摘要:  如何监督国家安全机关一直是各国宪法实践中既敏感又棘手的课题。《香港特别行政区维护国家安全法》规定驻港维护国家安全公署人员依法接受国家监察机关的监督。在主体形式上，应当由国家监察委员会派驻或派出监察机构或监察专员，并赋予其相应的监督、调查和处置职权。在对维护国家安全公署人员进行全覆盖监督的过程中，应当对监察调查对象进行适当限缩，并且实现国家监察机关监督有效性与维护国家安全公署职能自主性的基本平衡。国家监察机关对维护国家安全公署人员的监督主要应适用全国性法律，但也要考虑香港特别行政区在人权保障方面的法律标准。塑造内在平衡的监督机制有助于在维护国家安全的同时保障人权，最终助益于“一国两制”行稳致远。

关键词:  香港国家安全法；维护国家安全公署；国家监察委员会；派驻派出

一、问题的提出

2020年6月全国人大常委会通过《香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称“《香港国安法》”），设立中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署（以下简称“国安公署”），作为中央人民政府派驻香港特别行政区维护国家安全的专门机关。《香港国安法》的通过和国安公署等机构的设立，有助于在香港填补关于国家安全的立法和执法漏洞，从而实现“完善法律制度，弥补缺失，排除隐患”的效果。[1]从宪法角度来看，有关国家安全的问题特别是如何监督国家安全机关从来都是既敏感又棘手的。一方面，设立国家安全机构维护国家安全从而为全体国民创造一个安全安定的生活环境是国家必须承担的基本职责；另一方面，国家安全机构在执法过程中所造成的人权侵害又常常引发人们的潜在担忧。这种担忧并非空穴来风，从各国的普遍实践看，国家安全机关侵害人权的事例比比皆是。有学者指出，“国家正在日益诉诸于‘国家安全’相关的理由，从而允许使用各种豁免法治的手段。”[2]

在此背景下，就有必要构建和完善针对国家安全机构的有效监督机制。这不仅可以在法律上防范国家安全机构滥用职权，从而实现尊重和保障人权的基本目标，也有助于在政治上消除人们对国家安全机构的担忧。《香港国安法》不仅确立了人权原则和法治原则，而且专门规定了对国安公署的监督。其第50条分三款规定：“驻香港特别行政区维护国家安全公署应当严格依法履行职责，依法接受监督，不得侵害任何个人和组织的合法权益。”“驻香港特别行政区维护国家安全公署人员除须遵守全国性法律外，还应当遵守香港特别行政区法律。”“驻香港特别行政区维护国家安全公署人员依法接受国家监察机关的监督。”在国家监察体制改革的背景下，该条第3款关于国家监察机关监督的规定特别引人注目。这不仅涉及如何防止国安公署滥用职权并从反面促进其严格依法履职，而且涉及宪法、《香港特别行政区基本法》（以下简称“《基本法》”）、《监察法》等的有效衔接等重要问题。

本文结合《宪法》、《基本法》、《监察法》的相关制度和条文对《香港国安法》第50条第3款进行初步释义，从而明确该条款的基本内涵，特别是国家监察机关的主体形式、受监察监督的对象范围以及相关的法律适用标准等。本文试图通过分析这些问题促进《香港国安法》的实施，恳请方家不吝指教。

二、监察监督的主体形式

《香港国安法》第50条第3款的“国家监察机关”应当结合《宪法》和《监察法》进行理解，其不应指《宪法》中的各级监察委员会，而是国家监委依《监察法》派驻或派出的监察机构或监察专员，其基础是国家监委对中央国家机关派出机构的属人管辖权。

（一）特别行政区不设立监察委员会

《香港国安法》第50条第3款的“国家监察机关”一语源于2018年宪法修正案以及修宪后颁布的《监察法》。2018年修正后的《宪法》第123条规定：“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。”就层级而言，《宪法》中的国家监察机关包括其第124条规定的“国家监察委员会和地方各级监察委员会”，其中，国家监察委员会是第125条的“最高监察机关”。无论是国家监委还是地方各级监委，都与国家的行政机关、审判机关、检察机关一样，必须依《宪法》第3条第4款由人民代表大会产生，对其负责，并受其监督。

乍看起来，《香港国安法》的前述规定并不排除国家在香港特别行政区设立监察委员会的选项。不过，这种选项并不能得到制宪原初意图的支持。因为宪法中的监察机关即各级监察委员会是以人大为基础，同时以行政机关、审判机关、检察机关作为同侪机关的，即所谓人大之下“一府一委两院”的政权构架。[3]而众所周知，根据《宪法》和《基本法》的规定，香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，具有高度自治的宪制地位，并且以行政长官、政府、立法会和特区法院等为统治机构。特别行政区既不设立人大也不实行人大制度，当然就没有设立监察委员会的规范空间。

从宪制秩序上讲，《宪法》和《基本法》共同构成特别行政区的“宪制基础”，[4]但二者也共同创设了特别行政区的“特殊地方宪制秩序”，[5]由此，《宪法》和《基本法》根据一国两制原则构筑了一种制度屏障，内地和特别行政区在屏障两边实行各不相同的具体制度。按照邓小平同志的说法，“大陆实行社会主义制度，香港实行资本主义制度”，“北京除了派军队以外，不向香港特区政府派出干部”。[6]《宪法》和《基本法》建立的屏障阻却了在特别行政区设立宪法中的普通国家机构的可能性。因此，香港特别行政区不能像普通地方一样设立地方各级监察委员会。相应地，《香港国安法》第50条的国家监察机关只可能解释为中华人民共和国国家监察委员会，即只有国家监委才可能对香港这一区域享有监察管辖权。

（二）国家监委不对香港进行地域管辖

国家监委是否可能对香港享有监察管辖权？如果答案是肯定的，这种管辖的性质是什么？在回答此类问题前必须首先明确一个前提，即：《基本法》和一国两制的制度屏障是否适用于《宪法》所设置的最高国家机关或中央国家机关。此问题之所以构成问题是因为，“中央拥有对香港特别行政区的全面管治权，既包括中央直接行使的权力，也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。对于香港特别行政区的高度自治权，中央具有监督权力。”[7]学界通常认为，“对特区而言，管治权的‘所有权主体’只能是中央国家机关，而管治权‘行使权主体’则可以是中央国家机关，也可以是被授权主体——地方行政区域”，[8]那么，能否由中央管治权中推导出中央国家机关对香港享有必然的管辖权？

笔者认为答案否定的，否则《宪法》和《基本法》所建立的高度自治就会丧失存在空间。比如，虽然中央政府接受特区行政长官的述职，接受终审法院院长和法官任命或免职的备案，但并不对特别行政区的行政事务或司法案件进行管辖，相反，必须由特别行政区的统治机构按照《基本法》所确立的高度自治原则对本地行政和司法进行日常管辖。就与监察反腐相关的事权划分而言，《基本法》和一国两制同样赋予特别行政区以高度自治权，表现在包括国家监委在内的各级监察机关，仅在内地范围内实现监察全覆盖，而不对特别行政区的公职人员进行监察管辖。事实上，在监察体制改革以前，党的纪律检查机关、检察院的反贪部门等也都不对后者行使管辖权。特别行政区的反腐职责由其自身的廉政公署等承担，并在《基本法》和特区法律框架内自主运转。

近年学界在讨论央地关系时倾向将特别行政区纳入我国宪法的地方或行政区域范畴，从而将中央与特别行政区的关系纳入广义央地关系的范畴，[9]甚至成为宪法第3条第4款央地两个积极性原则的涵摄范围。[10]这种关于央地关系和行政区域的看法又进一步强化了中央的全面管治权。笔者认可特别行政区属于宪法中的地方和行政区域范畴，其与中央的关系属于广义央地关系范畴，但反对将中央和特别行政区的关系纳入宪法第3条第4款的涵摄范围，因为这违反宪法第3条第4款的制宪原初意图。

至于特别行政区作为地方和行政区域的含义，则需要结合《宪法》和《基本法》作具体分析。特别行政区毕竟单独规定于《宪法》第31条，不属于第30条所规定的普通行政区域范畴。[11]考虑到一国两制和高度自治，国家监委不能在特别行政区直接行使一般性的地域管辖权，特别行政区也不应属于国家监委所管辖的行政区域。这同样是《基本法》和一国两制作为制度屏障的结果。

（三）派驻或派出监察机构或监察专员作为监督主体

《宪法》和《基本法》既不允许在特别行政区设立地方监委，也不允许国家监委对特别行政区行使一般性的地域管辖权。那么，《香港国安法》第50条第3款的规定是否会沦为一纸空文呢？非也，答案在《监察法》第12条当中。《监察法》进一步细化和扩展了宪法中规定的国家监察机关，在各级监察委员会以外增加了由其所派驻或派出的监察机构、监察专员。《监察法》第12条的规定：“各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。”国家监委虽然不能对特别行政区行使地域管辖权，但可以向驻港中央国家机构派驻或派出监察机构、监察专员。

《监察法》第12条设置了两类派驻或派出形式：一种是向机关、组织和单位派驻或派出，[12]另一种是向所管辖的行政区域派驻或派出。根据前文的分析，特别行政区既然不属于各级监委的一般地域管辖范围，也就不应被理解为《监察法》第12条所谓的“所管辖的行政区域”。否则，就会导致前文所述的制度屏障消失，损害《基本法》和一国两制原则。作为对比，乡镇属于该条的行政区域，基层监委可以向其辖区内的乡镇派驻或派出监察机构、监察专员，从而实现对该乡镇的所有公职人员的监察全覆盖。质言之，各级监委向所管辖的行政区域派驻或派出监察机构、监察专员是以其本身具有地域管辖权为基础的，既然国家监委不对香港享有地域管辖权，也就没有对香港派驻或派出监察机构、监察专员的前提。

由此，《香港国安法》的国家监察机关就只能存在一种理解，即国家监委向国安公署这一机构派驻或派出监察机构、监察专员，从而实现对后者的监察监督。那么，这种派驻或派出是何种性质呢？一方面，需要注意到国安公署在性质上属于人民政府职能部门的派出机构。《香港国安法》第48条第2款规定：“驻香港特别行政区维护国家安全公署人员由中央人民政府维护国家安全的有关机关联合派出。”因此，国安公署的派出者是中央人民政府的职能部门，包括国家安全部、国防部、公安部等。[13]从行政法的角度来讲，职能部门的派出机构（即使采取联合派出的方式）既不是独立的行政主体也不享有固有的行政职权，其主体独立性和职权均来自于《香港国安法》的授予。另一方面，需要注意到国家监委对国安公署派驻或派出监察机构或监察专员，系基于一种特殊的属人管辖权，而非一般性的地域管辖权。目前学界和实务界在理解《监察法》第12条时普遍混淆属人和属地并由此连带混淆了对机构的派驻和对行政区域的派驻，比如普遍将街道、地区、盟误以为行政区域，但它们其实是地方人民政府派出机关（行政公署、街道办）的活动区域，[14]希望此种错误不要继续发生在《香港国安法》第50条第3款的理解上。国家监委对国安公署人员的监察监督，应当视同为其对其他驻外机构的公职人员的监察监督，比如外交部的驻外人员（驻外使领馆的公职人员）、国有企业的驻外管理人员等。

至于到底向国安公署派驻或派出监察机构还是监察专员，《香港国安法》并没有明确规定。从立法意图上讲，《监察法》也刻意留下了较大空白，由此国家监委具有一定的自主操作空间。不过，应当考虑到，“监察委员会是设置派驻、派出监察机构还是监察专员，应遵循实际需要，根据监察对象的多少、任务轻重而定。”[15]目前，国安公署的人员规模等尚不确定，笔者认为其监察监督可以优先采取派驻或派出监察专员的形式，如果监察专员的形式未来不能满足监察工作需要，则进一步派驻或派出监察机构。此外，考虑到特别行政区还存在其他的中央政府派出机关或其职能部门派出机构，比如中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室、外交部驻香港特别行政区特派员公署等，可以由国家监委派驻或派出监察机构，对这些机构统一进行监督。

三、监察监督的对象范围

在确定监察监督的主体形式后，还须进一步分析其监督的对象范围。应当对《监察法》和《香港国安法》的相关内容进行统一解释，在分析国安公署的职权和国家监察机关职责的基础上，既实现监察机关的监督有效性又保证国安公署的职能自主性。

（一）国安公署监察全覆盖

《监察法》在制定过程中按照“监察全覆盖”的原则不仅将所有行使公权力的公职人员纳入监察对象范围，而且将所有监察对象的职务违法和职务犯罪行为全部纳入监察监督的内容。其对象和内容主要体现在《监察法》第11条关于监察委员会三大职责的规定，其中包括：（一）对公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查；（二）对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；（三）对违法的公职人员依法作出政务处分决定，对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责，对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉，向监察对象所在单位提出监察建议。

从机关定位和权力属性上讲，国家安全机关属于各级人民政府的职能部门，不过其围绕维护国家安全的核心功能而享有的权力则具有复合性的特点，既享有刑事司法权也享有行政权。2015年《国家安全法》第42条规定：“国家安全机关、公安机关依法搜集涉及国家安全的情报信息，在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权。”此外，该法第75条还规定，“国家安全机关、公安机关、有关军事机关开展国家安全专门工作。”比如，根据《反间谍法》及《反间谍法实施细则》的规定，国家安全机关还承担着反间谍等专门工作任务。

就刑事司法权而言，全国人大常委会曾在1983年的一项决定中解释宪法第37条和第40条，认为国家安全机关“承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。”[16]就行政权而言，国安安全机关可以在刑事司法的范畴以外广泛运用各种行政调查、强制甚至处罚手段，实现维护国家安全的职能。在权力复合性这一特点上，国家安全机关与公安机关类似，不过前者的权力行使过程具有更强的专业性和秘密性。从监察全覆盖的意义上讲，国家安全机关工作人员在刑法、行政法意义上所采取的全部职能行为，都应属于监察机关的监督范围。

国安公署的职责大体是《国家安全法》等法律赋予国家安全机关的职责。《香港国安法》第49条赋予国安公署的职责包括四个方面：（一）分析研判香港特别行政区维护国家安全形势，就维护国家安全重大战略和重要政策提出意见和建议；（二）监督、指导、协调、支持香港特别行政区履行维护国家安全的职责；（三）收集分析国家安全情报信息；（四）依法办理危害国家安全犯罪案件。从《香港国安法》与《国家安全法》的比较来看，国安公署的职责与国家安全机关的基本职责大体相仿，仅在监督、指导、协调、支持香港特别行政区履行相关职责上较为特殊。不过，由于国安公署是由中央人民政府维护国家安全的有关机关联合派出，因此，国安公署的机构定位与组织结构，以及其所行使的职权可能存在一定的特殊性，除国家安全机关的全部职能以外，还可能具有某些衍生自军事权等权力的安全职能。这种特殊性可能会对监察机关的全覆盖监督造成一定影响。不过可以肯定的是，在监察对象和内容的全覆盖上，国安公署人员不应当存在任何例外。

（二）对监察调查对象的限缩解释

《监察法》本着“实现国家监察全面覆盖”“深入开展反腐败工作”的立法意图，坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，以雷霆万钧之势高压反腐，[17]由此也在很多方面扩大了监察机关监督和调查的对象范围。这种情况突出体现在其大量规定并有效拓展了监察机关对有关单位、有关人员、涉案人员的调查，由此相关单位和人员必须承担其《监察法》项下的相关义务。比如，《监察法》第18条规定：“监察机关行使监督、调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供。”第22条规定的留置对象不仅包括被调查人，还包括“涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员”。第23条规定：“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”第24条规定：“监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。”前述这些规定赋予监察机关巨大的权力，而有关单位、有关人员与涉案人员则处于较为不利的地位，其权利也容易被监察机关的调查措施所侵害。

国安公署在特别行政区履行维护国家安全职责特别是依法办理危害国家安全犯罪案件的过程中，必然涉及特别行政区范围内的单位和个人。由此，就国安公署人员的监察监督而言，可能产生的疑问是，驻港国家监察机关是否享有《监察法》所赋予的针对有关单位、有关人员与涉案人员的权力，特别是当有关单位、有关人员与涉案人员附属于特别行政区的法律管辖权的情况下，国家监察机关是否能够对其进行相关调查？

笔者认为，从《香港国安法》第50条第3款的立法目的来看，国安公署人员依法受到国家监察机关的监督，但考虑到维护《基本法》的权威和特别行政区法律体系的独立性，不宜将特别行政区的有关单位、有关人员和涉案人员纳入国家监察机关的管辖范围。换言之，在特别行政区范围内，应当对《监察法》的相关条款进行适当的限缩解释，从而维护《基本法》和一国两制原则。

（三）监察监督有效性与国安职能自主性的平衡

国家安全机关的职责和活动具有专业性和秘密性的特点，因此对国家安全机关及其工作人员的监督也具有一定的特殊性，这种监督不得不区别于对普通行政机关和司法机关及其工作人员的监督。如学者指出，“国家安全工作本身具有很强的保密性，社会公众对此知之甚少，因此作为监督主体之一的社会公众对国家安全机关的执法活动实际上不可能起到太大的监督作用”，因此“主要应依靠和完善国家监督”。[18]从内地的相关实践来看，从国家内部实现对国家安全机关的监督也非易事。

在监察体制改革以前，无论是学界还是实务界，都较少关注对国家安全机关及其工作人员的监督问题，相关案例或事例似不多见。在监察体制改革以来，国家监察机关对国家安全机关工作人员的监督作用似乎也并不突出。根据笔者的统计，在目前全国各级监察委员会所公布的监察案例和事例中，尚未发现涉及对国家安全机关工作人员进行监察监督的。从监察法上讲，各级国家安全机关作为同级人民政府的组成部门，显然属于监察监督的对象和范围。在尚未发现相关案例事例的背后，可能存在三方面原因：一是监察机关尚未对国家安全机关采取监督手段；二是虽然进行监督但未发现违法违纪等情况；三是虽然存在违法违纪情况，但由于国家安全事项存在保密要求，因此相关案例事例没有公布。无论真正原因为何，都必须承认，监察机关对国家安全人员的监督笼罩着一层神秘的面纱。

对国安公署人员的监察监督必然是一个从无到有的摸索过程，必须结合未来的实践不断积累经验。笼罩在国家安全人员监察监督之上的那层神秘面纱能否揭开，还有待于结合《香港国安法》作进一步的实践观察。在此过程中，监察监督必须执中行权，既防不足又防过度，易言之，国家监察机关既要实现对国安公署人员的有效监督，又要维护和保障其依法充分履行维护国家安全的法定职责。在监察体制改革初期，即有学者第一时间关注监察有效性与被监察机关职能自主性的问题。比如秦前红教授认为，国家监察机关对人大机构和审判机关的监督必须尊重议会自律原则、审判独立原则。[19]从一般理论上讲，权力制约不能破坏权力间的平衡，不能侵害受监督机关的权力的“核心领域”。[20]尽管对国安公署人员的监察监督具有特殊性，但作为基本准则，其未来制度构建和相关实践必须在维护国安公署的职能自主性和实现国家监察机关监督有效性之间实现基本平衡。

四、监察监督的法律适用

国家监察机关对国安公署人员的监督行为当然应当适用全国性的监察性法律，除《监察法》以外，还包括《公职人员政务处分法》以及相关纪检监察规范。但存有疑问的是，监察行为是否应适用或参照适用香港特别行政区的本地法律？

（一）监察监督法律适用的原理推导

本部分所谓的法律适用主要是指国家监察机关在监察执纪的过程中所应遵循的法律规则，这些规则主要是用于规范国家监察机关的行为和程序，从而保证监察监督本身的合法性与适当性。由于对国家监察机关的行为和程序发挥限制性作用，法律适用的选定同时也涉及被监察人实体性权利和程序性权利的保障问题。

由于《基本法》和一国两制原则的制度屏障作用，前文曾得出结论，国家监委不应对香港特别行政区享有一般性的地域管辖权，因此，它必须以派驻或派出监察机构或监察专员的方式对国安公署人员进行监督。这种监督应当视同为发生在另一法域的属人性的人事执法行为，其法律适用的准据法问题可以通过下列两项类比来加以明确。

第一种情况，国家监委通过向驻外使领馆派驻或派出监察机构或监察专员的方式对驻外使领馆公职人员进行监察监督，其监督行为虽然发生在我国国境以外，但因外交人员和领事人员在不同程度上豁免接受国法律，[21]而使领馆区域按照国际法视同为我国管辖地并适用我国法律，因此，该监察监督行为应当仅适用我国法律，与当地法律无涉。

第二种情况，国家监委通过向驻外国有企业派驻或派出监察机构或监察专员的方式对国有企业驻外管理人员进行监察监督，因国有企业及其驻外管理人员并不享有任何外交特权和豁免，因此其职务违法特别是职务犯罪行为必须受当地法律管辖，因此派驻或派出监察机构或监察专员的监督行为就必须以尊重当地法律作为前提，不得以违反当地法律的方式采取监督措施。

国家监察机关对驻港中央国家机构的监督，应当考虑到对一国两制和《基本法》的尊重，也应当维护特别行政区法律秩序的自足性和独立性。虽然，《香港国安法》第50条第3款的规定排除了香港本地执法机构特别是廉政公署对国安公署人员的监督，而将其监督专门委任于国家监察机关，但该法第2款明确规定了国安公署人员除须遵守全国性法律外，还应当遵守香港特别行政区法律。[22]因此，国家监察机关在监察执纪的过程中，也应当既遵守全国性的监察类法律法规，也符合特别行政区本地的法律标准。此处所谓符合，既包括积极意义上服从，更包括消极意义上不与当地法律标准相抵触。

（二）监察监督法律标准冲突——以留置为例

在留置等问题上，内地法律制度与特别行政区法律及国际人权公约的冲突特别突出，因此，本部分以留置为例分析港区监察监督的具体法律适用。在讨论这一问题之前，必须首先认识到，监察体制改革过程中所创设并由《监察法》所确立的留置制度以极大强度缩减了人身自由的保障。早在监察体制改革试点阶段，就有学者指出留置在强度上不亚于逮捕因此与宪法第37条有所抵触，“立法机关不能创设一项强度与逮捕相当的措施。而试点中的留置措施就是与逮捕实质相当的人身自由强制措施，受宪法约束的立法机关缺乏相应的立法权限。”[23]《监察法》正式规定的留置制度在四方面极大限制了宪法中的人身自由。首先，从时间长度上看，留置超过了《刑事诉讼法》规定的逮捕和拘留。留置的最长期限是三个月，特殊情况下可以延长一次，延长时间不得超过三个月。根据中央纪委和国家监委的解释，留置期间发现“新罪”还可以重新计算留置期限。[24]其次，犯罪嫌疑人根据《刑事诉讼法》在第一次被讯问或者采取强制措施之日起即有权委托辩护人，而留置不受《刑事诉讼法》调整，因此在限制人身自由的同时排除了律师的介入。[25]再次，留置措施缺乏来自监察机关以外的独立司法机构的审查或复核，而《刑事诉讼法》中的限制人身自由措施配置了检察机关的审查。最后，在通知规则上，监察机关在对被调查人采取留置措施后应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。

留置是监察机关在调查过程中所采取的一种性质暧昧的强制措施（介于行政措施和司法措施之间或兼含二者），《监察法》将《刑事诉讼法》的“侦查”改为“调查”，试图以一字之差来规避刑事诉讼法对刑事强制措施的限制。但是，作为极大限制人身自由的手段，留置并不能游离于《公民权利和政治权利公约》（以下简称“《公约》”）第9条的保护范围。[26]《公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但予以开释时应保证于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦执行判决时，候传到场。”第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”其中第3款既要求在逮捕后迅速由独立的司法官员进行审查，也要求“审前拘禁不应作为一般规则……审前拘禁只应基于某些实质性的理由——诸如隐匿证据、再次犯罪或潜逃的危险——而限制使用，并且时间应该尽可能地短”。[27]可以明显看到，留置措施与《公约》存在多处冲突。首先，留置不像刑事逮捕那样受到作为独立司法机关的检察机关的审查，仅仅上级监察机关的审查批准并不能满足《公约》对人身自由的保障要求。其次，留置以审前拘禁作为一般规则，并且其时间也难以符合《公约》的要求，尽管联合国人权事务委员会强调第9条第4款的“不拖延”问题必须在个案的基础上进行评估，但将近3个月的期间被认定为“在原则上过长”。[28]最后，再考虑到律师不能介入、通知规则的例外等，可以很明确地得出留置与《公约》要求不符的结论。

《公约》虽然仍未得到我国批准，但在香港特别行政区却是有效适用的法律规则，[29]并且与普通法的既有规则特别是人身保护令结合在一起。就特别行政区本地的廉政反腐而言，廉政公署有逮捕权，但该逮捕权受到保释、司法复核和人身保护令等多重限制，根据《廉政公署条例》第10A条关于逮捕后的程序的规定，如有人被廉署人员逮捕并被扣留在廉政公署办事处，除非该人在被带到裁判官席前之前已获释，否则须在其被捕后48小时内，在切实可行范围内尽快被带到裁判官席前。”[30]特区法院在司法实践中将普通法传统、国际人权法和基本法融为一炉，[31]前述规定与英国普通法关于人身自由的保护以及《公民权利和政治权利国际公约》第9条的规定是相通的。[32]事实上，在《监察法》制订过程中，曾有学者考察嫌疑人通过获得律师帮助权、与亲友通话权、沉默权、申请保释权、申请人身保护令的权利、申请释放权及要求损害赔偿权等实现对廉署调查权的动态控制，并建议监察法草案通过赋予监察对象基本权利来对监察机关发挥监督作用，[33]可惜未被采纳。

（三）相关法律标准的选择建议

在监督和调查国安公署人员的过程中，国家监察机关如果运用《监察法》所规定的所有监察措施或手段，必然会产生与特别行政区法律及特别行政区适用的国际公约相违背的情况。留置措施不符合特别行政区对人身自由的保障标准，不宜在特别行政区范围内应用。因此，笔者建议国家监委在对其驻港监察机构或监察专员作出授权时，明确排除留置措施。恰好《监察法》第13条规定派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权履行职责，此处所谓的“根据授权”通常被理解为派出它的监察机关的具体临时授权，由此赋予监察委员会更多自主判断权。[34]国家监委在具体塑造如何监督国安公署的问题上就有比较大的操作空间。除留置措施以外，也应当在一般意义上总结、整理相关的法律标准，准备好相关的法律标准衔接预案。当然，问题的根本在于我国监察法对被调查人的人身自由保障不够充分，在长远上应当对监察法作出修改，从而符合国际人权公约的一般要求。[35]

总之，国安公署应当遵守香港特别行政区法律，国家监察机关对其进行监督调查也应当遵守香港特别行政区法律。尽管国家监察机关对国安公署的监察监督可以香港特别行政区创造出一种完全脱离属地法的特殊属人法，排除特别行政区法律和国际人权公约对中央派驻机构的适用，但这种作法在长远上必将不利于在特别行政区塑造一种基于法治和人权的国家认同。

五、结语

2020年7月8日，国安公署刚刚揭牌成立，[36]其如何运作仍有待未来的实践观察。《香港国安法》第50条第3款如何实施目前也尚不明朗，国家监委至今仍未向国安公署派驻或派出监察机构或监察专员。因此，本文所作的分析主要属于理论推导和沙盘推演。笔者希望通过理论分析促进《香港国安法》的良好实施，在国家安全和基本人权之间实现良好的平衡。既有效监督国安公署人员依法履职，也充分保障国安公署人员的合法权利，也应当属于前述平衡的组成部分。塑造内在平衡的监督机制有助于在维护国家安全的同时保障人权，最终助益于“一国两制”行稳致远。

注释:

本文是国家社科基金重大项目“国家纵向治理体系现代化和法治化若干重大问题研究”（批准号：20&ZD159）的阶段性成果。

[1] 魏健馨：《〈香港维护国家安全法〉的几点解读》，《天津日报》2020年7月2日第4版。

[2] Maura Conway, Lee Jarvis, Orla Lehane, Stuart Macdonald, Lella Nouri, Theodore Christakis, National Security, Terrorism and the Legality of Secret Surveillance: The Case of France, Amsterdam: IOS Press, 2017, p.136.

[3] 秦前红：《我国监察机关的宪法定位——以国家机关相互间的关系为中心》，《中外法学》2018年第3期，第557页。

[4] 胡锦光、刘海林：《论特别行政区宪制基础的变迁及其意义》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期，第145页。

[5] 朱福惠：《宪法实施与特别行政区宪制秩序之形成》，《东南学术》2018年第2期，第152页。

[6] 邓小平：“一个国家，两种制度”（一九八四年六月二十二日、二十三日），载《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第58页。

[7] 《“一国两制”在香港特别行政区的实践》（中华人民共和国国务院新闻办公室2014年6月）

[8] 邓莉、杜承铭：《“一国两制”下中央对特别行政区全面管治权之释义分析——兼论全面管治权与高度自治权的关系》，《吉首大学学报（社会科学版）》2018年第5期，第72页。

[9] 参见郑毅：《论我国宪法文本中的“中央”与“地方”——基于我国〈宪法〉第3条第4款的考察》，《政治与法律》2020年第6期，第79页。

[10] 参见宋小庄：《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》，中国人民大学出版社2003年版，第29页；苗泳：《中央地方关系中的民主集中制研究》，法律出版社2016年版，第261页；王逸冉：《中央对于香港特别行政区的“全面管治权”研究》，《现代法治研究》2018年第3期，第65页。

[11] 《宪法》第30条规定：“全国分为省、自治区、直辖市”。《基本法》第12条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”

[12] 其中所派驻或派出的“国家机关”包括国家机关的派出机关或派出机构，参见秦前红、石泽华：《〈监察法〉派驻条款之合理解释》，《法学》2018年第12期，第66页；马怀德主编：《〈中华人民共和国监察法〉理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第58页。

[13] 《国家安全法》第2条规定：“国家安全机关是本法规定的国家安全工作的主管机关。国家安全机关和公安机关按照国家规定的职权划分，各司其职，密切配合，维护国家安全。”《国防法》第22条规定：“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。”第27条规定：“中央军事委员会统一领导边防、海防和空防的防卫工作。地方各级人民政府、国务院有关部门和有关军事机关，按照国家规定的职权范围，分工负责边防、海防和空防的管理和防卫工作，共同维护国家的安全和利益。”

[14] 参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第99页；江国华：《中国监察法学》，中国政法大学出版社2018年版，第63页；马怀德主编：《〈中华人民共和国监察法〉理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第49页。

[15] 中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第98页。

[16] 《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过），《中华人民共和国国务院公报》1983年19期，第858页。

[17] 李建国：《关于〈中华人民共和国监察法（草案）〉的说明——2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第2期，第156页。

[18] 李敏：《论对国家安全机关行使职权的监督》，《法学杂志》2003年第4期，第24页。

[19] 秦前红、叶海波等著：《国家监察体制改革研究》，法律出版社2018年版，第145-148页。

[20] 参见许宗力：《法与国家权力》，台北月旦出版股份有限公司1993年版，第308页。

[21] 根据1961年《维也纳外交关系公约》第31条，外交代表即使馆馆长和使馆外交职员对接受国之刑事管辖享有豁免，但根据1963年《维也纳领事关系公约》，领事官员则不享有刑事豁免。就对其监察监督而言，其中既包括职务违法也针对职务犯罪，职务违法属于行政法上的人事或政务处分，毫无疑问应适用我国法律，但领事官员的职务犯罪因涉及刑事问题，因此并不排除牵涉接受国法律和管辖的可能。

[22] 国安公署人员违反香港特别行政区法律可能会构成职务违法或职务犯罪，因此驻港国家监察机关有权就此进行监督，但这并不意味着特区法律适用于国家监察机关的监察活动。

[23] 张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》，《法律科学》2017年第6期，第34页。

[24] 中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第198页

[25] 这一问题在监察体制改革试点阶段和《监察法》制订过程中受到强烈关注，不少学者提出反对意见，比如秦前红教授指出：“无论采纳何种外在形式或语词表达，在监察委员会职务犯罪调查（侦查）权系由人民检察院转隶而享有的背景下，既然当前辩护律师在侦查阶段即可介入，无理由未来监察委员会职务犯罪调查阶段律师不得介入”，参见秦前红、石泽华：《监察委员会留置措施研究》，《苏州大学学报（法学版）》2017年第4期，第17页。

[26] 基于《公约》的目标和宗旨，该条的逮捕和拘禁应用广义解释，这意味着第9条不承认超出这两种情况之外的任何其他剥夺自由的形式。参见［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第168页。

[27] ［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第176页。

[28] ［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，孙世彦、毕小青译，生活·读书·新知三联书店2008年版，第178页。

[29] 《基本法》第39条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”《公约》由《香港人权法案条例》所转化，因此法院在司法实践中将《公约》与人权法案作为同一级法律援引，具体分析可参见李薇薇：《〈公民权利和政治权利国际公约〉在香港的法律地位》，《法制与社会发展》2013年第1期，第44页。

[30] 参见香港法例第204章《廉政公署条例》──第10A条逮捕后的程序第（6）款，电子版原文参见https://www.elegislation.gov.hk。

[31] 参见黄明涛：《普通法传统与香港基本法的实施》，《法学评论》2015年第1期，第39页；陈弘毅：《公法与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，《中外法学》2011年1期，第56页；杨晓楠：《香港基本法的类型化司法适用》，《法学家》2018年第4期，第112页。

[32] 《香港人权法案条例》第5条关于人身自由和安全的规定系比照《公民权利和政治权利国际公约》第9条制定，参见香港法例第383章《香港人权法案条例》，电子版原文参见https://www.elegislation.gov.hk。

[33] 参见阳平：《论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制——兼评〈中华人民共和国监察法（草案）〉》，《政治与法律》2018年第1期，第37、42页。

[34] 秦前红、石泽华：《〈监察法〉派驻条款之合理解释》，《法学》2018年第12期，第71页；中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第102页。

[35] 实际操作中当然还存在一个选项，即先将监察对象调回内地再采取留置措施，从而避免与特区法律相冲突。

[36] 陈颖：《中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署在香港揭牌》，《人民日报海外版》2020年7月9日第3版。

作者简介：王建学，天津大学法学院教授、博士生导师。

文章来源：朱国斌、韩大元、王江雨、黄明涛主编：《香港国家安全法：法理与实践》，香港三联书店2021年版。