德国学者哈贝马斯，作为法兰克福学派的第二代传人，被认为是20世纪后期西方社会理论领域最有建树的学者之一。他通过对马克思、韦伯、米德、涂尔干、帕森斯、卢曼以及法兰克福学派其他学说的阐释与分析、整合与扬弃，创立了颇具影响的沟通行为理论（the theory of communicative action）。本文无意对哈氏的庞大理论体系、复杂的论证过程以及具体的学术观点全面评说，拟重点围绕他关于法范式和合法性的论述讨论他的法现代性理论。
一、现代社会及其危机
哈贝马斯对现代性的论述，显然与他对社会类型的划分密切关联。他的现代社会概念，限于西方社会演变的视域，始终与资本主义和后资本主义密切关联。[1]地对现代性的论述始终与对资本主义社会的分析紧密结合。
哈贝马斯运用韦伯的合理性概念，首先对“神话世界观”与“现代世界观”进行了比较，[2]随后对韦伯关于现代社会特性的论述进行了分析，指出了韦伯过分强调目的合理性行为和形式主义合法性概念的局限，并结合对资本主义的批判，对现代性的冲突进行了系统阐释。他认为，现代社会经历了“除魔”历程之后，虽然摆脱了愚昧的迷信、虚幻的宗教以及无知的偏见，但却把赋予生命意义的信仰、道德等实体价值一道驱除；虽然旨在关注现实利益，但却导致目的合理行为特别是策略行为[3]占据支配地位，致使人们竞逐外在功利，排斥了基于理解的沟通行为；虽然摧毁了一元意识形态的专断独占，代之以理性对价值的重新审视，但却导致不同价值之间的激烈冲突，从而将整体性的社会撕成碎片。而这一切后果，都与启蒙运动的初衷相违。[4]
哈贝马斯认为，在现代社会早期即自由资本主义社会，虽然经济关系掩盖了社会权力关系，阶级关系借助于自由市场和人人平等的意识形态而变得匿名化和非政治化，并在一定程度上缓解了政治秩序合法性的压力。但由于这种经济体制固有的矛盾，经济危机不可避免。经济危机一旦爆发，便导致社会危机和政治危机，从而危及整个社会整合。[5]在现代社会后期即先进的资本主义社会，为避免经济危机，政府由隐退幕后而转向重新出场，由消极“守夜”变为积极“巡逻”。虽然政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端；各种社会福利措施缓解了实际不平等所造成的紧张关系；作为“意识形态”的技术与科学大大推动了生产力的发展。对维护统治的合法性起到了重要作用，[6]但是，现代社会仍然无法扭转危机趋势：“经济系统无法生产必要数量的可消费价值；行政系统无法做出必要数量的合理决策；合法性系统无法提供普遍化的动因；社会文化系统无法生产必要数量的能激发行动的意义”。[7]因此，“经济危机”、“政治合法性危机”、“合理性危机”以及社会文化系统的“动因危机”仍然存在。[8]他认为，这些危机主要是以金钱为媒介的经济关系和以权力为媒介的政治关系对“生活世界殖民化”（colonization of lifeworld）[9]的结果，是“普适功利主义”的“成就意识形态”驱使的结果，是“占有性个人主义”和功利性契约关系的结果，是“唯科学主义”和实证主义驱逐规范内在价值所导致的结果。[10]
二、两种合法性与三种法范式
哈贝马斯的合法性概念，与韦伯一样，广义上指统治秩序存续的正当性。就法律而言，他提出了两种合法性，即“形式合法性”（legality） “实质合法性”（legitimacy）。前者意指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实，无需任何基础性价值的支撑，类似韦伯“形式合理的法律”；后者的含义是指法律的合法性不仅仅决定于其形式，还取决于内容，即规则中包含的信念或实体价值。
与此相应，哈贝马斯认为以西方为代表的现代法有两种范式，一种是合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法；另一种是有组织的发达的资本主义时期的福利法。福利法将某些道德价值包容其中，是对形式法弊端的矫正。这两种法范式的共同意旨是保护个人自由，维护个人自治。其区别在于，前者通过提供平等的机会和保护抽象的平等人格，将个人推向竞争的市场，确认竞争的结果，无视一些人缺乏享有和行使自由的条件；后者通过为所有人提供基本的生活条件，确保每个人能够实际上享有自由和自治。表面看来，福利法似乎是对形式法的超越，具有了实质合法性的外表。然而，这种福利法本身亦缺乏合法性，因为作为政府福利计划副产品的福利法，伴有政府对私人生活专断干预的后果，具有家长式恩赐的意旨，带有将所谓“正常行为方式”强加于所有人的倾向。其结果，这种保障自由的法律却有违初衷，即以侵犯个人自由的方式保障个人自由，以妨碍自治的措施维护自治。[11]这就带来了一种两难境地：如果法律摆脱任何实体价值，成为绝对自治系统，其形式理性却会容忍甚至放纵道德冷酷，会因为没有包含人们的信念而蜕变为一种赤裸裸的统治工具，失去实质合法性；如果法律包含人们的信念与道德，虽然可避免形式合法性的弊端，并符合实质合法性的意旨，但在信仰和道德多元化与私人化的现代社会，体现哪种信念或道德？由谁来决定价值选择的标准？如果以一种家长式的方式将一部分人的信仰或道德作为普遍价值强加于整个社会，自然难为人们所接受，这样的法律实质合法性仍然不具有真正的普遍性。这也是韦伯所困惑的一个难题。哈贝马斯为摆脱这一困境，提出了程序主义法范式的概念。
哈贝马斯所使用的“程序”一词，不仅区别于“正当程序”之类的法律程序，而且与人们通常理解的广义程序含义也不相同。这种程序主义法是他的沟通行为理论在法治问题的运用。它主要是指，所有利害相关的人们，借助人们语言交流的有效性和达成特定规范共识的可能性，通过平等、自由条件下的理性协商与话语论证，通过意志协调达成规则共识，从而形成作为法律的规则。因为在这种沟通形式中，利害相关的人们选择何种规则，该规则体现何种价值，都是不确定的，完全取决于他们的协商，唯一确定的是规则形成的沟通程序，因而这种法被称作“程序主义法范式”。在他看来，只有如此形成的法律，即每个人既是立法者，同时又是守法者，才具有实质合法性。[12]因为这种规则是人们自己形成的，他们可避免被迫服从外部强加的规则；因为这种规则是相关人们在特定语境下针对特定问题形成的，它们可满足相关人们具体的实际需求；因为这种规则中包含所有相关者的价值判断，因而可避免形式法“工具合理性”的专断。在他看来，这种程序主义的法，是一种直接民主的产物，这样的法律，一定会包含着人们的信念，成为一种意义载体。[13]这样的法律，一定会包含人们的基本权利，成为基本人权的具体体现。[14]
三、几点评价
哈贝马斯继承了西方社会理论的批判传统，对以西方社会为代表的现代性问题进行了系统考察、缜密分析和深刻反思，重新解释了资本主义社会及其法治得以长期存续与发展的原因，批判了现代社会的种种弊端，指出了现代法治的内在冲突，并提出了救治解决冲突的路径。
首先，哈贝马斯研究了马克思和韦伯时代之后即“资本主义晚期”经济、政治和文化所发生的重要变化，在此基础上指出，资本主义进入福利国家时代以来，既没有遵循马克思所预言的“社会革命”必然爆发的路径，也没有遵循韦伯所设想的形式合理性“铁笼”牢不可破的逻辑，而是通过政府对经济、社会和文化生活的积极干预，通过科学与技术的发展，实现了对社会一定程度的整合，从而缓解了自由资本主义时期的经济危机，缓和了社会矛盾和由此导致的阶级冲突。哈贝马斯对资本主义社会及其法治所发生的重要变化进行了系统论述。
其次，哈贝马斯分析和揭示了现代社会所面临的各种新问题、新矛盾、新冲突和新危机。这包括社会结构上经济与行政系统对“生活世界的殖民化”，社会关系上利益导向功利主义的策略交往关系对协作沟通关系的排斥，以及价值取向上以目的合理性为基础的、追逐成就的意识形态对寻求理解的沟通理性的压制。这一切导致“生活世界与系统分离”[15]，民众自治流失，个人自由丧失，以及内在意义缺失。哈贝马斯对现代性的批判，深刻而富有创见。
最后，与许多“有诊断而无处方”的批判理论不同，哈贝马斯寄望通过沟通理论，即通过利害相关的人们在理想的沟通情境中平等地协商与自由地讨论，表达他们的意见与意志，从而就有关问题达成共识，实现个人与群体之整合，私域与公域之整合，生活世界与系统之整合，市民社会与政治国家之整合，人权与主权之整合，事实与价值之整合，外在利益与内在意义之整合，非制度机制与制度化机制之整合，以及形式合理性法律与实质合理性法律之整合等等。可见．哈贝马斯“沟通伦理学”的建构体系，潜含着全方位整合现代社会的意旨。
还应指出，在哈贝马斯的整合方案中，法律占据重要位置。他认为，社会秩序的维持离不开规则。在现代社会，作为规则主要体现形式的法律，日益扩张到广泛的生活领域，现代化的过程在某种程度讲是社会结构、社会关系和社会生活的法律化过程。[16]因此，法律的合法性问题至关重要，只有在沟通程序中经过话语论证达成的共识规则，才能成为具有实质合法性的法律。实质上，他反对精英统治的官僚式立法，主张民众自我立法。在他看来，如果沟通程序可视为一种直接民主的对话程序，那么，合法之法则应是这种民主程序的产物。这种法律既是承载主张与解释的知识体系，又是关于行为准则的制度体系，“可在循环于系统与生活世界之间的广泛社会沟通中发挥转换器的功能”[17]。可见，在哈贝马斯提出的摆脱现代性困境的方案中，直接民主程序化的自我立法以及与此密切关联的基层自治，具有基础性的地位。这意味着，哈贝马斯不仅主张实行法治，而且主张实行一种直接民主基础之上的法治。
哈贝马斯的理论虽然具有温和的外观，即在不触动市场经济、市民社会、议会制度和选举制度的前提下，通过沟通程序对充满冲突的现代社会进行整合，但是，他的沟通理论中却透射出激进的甚至革命的锋芒，因为一旦将这种理论付诸实践，以现代西方国家为代表的现代社会在结构、关系和价值上都会发生重要转变，规则与事实之间的冲突，便能够彻底消解。
像其他理论一样，哈贝马斯关于法的现代性理论也存有某些局限。这表现在以下几个方面。
第一，他将话语沟通理论引入法学研究，在理论上试图消解“事实与规则”的紧张关系，避免概念法学的僵化，法律实证主义的冷酷，历史法学的浪漫，自然法理论的空泛，以及法律现实主义的庸俗。但是，他提出的理想的沟通语境难以在现实中找到原型，致使他的规定性论证基础仍显得不够坚实。同时，他一方面反对原子化的个人主义，主张建立主体间的互惠协作关系；另一方面却反对由成员组成任何实体性沟通共同体，主张建立一种“流动的”、松散的“沟通行为网络”。[18]这就使他的沟通理论缺乏现实组织载体。因为在现代大型复杂社会，缺乏某种组织形式，原子化的个体难以找到归属和认同载体，主体间的互惠协作关系无法建立起来，真实有效的沟通也难以实现。因此，哈贝马斯虽然意识到了现代社会中自由与群合之间的紧张关系，并试图通过把人们导向以理解为目的沟通行为而实现自愿群合，但他对实体性沟通组织形式的抵制，却妨碍了这种努力。
第二，如果把哈贝马斯的形式法范式看作形式法治，把福利法范式看作具有实质法治导向的法治，那么，他的程序主义法范式则是对前两者的整合与超越。这种分类至少反映出哈贝马斯关于现代法治的以下思考：现代法治经历了重大变化，这种变化是由于形式法治存在某些冲突；以福利法范式取代形式法范式的转变虽然缓解了冲突，但并没有消除冲突，而且从另一个侧面制造了新的冲突；消除冲突的出路在于实行一种新型法治，即构建以话语沟通为基础的程序主义法范式。这些分析，对于研究现代法治的变化和未来趋向，具有重要参考价值。但他在这些问题上，仍然存有不足之处。
其一，在分析现代西方法治的变化时，他误把福利法范式作为一个独立类型，给人的印象是，似乎这种法范式已经取代了形式法范式。其实，在当代西方社会，福利法地位和作用虽然日显重要的，但形式法范式仍是主体，福利法范式不过是对形式法范式的补充与矫正。还应指出，在西方社会从民主形式法治向民主实质法治的转变中，福利法只是体现实质法治价值的一个重要方面，民主实质法治还包括以检测与衡量法律本身正当性的政治自由与权利等一些基本价值。因此，仅以“福利法范式”标示西方法治的转变，未免过于片面。
其二，哈贝马斯在分析福利法范式的价值取向时，认为其目标仅仅是保障个人自由与私域自治。实际上，形式法范式体现的价值主要是效率与自由；福利法范式的价值偏重公平与群合，是对功利主义效率与消极个人自由所生弊端的一种补救与矫正。
其三，哈贝马斯提出的旨在消解价值冲突的程序主义法范式，虽然避免了价值一元论的决定论，但却无法避免价值相对主义的窘境。在摆脱任何实体价值的状况下，通过程序主义的话语沟通产生规则，是否一定能够确保避免“恶法之治”，仍是一个令人怀疑的问题。为避免这类诘难，哈贝马斯引入了基本权利作为控制要素，但在沟通程序被“主体化”的条件下，又如何能够确保这些基本权利一定会被人们认受呢？
最后，哈贝马斯对现代社会及其法律的分析几乎完全基于西方的理论与实践。就连他的理想化的沟通共同体网络，也认为“只有在某些社会与文化的条件下，诸如西方现代社会最佳时期所处的社会与文化的条件下，”[19]才可能发现接近的型式。因此，哈氏的理论对非西方社会的解释力会显示出某种局限。
总之，也许哈贝马斯过多依赖建构体系，人们不会同意他的方法；也许哈贝马斯夸大了现代社会及其法治的危机，人们不会同意他的分析；也许哈贝马斯指出的路径理想色彩过浓，人们不会同意他的结论。但是，哈贝马斯研究中所体现的批判精神和忧患意识，将赢得所有严肃学者的敬重。
注释：
[1]哈贝马斯把人类社会分为原始社会、文明社会和后现代社会三个阶段，把文明社会再分为传统社会和现代社会。在他的现代社会中，包括资本主义社会（“自由资本主义”与“有组织的发达资本主义”社会）和后资本主义社会。J．Haber—mas，Legitimation Crisis，transl．．by T．McCarthy，Beacon Press，1975，p．17．
[2]J．Habermas，The Communicative Action，Vol．1，transl．by T．McCarthy，Beacon Press，1984，pp43—74．
[3]哈氏区分四种社会行为：即目的行为（teleological action）（当进入同他人的博弈过程则为策略型行为（strategic ac—tion））、规范行为normative action）、戏剧行为（dramaturgical action）和沟通行为（communicative action）。见前注[2]所引书，p．85。
[4]T·McCarthy，Translator’s Introduction，载前注[2]所引书，p．xviii．也参见该书作者相关论述。
[5]见前注[1]所引书，pp．24～31。
[6]参见哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社，1999年，页38—83。
[7）见前注[1]所引书，p．49．
[8]见前注[1]所引书，PP．50___91．
[9]哈氏的“生活世界”（lifeworld）概念是他的沟通行为概念的要素之一。他批判了胡塞尔、舒茨（Schutz）、帕森斯和米德（Mead）等人关于“生活世界”的现象学的、文化主义的、制度主义的以及符号互动论的研究方法和主张的片面性，从沟通行为理论出发构建一个多重的生活世界概念，把生活世界作为沟通行为的特定背景，其中包括规范、主观经验、社会实践、个人技术以及文化信念，还包括体制的命令和人格结构。参见前注[2]所引书，p．82；见前注[1]所引书，Vo1．2，1987，pp．113—152．关于“生活世界殖民化”，哈氏有详细论述，其中一段写道：“消费主义与占有性个人主义、表演型与竞争性动机获得了型塑行为的魔力。日常生活的沟通实践被片面地理性化为独特的功利主义生活方式；这种导向目的合理性行为的价值取向唤起摆脱理性约束的享乐主义的回应。正如私域受到经济系统的损害与侵蚀一样，公域也受到行政系统的损害与侵蚀。对意见与意志形成的自发过程的官僚式变相收回授权与过滤，扩展到动员群众忠诚的领域，由此导致轻而易举地使政治决策脱离具体而同构的生活情境O”同上引书，P．325。关于生活世界与三个世界即物质实体的“客观世界”、内在精神范畴的“主观世界”及作为角色与规范领域的“社会世界”的关系。同上引书。PP．119—129．
[10]见前注[1]所引书，PP．81—92．
[11]J·Habermas，Between Facts and Norms（Contributions to a Discourse Theory，of law and Democracy），transl．by W．Rehg，Polity Press，1996，lop．402—407．
[12]哈氏指出：“实在法不再从更高等级的道德法获得其合法性，而仅仅从推定的理性意见与意志形成的程序中获得其合法性。……只有以下的规定或方法才能宣称是合法的：得到全部可能的相关者同意，而他们均参与了理性的话语论证。”见前注[11]所引书，p．458。他还写道：“程序主义法范式中，经济人或福利代理人的位置由参与政治沟通的公民公众予以取代，以便表达愿望与需求，维护他们受侵害的利益，尤其是澄清与确定有争议的准则与标准，依据这些标准，同等情况同等对待，不同情况不同对待。”“只有当与法律有关的人们能够感觉到他们自己既是守法者，又是法律的创制者，他们才称得上是自治的。”
“一个自我组织的法律共同体背后，规定性的知觉可陈述如下：只有法律同等保证公民的私人与政治自治。才是合法的。同时·法律因沟通形式而具有合法性，只有在这种沟通形式中，公民自治才能够得到表达与自证。这是理解程序主义法的关键。”
“这是因为合法之法仅仅并再生于宪法规定的权力循环的形式中，该种权力应受未扭曲的公域沟通之滋养，而此沟通又应植根于自由市民社会之协作网络，并获得生活世界中重要私域之支持。作为程序主义法范式核心的公域和市民社会。构成沟通权力和合法之法生成与再生的必要背景。由此，一般规范性期待的负担，由寄望行为者的素质、能力与机会转至沟通形式。在这种沟通形式中，非正式和非制度化的意见与意志形成能够得以发展，并与政治系统内制度化的慎思与决策维持互动。”J·Habermas，Paradigms of Law，in：M．Rosenfield ＆ A．Arato，eds．，Habermas on Law and Democracy：Critical，Exchanges．University of California Press，1998，PP．18—19．
[13]哈贝马斯的“沟通伦理学”集中表述在以下一段阐释中：“动机合理的对行为规范有效性的确认，意指遵循动机促动的讨论程序。这种讨论可理解为一种隔离行为情境的沟通形式。其结构使我们相信，被精确界定的主张、建议与诤言的有效性是讨论的唯一对象；除考量检验相关问题有效性的目标，参与者、主题及讨论内容概不受限制；除最佳论证，均无权威；最终，除共同探究真理之动机，其他一切动机皆不考虑。倘在此等条件下，通过争论即基于对预设供选择的正当理由之证明·就认受某项规范之建议达成共识。该共识则表达了‘合理意志’（rational will）。因为所有相关者原则上至少都有机会参与实际审议（practical deliberation），故通过话语论证形成意志（discursive will—formation）的‘合理性’在于，互惠行为期望升华为规范，为毫不欺诈地确认共同利益提供了有效性支持。这种利益之所以是共同的，是因为这种在自由基础上施加约束的共识是所有人唯一能够想望得到的最佳结果；这种利益之所以毫无欺诈。是因为甚至关于每一个人必能确认其所想望之需的解释，也成为意志形成的论证对象。通过话语论证形成意志所以是‘合理’的，是因为讨论与审议情境的形式特征足以确保，共识仅仅源于恰当解释的普遍化利益，而所谓普遍化利益，我指的是可经沟通而共享的需求。只要认为论证可用于衡量利益的普遍性，而非指向貌似终极价值取向（或信仰行为或观念）之难以理解的多元论，就可克服决定论对待实践问题的局限性。这里争论的不是多元论这一事实，而是以下断言：不可能通过论证把普遍化利益与特殊利益区别开来。”见前注[1]所引书，pp．107—108．系统论述可参见他的前注[2]所引书，Vo1．1，2。
[14]即平等的个人自由权、成员地位权、起诉与法律保护权、政治自治权。此外还包括作为基本权利享有与行使条件的社会与生态权。见前注[11]所引书，pp．122～124．
[15]哈贝马斯把社会同时看作生活世界和系统。他从文化传统、日常生活实践和沟通行为理论的角度，认为社会是社会群体的生活世界，其中通过调整行为导向，行为得以协调。他从系统论的角度，认为社会是个自动调节的系统，其中通过行为结果的功能性互相关联，行为得以协调。见前注[2]所引书，Vo1．1，2。
[16]哈贝马斯认为，在德国等西方国家，法律化经历了四次浪潮：第一次浪潮是欧洲资产阶级国家确立阶段；第二次浪潮是以德国19世纪法治国为代表的宪政国家阶段；第三次浪潮是法国大革命影响下出现的遍及西欧与北美的民主宪政国家阶段；第四次浪潮是经过20世纪工人运动斗争所促成的民主福利国家阶段。关于不同阶段法律化的特点。详见前注[2]所引书，p．357页及以下各页。
[17]见前注[11]所引书。pp．79～81．
[18]见前注[11]所引书，P．80．
[19]W．Outhwaite，Habermas：A Critical Introduction，Stanford University Press，1994，p．57。
原文刊载于《中外法学》2002年第6期。
