摘要:  《香港国安法》第2条将《香港基本法》第1条和第12条规定为《香港基本法》的“根本性条款”，并赋予其约束特别行政区所有机构、组织和个人行使权利和自由的效力。这一规定不仅明确了基本法不同规范的位阶与结构，同时从国家安全利益层面阐释了基于国家主权下特别行政区应有的法律地位，为正确实施“一国两制”方针提供了统一的规范依据。“根本性条款”作为中国法律体系之中的新表述、新概念，需要从学理和法教义学视角进行探讨，分析这一表述的规范内涵与意义，进一步加深对《香港国安法》的认识。

关键词:  “根本性条款” 国家安全 国家主权 高度自治权

一、问题的提出

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称《香港国安法》）第2条规定：“关于香港特别行政区法律地位的香港特别行政区基本法第一条和第十二条规定是香港特别行政区基本法的根本性条款。香港特别行政区任何机构、组织和个人行使权利和自由，不得违背香港特别行政区基本法第一条和第十二条的规定”。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）第1条规定：香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的组成部分；第12条规定：香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。通过香港国安法确立基本法的“根本性条款”是法学理论的新表述，也是对基本法规范的新发展。从文本结构上看，通过“根本性条款”的规范再造，建构了基本法与国安法之间的规范链条，凸显了国安法的特殊性质与功能。《香港基本法》第1条和第12条是有关国家主权和特别行政区法律地位的核心规范，构成基本法规范体系的基础。因此，分析《香港国安法》第2条“根本性条款”，对于全面理解基本法与国安法的关系、深入分析《香港基本法》第1条与第12条的规范内涵具有重要的意义。

二、“根本性条款”的语义

在宪法学领域，规范作为基础性概念，构筑公法制度的规范体系。在学术范畴中，存在着基本规范、根本规范、根本条文等不同的表述，但在我国的法律文本中同[，迄今还没有出现“根本性条款”的表述。宪法作为国家根本法，具有根本规范属性，在法规范体系中处于基础性地位，统摄其他规范，其效力高于其他法律规范，被称之为最高法。

从语义上讲，根本，通常指基础或本质。条款则指法律、条约、契约或文件中所订定的事项。一般意义上，根本条款指处于基础性、本质性的事项，也可以扩大解释为法律所订的不同条款中，带有基础性、全局性的规定，既以条文的形式存在，也作为具体条文中的某一款（项）。

从法学的历史看，一般条款的概念最初来自于德国民法，也称为“概括条款”。如民法上的根本违约，是指当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为将导致合同相对方合同目的落空的违约方的严重违约行为。

把一般条款的含义延伸到宪法规范体系，可以把“根本条款”解释为主权下的契约或约定，主权的最高指令在本国领土范围内具有最高效力，无论在主权下实行何种国家结构形式。特别是，在实行单一制的国家结构下，基于主权与领土完整的国家意志直接决定地方政权的归属，即地方区域不能脱离统一国家的管辖。

可以说，宪法上的根本规范体系是支撑国家主权利益的重要基础，其他法律规范只能在宪法所确定的规范内发挥实效性。凯尔森认为，基础规范是法律秩序中所有规范的效力能够回溯到的归属，虽然它不属于实在法规范，但属于“意识层面之宪法”。[1]基础规范是规范等级体系的本原性存在，具有天然的合法性，在基础规范的基础上，立法者通过创设其他规范来充实其实质内容。在国家治理方面，宪法所确认的若干原则性规定具有基础规范属性。宪法作为根本规范是宪法学的共识，也成为构建以宪法为核心的统一规范体系的基础。宪法之所以成为国家的根本性规范，并不仅仅是基于规范体系的最高性，而是基于社会主体的最高意志，也就是制宪权主体所作的政治决断。基于人民的制宪权而形成的根本规范，宪法对国家法律秩序的安定性发挥保障性的作用。至于宪法规范体系内部不同规范之间的相互关系，则体现了不同的规范位阶。如宪法规范通常包括制定规范、宪法核、修改规范与宪法律。其中所谓“宪法核”是一种根本规范，提供实定法客观合理性的依据，表明实定法创始的出发点，有人称之为“宪法的宪法”。[2]

《香港基本法》是全国人大根据宪法制定的基本法律，而《香港国安法》是根据全国人大决定和基本法制定的。有学者认为，《香港基本法》文本中存在着一般条款。一般条款是基本法立法技术之一，分为原则性的一般条款和具体领域的一般条款。[3]一般条款具有保护基本法安定性的自在功能、接续基本法与价值的内在功能、对接基本法和政策的外在功能。[4]按照这种解释，在基本法规范中除一般条款外，还存在与一般相对应的特殊条款，即根本条款，通常是具有基础性、全局性的规范。从规范体系看，基于宪法规范的最高性，基本法获得了仅次于宪法规范的地位，即作为基本法律，成为宪法下的基本法规范体系。因此，《香港基本法》第1条和第12条决定了特别行政区不能脱离国家主权的属性以及特别行政区直辖于中央人民政府的地方属性。香港国安法作为具体落实国家安全宪制义务的全国性法律，以“根本条款”的形式确认与基本法规范的特殊链接，并透过基本法规范，落实维护国家主权、安全的宪制责任。

因此，《香港国安法》第2条的“根本性条款”是基于履行国家主权与安全利益而做出的规范表达。这一规范是基于国安法自身的性质与使命，确认基本法最核心的两个条文为“根本条款”，以强化国家主权与安全的规范基础。

三、“根本性条款”的体系

《香港基本法》第1条和第12条共同构成《香港国安法》确立的“根本性条款”。

（一）《香港基本法》第1条的规范

《香港基本法》第1条规定，香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分，这是“一国”主权的鲜明体现，也明示了整个基本法的前提与核心价值。“一国两制”是“一国”和“两制”相统一的综合性概念，“一国”是实行“两制”的前提和基础，“两制”从属和派生于“一国”。

同时，这一条确认全国人大设立的香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分。所谓不可分离，就是不允许任何反中乱港分子破坏特别行政区繁荣与稳定，妄图把香港特别行政区分离出去。从规范的效力看，它表明了中华人民共和国作为独立的政治共同体实现和捍卫国家统一与领土完整的意志。

《香港基本法》在序言第一段讲到基本法制定背景时，开宗明义地说道，“香港自古以来就是中国的领土”，1840年鸦片战争以后被英国占领，中国政府从来不承认其合法性。《香港基本法》序言的第二段接着讲，“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定……国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义制度和政策”。《香港基本法》序言明确了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定是基本法的初心与宗旨，两者缺一不可。

国家统一体现着主权的最高利益，一个国家在任何时候不应该对自己的领土放弃行使主权，这是“一国两制”最根本的基础与前提，也是香港保持稳定繁荣的前提。而领土完整是国家主权原则的必然要求，是主权国家生存的基础。如果说尊严是人的最基本权利，那么维护国家的领土完整、维护国家的安全也是一个国家最基本的尊严，是主权最核心的内容。实现国家统一和领土完整与保持香港繁荣稳定，两者是相辅相成的关系，前者是前提和基础，后者是重要条件。由于主权的最高利益，维护国家统一不仅明确规定在我国《宪法》第52条的公民义务中，同时体现在《香港基本法》序言中，成为该法最核心的规范内涵。因此，在任何情况下，国家主权是不容挑战的。

回顾历史，从中英谈判到《香港基本法》制定，维护中华人民共和国主权与国家尊严是贯穿始终的核心理念与哲学。早在1982年9月24日邓小平会见时任英国首相撒切尔夫人时，就明确提出了在香港问题上的三个基本立场，其中第一个就是主权，他强调：主权问题不是一个可以讨论的问题，中国在这个问题上没有回旋的余地。1984年2月22日，邓小平又指出，“世界上有许多争端，总要找个解决问题的出路，我多年来一直在想，找个什么办法，不用战争手段而用和平方式，来解决这种问题”。1990年1月18日，86岁高龄的邓小平会见香港人士时再次谈到：“中国人在主权问题上不会放过一分一毫，中国绝对不能软，不能让人认为中国会屈服，能制裁得了”。他说：“我就讲不能使中央政府无所作为。如果把香港变成反社会主义、反大陆的基地，中央政府就干预，不干预会越搞越大”。[5]重温邓小平有关国家主权的一系列论述，有助于我们认识基本法根本宗旨，对于客观分析基本法实施中面临的新问题，更加清晰地认识到维护国家主权、安全与发展的利益的必要性，具有重要意义。

国家安全和发展利益是国家主权统一和领土完整的直接延伸，在香港回归祖国后，维护国家安全和发展利益成为基本法的核心任务。在“一国两制”的框架内，国家对香港行使主权，保障和维护香港的繁荣与稳定，这是中央基于宪法和基本法应履行的宪制义务。在“一国两制”原则下，香港继续保留原有的社会制度和生活方式，香港居民行使基本法规定的权利与自由。香港回归24年来的实践证明，香港的繁荣稳定构成国家安全和发展利益的重要组成部分，只有在国家安全得到有效保障的前提下，香港的繁荣稳定才能有坚实的基础。

可以说，《香港基本法》第1条所确定的“不可分离”的规范是“一国两制”最本质的要素，也是在维护主权的前提下两地各自发挥制度优势的前提。基本法的设计哲学不仅仅考虑中国主权的恢复，同时以和平、合作与互惠正义作为基本法的内在机理，体现了中国共产党人实事求是的治国哲学。因此，我们在阐释任何一部宪制性法律文件的时候，这些规定都是最核心的内容，基本法也不例外。遵循法治，首要的是尊重宪法和基本法，不应去歪曲其立法意图，而是要回归基本法的初心。

作为“根本性条款”，《香港基本法》第1条明确了中央对香港的全面管治权的历史和现实的正当性。中央对香港的全面管制权来源于中央对香港所拥有的主权。基于主权的最高性，在基本法中，“一国”和“两制”并非处于并列地位，“一国”作为前提，其核心就是维护主权，“两制”是中国主权之下的“两制”。“两制”之间的关系也不是平起平坐，国家主体是社会主义，这是宪法明确规定的。正如邓小平所说的，“中国的主体必须是社会主义，主体是很大的主体，社会主义是在十亿人口地区的社会主义，这是个前提，没有这个前提不行。在这个前提下，可以容许在自己身边，在小地区和小范围内实行资本主义”。[6]“保留”资本主义制度或者“不实行”社会主义制度和政策都是在一国宪法框架内的制度安排。因此，“一国两制”下的“两制”可以和谐共处，但不能以“两制”对抗主体的社会主义制度。

（二）《香港基本法》第12条的规范

《香港基本法》第12条规定，香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。

这一条明确了香港特别行政区的法律地位，即特别行政区是地方行政区域，具有地方属性。地方行政区域，通常指单一制国家为了便于管理，根据政治、经济、民族状况及地理历史条件对全国领土进行划分并设立相应国家机关的区域。《宪法》第30条规定，“中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”根据宪法规定，省、自治区、直辖市都是中央统一领导下的最高一级地方行政区域。特别行政区直辖于中央人民政府，同省、自治区、直辖市一样，都直辖于中央人民政府，所以它们的行政地位相当，在全国的行政区划中处于相同层次，是我国的地方行政区域。同时，根据“一国两制”方针、《宪法》和《香港基本法》规定，特别行政区享有高度自治权，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

中国是单一制的社会主义国家，无论是一般行政区域，还是特别行政区，都是中央统一领导下的地方行政区域。它们和中央的关系，是地方和中央、下级和上级的关系，同时也是被监督与监督的关系。根据基本法，“特别行政区享有高度自治，而特别行政区自身也应恪守本分，牢记自己是中国的一部分，按照基本法的规定办事”。[7]

香港特别行政区依据《香港基本法》享有的高度自治权是中央依法授权的，即行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。但这些权力并不是固有的权力，是主权下地方的高度自治权，特别是司法权与终审权。这里的授权“说明了香港的高度自治权的来源问题，作为一个地方单位，香港的自治权应是中央授予的”。[8]比如，独立的司法权，即除香港原有法律制度对法院审判权所作的少数案件的限制外，特别行政区法院享有对各类案件的独立审判权，不受干预。终审权即法院最终一级的不可再上诉的审判权，香港特别行政区法院的上诉审不去最高人民法院，而在香港特别行政区法院审判，但这种终审权仍然是主权下的司法独立和终审权，不同于主权国家的司法终审权。

《香港基本法》第12条是完整的规范体系，应以体系方法加以解释，不能把相关内容分割开来。香港特别行政区是“一个享有高度自治权的地方行政区域”，其自治权来源于中央授权。根据《宪法》第85条规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”。在《香港基本法》文本中，出现“中央人民政府”一词共计48次，是出现频率最高的词之一，涉及“中央人民政府”一词的有关条款共有34条（款）（含附件一第1条）。这些条款不仅明确了中央人民政府与香港特别行政区关系，同时明确了中央人民政府负责管理或决定特别行政区的有关事务、中央人民政府批准、许可及备案事项等。因此，中央人民政府是以中央的名义经常行使对香港全面管治权的机关。[9]特别行政区直辖于中央人民政府，具体表现为：行政长官由中央人民政府任命，亦即由国务院总理以“国务院令”形式任命；国务院专门成立港澳事务办公室，作为中央人民政府下辖主管部门开展工作；特别行政区行政长官作为对中央人民政府负责的行政长官，要定期向国务院总理述职；行政长官执行中央人民政府就《香港基本法》规定的有关事务发出的指令等。同时，中央人民政府派出中联办、驻港国安公署、驻港外交特派员公署，分别履行中央人民政府依法交办的事务。

因此，《香港基本法》第12条与第1条共同确认了香港是中华人民共和国领土的不可分割的组成部分，构成了完整的基本法文本体系中的“根本性条款”。

四“根本性条款”的效力

《香港国安法》第2条在确认“根本性条款”地位后，同时明确其效力，即“香港特别行政区任何机构、组织和个人行使权利和自由，不得违背香港特别行政区基本法第一条和第十二条的规定”。

从解释学角度看，所有法律规范自然产生法律效力。《香港国安法》是根据《香港基本法》制定的，基本法的规定对特别行政区任何机构、组织和个人当然有法律约束力。在特别行政区实行的法律包括基本法、香港原有法律、特别行政区立法机关制定的法律以及列入基本法附件三的全国性法律。根据《香港基本法》第42条的规定，香港居民和在香港的其他人有遵守特别行政区实行的法律的义务。从一般法律效力看，特别行政区机构、组织和个人要遵守基本法、国安法的所有规定。但通过《香港国安法》第2条构建的基本法“根本性条款”，其约束力则具有特殊的意义。

（一）对机构和组织的效力

从约束对象看，包括特别行政区的“任何机构、组织和个人”。“所有机构”包括特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关，即行使公权力的机关受到《香港国安法》第2条的严格约束，承担维护国家主权与安全的法律义务。在现代国家，国家安全是国家生存与发展的基础。可以说，宪法上的国家目标、国家政策、国家基本制度与国家机构的规定是为国家生存服务的，没有国家领土的完整和国家的安全，国家发展目标是无法实现的。因此，国家安全是国家概念应有的内涵，是当今世界所有主权国家治理的必然逻辑。国家安全是国家主权的直接延伸，成为国家的核心利益。对香港恢复行使主权后，这一核心利益也从来未有变更过，反而是进一步得到加强。我们所要维护的国家安全，是整个国家的安全，不仅在内地要维护国家安全，在特别行政区也要维护国家安全，因为特别行政区是国家不可分割的一部分。“任何组织”包括各种社团、团体以及专业组织等，其范围是十分广泛的。如根据《香港基本法》第142条规定，特别行政区政府继续承认在特别行政区成立前已承认的专业和专业团体，同时可根据社会发展需要并征询有关方面的意见，承认新的专业和专业团体。这些专业团体和各类组织具有专业特点，保持应有的专业传统，但其不能逾越的界限是《香港基本法》《香港国安法》的规定，即不能违背国家主权原则，不能策划、组织或者参与旨在分裂国家、破坏国家统一的行为。各类组织作为法人，既享有基本法规定的权利与自由，同时也要履行基本法、国安法规定的法定义务。

（二）对个人的效力

《香港国安法》第2条同时对“特别行政区所有个人”具有约束力。香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的一部分，宪法的空间效力及于中华人民共和国的所有领域，也及于中华人民共和国的所有公民。《宪法》第52条规定，中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。这一义务涉及国家的建构与维系，属于公民基本义务的范畴。在属地效力方面，《香港基本法》第1条明确规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”《宪法》第54条规定，中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。维护国家统一和维护祖国的安全、荣誉和利益，是宪法赋予每一个中华人民共和国公民的崇高义务。包括香港特别行政区居民中的中国公民在内的全体中国公民都必须履行宪法赋予的各项义务，以宪法为根本的活动准则。可以说，在维护国家主权和安全上，大家的利益是完全一致的。随着香港回归祖国，特别行政区成为国家不可分离的一部分，香港的繁荣稳定成为整个国家的切身利益，国家的安全稳定自然包括了香港特区的安全稳定。同样，香港的繁荣稳定也离不开整个国家的安全和发展利益，也只有在国家安全和发展利益得到充分保障的基础上，香港的繁荣稳定才会有坚实的基础。

（三）效力条款的意义

《香港国安法》的核心要义就是维护“一国两制”，维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定。该法第1条明确了本法的制定目的是：“为坚定不移并全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、高度自治的方针，维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪，保持香港特别行政区的繁荣和稳定，保障香港特别行政区居民的合法权益。”《香港国安法》规定的罪刑为四项，即分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全。四类危害国家安全的犯罪直接危害国家主权、安全与发展利益，直接危害“一国两制”所赖以存在的前提，即“一国”的生存。因此，通过《香港国安法》，有效防范、制止和惩治危害国家安全犯罪是对《香港基本法》“根本性条款”的有效保障。

《香港国安法》第2条的“根本性条款”构建了国安法的功能体系；第1条则明确了本法的三个功能，即防范、制止和惩治危害国家安全等犯罪行为。基于“根本性条款”所承载的基本功能与性质，国安法采取不同于一般法律的功能体系，强调以预防为主的理念，以有效维护国家安全利益。

防范功能主要是防止危害国家安全的行为和活动的发生，消除维护国家安全的各种风险，堵塞维护国家安全的漏洞而采取的事前预防措施，否则无法维护“根本性条款”的地位。确立防范措施的主要目的是，弥补香港特别行政区居民维护国家安全的观念的不足，填补香港特别行政区维护国家安全中存在的严重的法律和制度漏洞。为此，国安法确立中央人民政府对与特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任；特别行政区负有维护国家安全的宪制责任。同时，要求特别行政区的行政、立法与司法机关应当按照国安法和其他法律的规定有效履行防范义务。维护国家安全的首要任务是防范，给香港特区居民清晰的法律规范引导，使守法成为一种基本的生活方式。因此，在维护国家安全的法律制度和执行机制中，应当更加注重防范工作，从根本上填补香港特别行政区存在的维护国家安全的漏洞，从源头上消除危害国家安全的风险和隐患。

同时，为了落实预防功能，国安法规定制止功能，即对正在发生的危害国家安全的行为和活动而采取事中控制措施。《香港国安法》规定的制止措施主要体现在两个方面：一是明确了需要制止的对象，即构成危害国家安全犯罪的人员、组织和机构；二是具体规定了采取制止措施的组织和制止措施。如《香港国安法》第17条规定了特别行政区政府警务处维护国家安全部门的职责；第43条规定了警务处维护国家安全部门办理危害国家安全犯罪案件时可以采取的措施等。

作为预防功能体系的最后一个手段是惩治，即对已经发生的危害国家安全行为所采取的事后处置措施。国安法对分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪、勾结外国或者境外势力危害国家安全罪等四类犯罪及刑罚做了具体的规定。对四类危害国家安全犯罪进行刑事制裁，使已发生的犯罪行为受到法律制裁，并威慑潜在的犯罪活动。同时在程序上，《香港国安法》设专章规定了案件管辖、法律适用和程序，包括特别的刑事检控措施和审判组织等。

总之，通过《香港国安法》第2条的“根本性条款”，构建了对危害国家安全行为进行防范、制止与惩治功能有机统一的体系，为《香港国安法》的实施提供了有力的法律保障。

注释:

[1]参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82-85页。

[2]参见韩大元：《宪法学基本理论》，中国政法大学出版社2008年版，第83页。

[3]参见周叶中、叶正国：《论基本法一般条款的功能和适用》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2014年1期。

[4]同[3]。

[5]《邓小平文选（第三卷）》，人民出版社1993年版，第75页。

[6]《邓小平文选（第三卷）》，人民出版社1993年版，第59页。

[7]许崇德：《香港特别行政区的法律地位》，载《港澳研究》2013年第1期。

[8]许崇德：《香港基本法若干用语解读》，载《港澳研究》2007年总第5期。

[9]参见韩大元：《香港基本法上“国家”的规范内涵》，载《中外法学》2020年第1期。

韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授

来源：《法学论坛》2021年第4期