审查过程中是否发现自贸港法规存在合宪性、合法性或适当性等问题，以及相关的与制定机关沟通、督促解决等后继处理情况，可以彰显全国人大常委会对地方立法变通权的实质性监督。

最后，备案审查工作近年来逐渐“浮出水面”，备案审查工作报告也逐渐“形成惯例和制度，未来将继续坚持下去”。[42]但作为年度性的备案审查工作报告其实具有极大的局限性，诸多备案审查信息并不能及时公开，只能等到年度总结时才予以公布。而反观海南自贸港法规，其颁布数量之多、制定速度之快，更适合随时公开其报送备案和报请批准的情况。因此，在海南省层面，应当在制定或公布自贸港法规的同时，及时说明是否依照法定程序进行报送备案或报请批准。在全国人大常委会层面，常委会办公厅在接收报送备案的文件后，也应当及时整理已报备的法规名称、公布时间和立法事项等信息，并适时向公众公开接收报送备案的情况，而非局限于每年的备案审查年度报告。此外，应当在审查实践中形成惯例，经过批准审查的自贸港法规需要在制定机关公告中和法规题头下注明批准主体及批准时间等重要信息。

五、结语

海南自贸港法规是基于改革目的而作出的立法授权，在允许海南省人大及其常委会运用立法变通权对法律、行政法规作出变通规定的同时，理应在全国人大常委会法工委备案审查工作报告中有所体现，以彰显全国人大常委会对立法变通权的持续性监督。在海南自贸港的未来发展中，其将因制度和政策优势形成对外开放的新高地，也将在贸易、投资、金融等诸多领域与全国性的法律制度形成明显差异。为约束海南自贸港法规变通权的行使，消解由此带来的区域性法制差异，必须通过良好的备案审查来平衡其与国家法制统一的关系。备案审查可以作为沟通社会主义法制统一与地方立法变通之间的桥梁，消解两者之间形成的内在张力，有助于在最小化减损法制统一的基础上“实现自由贸易港制度的顶层设计法治化”。[43]

近年来，我国的法规类型日益庞杂，法规谱系逐渐壮大，监察法规、海南自贸港法规和上海浦东新区法规等新的法规形态不断涌现。特别是全国人大及其常委会对特定地方的立法授权，在使立法变通权限不断多样化的同时，还出现了以“特定地名+立法事项”为名称的法规类型，使授权性地方立法日益具有明显的个别化和碎片化倾向。值得思考的是，在对地方的立法赋权呈现出积极态势的情况下，在未来进一步深化改革开放过程中，是否会基于改革探索的需求而出现其他形式的地方立法变通权，或是我国其他自贸区是否会升级为自贸港而需要单独的授权立法？如何将其立法机制和相应的备案审查机制妥当地安置在中国特色社会主义法治体系之中？

前述问题均须在未来《立法法》修改过程中予以统筹考量。根据《全国人大常委会2022年度立法工作计划》，《立法法》的修改业已提上议程，[44]关于各类法规类型和不同形式的地方立法变通权的合理安置，是此次《立法法》修改过程中必须直面和解决的现实问题。其实，整体分析既有的立法变通机制，其核心要素都围绕着“改革”而展开。对于今后可能出现的此类地方立法变通权，有必要在《立法法》中予以专章规定。一方面，可以借此减少地方立法的个殊性现象，更好平衡与社会主义法制统一原则的关系。另一方面，可以借助原则性的规定统筹考量今后出现的新的立法变通形式，避免因一事一授权而造成立法资源浪费。

注释:

[1] 习近平：《在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2018年4月14日，第2版。

[2] 中共中央党史和文献研究院：《十九大以来重要文献选编（上）》，中央文献出版社2019年版，第872页。

[3] 全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第26页。

[4] 在《海南自由贸易港法》通过的当天，全国人大常委会以决定的形式授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规。参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第5号，第1048页。

[5] 有学者从央地关系的视角分析，认为我国自贸区法律制度的推行受到中央和地方管理权限，特别是法律权限的限制。参见叶洋恋：《央地关系视域下的中国自贸区制度法治化建设：困境、障碍和完善进路》，载《河北法学》2021年第4期，第120页。

[6] 臧昊、梁亚荣：《论海南自由贸易港立法权的创设》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2021年第5期，第167页。

[7] 说明变通理由的要求是《海南自由贸易港法》（二审稿）所增加，相关分析可参见王建学、张明：《海南自贸港法规的规范属性、基本功能与制度发展——以〈宪法〉和〈立法法〉为分析视角》，载《经贸法律评论》2021年第4期，第7页。

[8] 冯玉军：《论中国特色社会主义法治道路的内涵、特征、优势》，载《河北法学》2021年第2期，第13页。

[9] 侯学勇认为，批准制度存在的原因在于2015《立法法》授予设区的市地方立法权没有宪法依据，必须借助省级人大常委会给予效力背书。2018年《宪法修正案》的通过，批准制度半个立法权属性的现实基础不复存在，回归立法监督属性成为必然。参见侯学勇：《设区的市地方性法规批准制度的宪法回归》，载《政法论坛》2020年第6期，第66页。

[10] 李德旺、叶必丰：《地方变通立法的法律界限与冲突解决》，载《社会科学》2022年第3期，第95页。

[11] 全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第232、245页。

[12] 王建学：《论地方性法规制定权的平等分配》，载《当代法学》2017年第2期，第4页。

[13] 贺海仁：《中国法治的结构转型及其内在挑战》，载《河北法学》2021年第8期，第10页。

[14] 沈春耀：《关于〈中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）〉的说明——2020年12月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021年5号，第970页。

[15] 王春业认为，过度强调形式上的一致是对法治统一含义的误解，法治统一应当主要体现为地方立法对国家法律的服从和尊重，体现为所有的地方立法的不同必须得到国家最高立法机关的允许和授权。参见王春业：《论我国“特定区域”法治先行》，载《中国法学》2020年第3期，第125页。

[16] 胡锦光：《论法规备案审查与合宪性审查的关系》，《华东政法大学学报》2018年第4期，第23页。

[17] 郑磊、赵计义：《“全覆盖”的备案审查制度体系勾勒——2018年备案审查年度报告评述》，载《中国法律评论》2019年第4期，第81页。

[18] 刘云亮：《中国特色自贸港法规体系构建论》，载《政法论坛》2021年第6期，第24页。

[19] 参见蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4期，第102页；刘松山进一步提出，人大的监督从根本上说是对党的领导的支持。参见刘松山：《认识人大监督与支持关系的难点和根本所在》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第3期，第17页。

[20] 比如《海口市智慧城市促进条例》属于设区的市的地方性法规，其题头下以明显信息注明：“2021年10月29日海口市第十六届人民代表大会常务委员会第五十次会议通过，2021年12月1日海南省第六届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准，2022年2月1日起施行。”

[21] 王磊：《论我国土地征收征用中的违宪问题》，载《法学评论》2016年第5期，第24页。

[22] 胡加祥：《我国自由贸易港建设立法模式研究》，载《法治研究》2021年第3期，第157页。

[23] 原全国人大法律委员会乔晓阳主任委员形象地将备案审查工作形容为“鸭子凫水”，意思是虽然从水面上看起来鸭子保持不动，但鸭子的脚在水下还是很忙的。参见梁鹰：《全国人大常委会2018年备案审查工作报告述评》，载《中国法律评论》2019年第1期，第152页。

[24] 报告工作体现了人大及其常委会的监督，其基础是一切权力属于人民和人民通过人大行使国家权力的宪法规定，涉及权力来源正当性和民主性的要求，因此报告的内容必须是充分完整的，而不应带有选择性。参见钱宁峰：《宪法文本上的“报告工作”问题论析——兼评法院工作报告通不过事件》，载《甘肃政法学院学报》2009年第3期，第38页；曲相霏：《国家机构“报告工作”的宪法分析——兼论监察委员会“报告工作”问题》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期，第16页。

[25] 王建学：《改革型地方立法变通机制的反思与重构》，载《法学研究》2022年第2期，第41页。

[26] 《海南自由贸易港建设总体方案》，载《人民日报》2020年6月2日，第1版。

[27] 该5部经济特区法规是《海南自由贸易港博鳌乐城国际医疗旅游先行区条例》《海南自由贸易港消防条例》《海南自由贸易港三亚崖州湾科技城条例》《海南自由贸易港海口江东新区条例》《海南自由贸易港国际船舶条例》。

[28] 参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告——2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第1号，第244页。

[29] 这一现象并非个例，如浦东新区法规现已备案登记6部，报送备案的时间集中在2022年1月和3月。其中，3月份备案的4部浦东新区法规均已超过30日期限。

[30] 梁鹰：《2020年备案审查工作情况报告述评》，载《中国法律评论》2021年第2期，第177页。

[31] 同前注28，沈春耀文，第247页。

[32] 同前注25，王建学文，第49页。

[33] 同前注11，全国人大常委会法制工作委员会编，第59-60页。

[34] 在实践层面，省级人大常委会批准权的行使方式有批准、不予批准、附修改意见予以批准、退回自行修改后再报请批准、经报请批准机关修改后再报请批准、由有关专门委员会代为修改等6种，第1、2种较为清晰，第3、5、6种属于省级人大常委会介入地方立法活动，第4种则尊重了地方立法机关立法权，使其自行修改。参见王圭宇、王宁宁：《论新时代省级人大常委会的地方性法规批准权》，载《法治现代化研究》2022年第1期，第117页。

[35] 谭波：《海南自由贸易港法规的体系定位与衔接分析》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2021年第5期，第141页。

[36] 同前注3，全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室书，第45页。

[37] 一般来说，经过法定机关签署公布的文本是标准文本，不同于草案文本、表决文本，标准文本应当与签署文本相同。参见夏正林：《论法律文本及其公布》，载《政治与法律》2021年第1期，第83页。

[38] 王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第5页。

[39] 郑磊：《备案审查工作报告研究》，中国民主法制出版社2021年版，第132页。

[40] 朱宁宁：《备案审查制度被全面激活后如何提质增效》，载《法治日报》2021年11月30日，第5版。

[41] 李雷：《人大备案审查结论存疑的优化机制研究》，载《法学》2021年第12期，第65页。

[42] 同前注23，梁鹰文，第151页。

[43] 曹晓路、王崇敏：《中国特色自由贸易港立法的基本框架与实现路径——以海南自由贸易港立法为视角》，载《当代法学》2020年第4期，第140页。

[44] 《全国人大常委会2022年度立法工作计划》，载中国人大网2022年5月6日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202205/40310d18f30042d98e004c7a1916c16f.shtml，2022年5月15日访问。

作者简介：王建学，法学博士，天津大学法学院教授；张明，天津大学法学院博士研究生。

文章来源：《河北法学》2022年第10期。