摘要: 我国《治安管理处罚法》第25条第1项确立了网络谣言扰乱公共秩序的违法构成“三要件”，即网络散布谣言的客观行为、扰乱公共秩序的危害后果和主观故意。司法实践中，有些法院秉持“秩序至上主义”的逻辑，存在对违法构成“三要件”的背离，在部分案件中对网络谣言和公共秩序的扩大解释构成对公民言论自由的过度限制。面向未来，法院可通过对上述违法构成要件的合宪性解释，合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。在客观行为的司法认定方面，应区分“公共言论”与“私人言论”，涉及“公共言论”的网络谣言以“捏造或者歪曲事实”作为认定标准，涉及“私人言论”的网络谣言可扩大解释为包括“未经证实”的消息。在危害后果的司法认定方面，应将“公共秩序”解释为以“公众生活的平稳与安宁”为核心内容的现实公共场所秩序，并引入比例原则的审查。在主观故意的司法认定方面，对于涉及公共言论的“故意”的认定，可采用“实质恶意”原则，即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时，才能认定其为“故意”；对于涉及私人言论的故意的认定，可参照刑法上“故意”的认定标准。
关键词: 网络谣言；扰乱公共秩序；司法认定
在新冠肺炎疫情防控处于关键时期，网络上出现了一些相关谣言，对公民合法权益和社会秩序造成冲击，各地公安机关也相应强化了对涉疫网络谣言的查处力度。在网络谣言治理实践中，公安机关适用我国《治安管理处罚法》25条对网络散布谣言的行为予以规制，是较为常用的手段。我国《治安管理处罚法》25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；……”据此，“散布谣言故意扰乱公共秩序”的违法构成要件一旦实现，罚款、行政拘留的“法效果”随即产生。这既是民众的行为规范，也是行政机关的执法规范和法院的裁判规范。从规范构成要件上分析，网络谣言扰乱公共秩序包括三个方面的构成要素：其一，在客观行为方面，行为人通过网络实施了散布谣言的行为；其二，在危害后果方面，行为人散布谣言的行为扰乱了公共秩序；其三，在主观方面，行为人构成故意。遗憾的是，公安机关依据该条款规制网络谣言的过程中存在打击范围过宽等过度限制公民言论自由的问题。[1]比如武汉公安机关对于8人散布“武汉病毒性肺炎”的不实信息的处理就面临诸多质疑。[2]如何在网络谣言治理过程中合理平衡公共秩序与言论自由的价值，确立网络谣言行政规制本身的界限，便显得尤为重要。
学界围绕网络谣言的法律规制问题已经取得诸多研究成果，[3]但相关研究主要集中于制度建构层面，对于司法审判实践中网络谣言规制相关法律制度的适用和运行状况缺乏必要的关注。基于此，笔者于本文中试图通过司法案例分析我国《治安管理处罚法》25条第1项在审判实践中的适用情况，管窥网络谣言法律规制的实践运行状况。笔者在中国裁判文书网和北大法宝以“散布谣言”为关键词进行全文检索，共收集到30份法院适用我国《治安管理处罚法》25条第1项对网络谣言予以司法认定的行政判决书。[4]笔者于本文中试图通过分析这30份行政判决书，对网络谣言扰乱公共秩序司法认定的实践加以描述和评析，并尝试提出关于我国《治安管理处罚法》25条第1项的妥当的解释和适用方案。
一、网络谣言扰乱公共秩序司法认定的实践逻辑
（一）“网络谣言”的司法认定
“谣言”的界定是厘清“网络谣言”的前提。对于何谓“谣言”，学界存在不同观点。[5]根据全国人大常委会法制工作委员会的解释，我国《治安管理处罚法》25条第1项规定的“散布谣言”是指用语言或文字的方式扩散没有事实根据的消息，[6]这一对“谣言”的解释与“谣言”的汉语词义和“谣言”的惯常用法相符合。[7]司法实践中，法院对于《治安管理处罚法》25条第1项“谣言”的认定通常基于“没有事实根据的消息”这一语义标准。例如，在“秦庆军与壶关县公安局等复议纠纷上诉案”中，法院指出：“谣言是指没有相应事实基础，却被捏造出来并通过一定手段推动传播的言论。”尽管法院通常将我国《治安管理处罚法》25条第1项中“谣言”理解为“没有事实根据的消息”，但对于如何认定“没有事实根据的消息”并未形成一致的解释方案，实践中存在以下三种不同的认定标准。
第一种认定标准为“消息虚构”。根据此种标准，如果网络言论发表者发表的言论是虚构而来的，相关言论便属于“没有事实根据的消息”，此种网络言论便是网络谣言。[8]在法院认定网络谣言的30个案件中，有19个案件是据此判断的。例如，在“龚刚与赤壁市公安局处罚及行政赔偿上诉案”中，法院认为龚刚虚构事实，在网络上发表“求助！赤壁市政府每年出资10万元强行把一个正常人关押在长沙精神病院”帖文，构成网络散布谣言。
第二种认定标准为“消息未经证实”。根据此种标准，如果网络言论发表者所发表的言论没有官方来源或媒体报道等“可靠”消息来源，即是“没有事实根据的消息”。在法院认定网络谣言的30个案件中，有9个案件是据此判断的。例如，在“杨爽与大连市公安局高新园区分局处罚上诉案”中，法院以没有官方消息来源作为认定“谣言”的依据。2013年8月26日，杨爽将“习近平总书记将于2013年8月28日至30日在大连视察”的消息，传播给了某区的两名业主，随后该消息被其中一名业主姜某在网上散布，致使40多名业主到大连市政府信访大厅上访。据此，大连市公安局高新园区分局依据我国《治安管理处罚法》25条第1项给予杨爽行政拘留十日的处罚。杨爽不服，提起诉讼。该案一审法院认为：“尽管习近平总书记确实于2013年8月28日至30日在大连视察，但是，在杨爽散布的时候，习近平总书记还没有来大连；而且，官方也没有向社会公布习近平总书记来连视察的消息，相关媒体更没有报道。因此，杨爽散布的消息是没有事实依据的，应当属于谣言。”
第三种认定标准为“消息与事实不符”。根据此种标准，如果网络言论发表者发表的言论存在与事实不符的情况，即构成“没有事实根据的消息”。在法院认定网络谣言的30个案件中，有2个案件是据此判断的。比如，在“赵云与建德市公安局等处罚上诉案”案中，法院认定：“赵云在事发现场，明知其发帖内容严重与事实不符，仍然发至公共网络，并要求他人转发，引起社会公众的关注，属故意扰乱正常社会秩序的违法行为，应予处罚。”
法院对我国《治安管理处罚法》25条第1项中“谣言”的上述认定标准涉及不同的法律解释方法。法院将通过虚构形成的消息认定为谣言符合法律解释的文义标准。然而，法院以“消息未经证实”或“消息与事实不符”作为谣言的认定标准，仅仅通过字义解释难以得出结论。根据以上分析指出的“谣言”即“没有事实根据的消息”这一文义，“消息未经证实”意味着这一消息是否有事实根据尚不确定，并不意味着这一消息一定没有事实根据。“消息与事实不符”意味着该消息有部分事实根据，并不是完全没有事实根据。法院以“消息未经证实”或“消息与事实不符”作为谣言的认定标准，需要结合立法目的加以解释。法院在认定过程中预设网络言论的发表必须有可靠依据，并完全符合事实，否则即为“没有事实根据的消息”。法院选择此种解释方案主要基于我国《治安管理处罚法》规制“谣言”的立法目的，其基本的逻辑为：如果将网络谣言的规制范围限定于“虚构的消息”，放任“未经证实”和“与事实不符”的消息，便难以实现维护公共秩序的立法目的。正是基于这一逻辑，法院在“杨爽与大连市公安局高新园区分局处罚上诉案”中，通过对有“事实根据”的消息的范围进行目的性限缩，进而将没有官方来源或媒体报道等“可靠”消息来源的消息也认定为“没有事实根据”的消息。
（二）“扰乱公共秩序”的司法认定
围绕网络谣言“扰乱公共秩序”的司法认定，在审判实践中形成了以下三种不同的认定方式。
第一种认定方式为“构成要件否定说”。在此种认定方式中，法院认为“扰乱公共秩序”作为损害后果并不是我国《治安管理处罚法》25条第1项的构成要件，因此无需证明。比如，在“赵清彦诉西安市公安局碑林分局处罚案”中，西安市碑林区人民法院认为，公安机关在适用我国《治安管理处罚法》25条第1项的规定时，“并非是在发生了损害后果的情况下才给予处罚，而是只要实施了扰乱公共秩序的行为即可认定违法行为”。
第二种认定方式为“现实公共场所秩序说”。此种认定方式以网络谣言是否对现实的公共场所秩序构成现实干扰作为认定扰乱公共秩序的标准。[9]比如，在“刘荣东诉博罗县公安局、博罗县公安局治安管理大队案”中，法院指出，刘荣东散布谣言的行为“已引起各级政府、公安机关的高度戒备，各级公安机关及相关部门召开了多次的专门会议，研究应对方案及成立专案组进行调查，同时还出动警力进行巡逻防控，预防非法游行示威及其他极端行为的发生”，因此“严重扰乱了公安机关及相关单位的正常工作秩序和社会公共秩序”。
第三种认定方式为“网络空间秩序说”。此种认定方式以网络谣言是否对网络空间秩序构成干扰作为认定扰乱公共秩序的标准。在具体认定过程中，法院采用了“推定论”的认定方式，其具体包括两种方式。其一，预设了网络谣言的散布在逻辑上自然会对网络空间秩序构成干扰，因此只要某一网络言论被认定为“谣言”，便可推定其扰乱了公共秩序。30个案例中大多数法院采用了此种认定方式。比如，在“王忠祥与天津市公安局北辰分局处罚并请求赔偿上诉案”中，法院指出：“王忠祥将虚假的内容发布到互联网上并配以煽动性的文字及照片，其行为触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》二十五条第（一）项的规定。”其二，主要以网络谣言被“转发”、“评论”或“损害政府机关、有关领导或英雄人物的形象”为由，推定其构成扰乱公共秩序。比如，在“金甲与某县公安局治安行政处罚纠纷上诉案”中，法院认为：“金甲散布‘某县某镇某村恶性雇凶伤人案资金来自市消防支队’的虚假消息并在网络上传播，引起了众多网民浏览和跟帖，使网民误认为市消防支队为达到征地目的而雇凶伤人，损害了市消防支队在公众中的形象，扰乱了社会公共秩序。”
（三）“故意”的司法认定
司法实践中，行为人对公共秩序的扰乱是否构成“故意”是争议的焦点问题之一。比如，在“金甲与某县公安局治安行政处罚纠纷上诉案”中，上诉人金甲提出：“《中华人民共和国治安管理处罚法》二十五条第（一）项规定的关键词是‘故意’，而上诉人并没有扰乱公共秩序的故意，对此公安机关应当出具令人信服的证据。”司法实践中多数法院并未将“故意”作为违法的构成要件。在本文选取的这30件行政判决书中，法院将“故意”作为违法构成要件的仅有5个。在这5个案件中法院主要通过以下方式认定行为人构成“故意”。其一，从行为目的与动机上判断，行为人散布不实消息具有明确的目的和动机。比如，在“杨爽与大连市公安局高新园区分局处罚上诉案”中，一审法院认为，杨爽具有扰乱公共秩序的故意，因为“杨爽向两名业主散布谣言的目的，是希望业主知道后能够去维权，自己实现当小学校长愿望”。其二，从行为内容的认知上判断，行为人明知相关消息为谣言，仍予以散布。比如，在“龚刚与赤壁市公安局处罚及行政赔偿上诉案”中，法院认为，龚刚虚构事实先后两次在网络“天涯论坛”上发表帖文，属于故意散布虚假信息，扰乱公共秩序。在“赵云与建德市公安局等处罚上诉案”中，法院认为：“赵云在事发现场，明知其发帖内容严重与事实不符，仍然发至公共网络，并要求他人转发，引起社会公众的关注，属故意扰乱正常社会秩序的违法行为，应予处罚。”在“王忠祥与天津市公安局北辰分局处罚并请求赔偿上诉案”中，一审法院认为，王忠祥“利用互联网，在网络上捏造事实，扰乱了公共秩序，存在主观故意”。其三，从行为方式上判断，行为人通过引人注目的方式散布不实言论。比如，在“金甲与某县公安局治安行政处罚纠纷上诉案”中，法院认为，金甲在网络上发布的信息不但缺乏真实可靠的消息来源，而且“标题醒目，并要求版主加亮置顶”，因此具有明显的主观故意。
二、网络谣言扰乱公共秩序司法认定存在的问题
法院在网络谣言扰乱公共秩序的司法认定中，秉持“秩序至上主义”的逻辑，展现出对网络言论的忧虑，[10]由此产生诸多问题。
（一）对法定构成要件的背离
在司法审判中，法条明示的规则是法院的裁判依据，也是基本界限。在网络谣言扰乱公共秩序的违法构成方面，通过对法条语词的一般理解，即可明确我国《治安管理处罚法》25条第1项违法构成的“三要件”，即“网络散布谣言的客观行为+扰乱公共秩序的危害后果+主观故意”。这一违法构成“三要件”是网络谣言扰乱公共秩序司法认定的规范前提，构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应发生。[11]根据法律适用的一般逻辑模式，法院的主要任务在于判断具体案件事实与上述构成要件是否相符合。然而，实践中，上述违法构成“三要件”并未在法院获得普遍遵循。有些法院在网络谣言扰乱公共秩序的司法认定中并未遵循“三要件”，而是采用客观行为论“一要件说”或“客观行为+危害后果”的“二要件说”。其中，违法构成“一要件说”意指，只要能够认定行为人通过网络实施了散布谣言的客观行为，该行为人即构成对我国《治安管理处罚法》25条第1项的违反。比如，笔者于本文中提及的“赵清彦诉西安市公安局碑林分局处罚案”中，法院认为，“并非是在发生了损害后果的情况下才给予处罚，而是只要实施了扰乱公共秩序的行为即可认定违法行为”。不过，这一裁判理由在逻辑上难以成立，因为“扰乱公共秩序的行为”显然是以发生“扰乱公共秩序”的损害后果为前提的，倘若没有发生“扰乱公共秩序”的损害后果，便不是“扰乱公共秩序的行为”。实践中，不是所有网络散布谣言的行为都属于“扰乱公共秩序的行为”，具体认定需要结合“谣言”的内容、散布谣言的具体情境等加以综合判断。其中的违法构成“二要件说”意指只要行为人通过网络实施了散布谣言的客观行为，并构成对公共秩序的“扰乱”，由此便构成对我国《治安管理处罚法》25条第1项的违反。正如笔者于本文中所指出的，实践中多数法院未将“主观故意”作为违法构成要件。
（二）对公民言论自由的过度限制
法院对网络谣言的司法认定涉及是否对公民宪法言论自由的限制问题，其本身应当与宪法保护言论自由的价值相协调。网络谣言的法律治理需兼顾公民的言论自由，避免造成全民噤声的“寒蝉效应”。[12]我国《治安管理处罚法》25条第1项所规制的“散布谣言”涉及信息的传递和表达，立法机关通过该条款禁止“散布谣言”不得超越宪法界限。此外，法院在适用该条款的过程中，应当寻求与言论自由价值的符合性，依据言论自由的价值进行合宪性解释。在司法裁判中，法院倾向于从“结果主义”视角认定网络谣言，即只要当事人发表的网络言论在结果上被证实为不客观、不真实，便可认定为散布谣言。这意味着公民网络发表的言论必须是经过严格查验、客观真实的信息，任何与事实存在偏差的消息都不得传播和发表。这实际上大大压缩了公民言论表达的空间。宪法保障公民言论自由和监督权的要义在于允许公民传递信息，表达观点，而非严格要求公民传递和表达的信息必须准确无误、客观真实。正如有学者所言，言论自由不但涉及表达正确的、与社会主流观点相一致的意见的自由，而且涉及表达“错误的”、为社会大众所反对甚至厌恶的意见的自由。[13]网络谣言作为一种信息表达，其在一定意义上具有民意信息反馈的作用，政府只要妥善利用，就可以成为弥补正式信息途径不畅的手段。[14]此外，宪法保护的言论自由的核心领域为政治性言论。宪法对于非政治性言论的保护强度弱于政治性言论。这意味着法院对政治性谣言的认定和处罚的审查，应相对更加严格。从这30件行政判决书中反映出多数法院对这两种性质的网络谣言的司法认定并未加以区分。
（三）对“公共秩序”法律解释界限的逾越
我国《治安管理处罚法》25条第1项规定的“公共秩序”应解释为“公众生活的平稳与安宁”，其核心规范领域为现实的公共场所秩序。[15]其理由如下。其一，将我国《治安管理处罚法》25条第1项的“公共秩序”解释为现实的公共场所秩序与该条款所处的法律条文体系相契合。对于该法第25条第1项规定的“公共秩序”的理解应当维持该规定与上下文的其他规定在事理上的一致性。在规范体系上，该法第25条第1项属于该法第三章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”的组成部分，其上下条文的“公共秩序”都指现实的公共场所秩序。比如，我国《治安管理处罚法》24条规定的“公共秩序”是指“文化、体育等大型群众性活动秩序”；该法第26条规定的扰乱“公共秩序”是指“结伙斗殴、追逐、拦截他人等扰乱公共秩序的行为”。其二，将我国《治安管理处罚法》25条第1项规定的“公共秩序”解释为现实社会的公共秩序符合历史上立法机关的规定意向与规范目的。我国《治安管理处罚法》25条有关“公共秩序”的规定可追溯到1957年全国人大常委会制定的《治安管理处罚条例》6条，[16]《治安管理处罚条例》6条规定的“公共秩序”指现实社会的治安工作秩序，意在保障人民群众的生活安宁。1957年10月，罗瑞卿向全国人大常委会所作的《关于中华人民共和国治安管理处罚条例草案的说明》指出：“对一些扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、损害公私财产等违反法纪、败坏道德的行为，实行必要的强制性的行政处罚。这是广大人民群众的共同愿望，也是当前进一步巩固社会治安工作中的迫切要求。”1957年《治安管理处罚条例》制定之后，历经1987年和1994年两次修改，[17] “公共秩序”意指“现实社会的公共场所秩序”这一规范内涵没有发生变化。有学者分析1994年《治安管理处罚条例》19条第5项的违法构成时指出：“公共秩序，即社会秩序，包括生产秩序、生活秩序、工作秩序、教学秩序、科研秩序以及交通秩序、医疗秩序等等。由于广大人民群众，不了解事实真相，听信了行为人捏造或者歪曲事实、故意散布谣言，会引起惊惶、愤怒，感情上产生强烈冲动，造成不安，甚至引发群体性越规行为，造成社会秩序混乱，危害正常的社会秩序。”[18]
实践中，法院将我国《治安管理处罚法》25条第1项“公共秩序”扩大解释为包含“网络空间秩序”是应对规范环境变化的一种解释方案。对“公共秩序”的扩大解释实际上是将现实社会中的评价规则体系引入和适用于网络空间之中。这一扩大解释与我国《治安管理处罚法》规范环境的演变密切相关。随着网络技术的发展，网络开始由“虚拟性”向“现实性”过渡，网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予了越来越多的社会意义，无论是电子商务还是网络社区，网络已经逐渐形成自身的社会结构，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。[19]由于立法者所规制的事物结构发生了根本性的变化，为达成维护现实社会公共秩序这一立法目的，便需要对“公共秩序”予以目的性扩张，将“网络空间秩序”纳入“公共秩序”的规范领域，以消解规范环境的演变与该条款传统规范内容之间的紧张关系。然而，“公共秩序”的扩大解释有其本身的限度，不应超越法律解释的界限。司法实践中，法院运用“推定论”的认定方式将对“国家机关形象”的损害解释为对“网络空间秩序”的干扰，这意味着网络言论一旦涉及国家机关的负面评价就可能被解释为损害了国家机关形象，这一解释方案不符合宪法保障公民言论自由和监督权的规范宗旨。
三、网络谣言扰乱公共秩序司法认定的合宪性路径
正如有学者所言，在普通法律案件的审判中，法官负有通过解释法律将宪法的精神纳入普通法律的规范体系的宪法义务。[20]各级法院在民事、刑事和行政诉讼中，审理每一起案件适用法律时都应当考虑到宪法，进行合宪性解释。[21]合宪性解释指的是，当法律存有不止一种合理解释时，选择其中不与宪法规范相冲突或与宪法规范最相符的解释方案作为其正解。[22]法院适用我国《治安管理处罚法》25条第1项认定网络谣言扰乱公共秩序，应围绕该条款规定的客观行为、危害后果和主观故意三方面的违法构成要件具体展开，通过对该条款进行合宪性解释，合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。
（一）网络谣言的司法认定：区分“公共言论”和“私人言论”
网络谣言的司法认定应在区分“公共言论”和“私人言论”的基础上建构司法认定的区分标准。“公共言论”以政治表达为核心，处于宪法言论自由保护的核心领域。“私人言论”是以民事利益为目的的表达。在我国，言论自由作为政治自由，其重要的价值在于促成国家民主生活不可或缺的意见讨论，对国家公权力施加监督和制约。宪法优先保护为国家治理所必需的公共言论。[23]正是基于“公共言论”的重要性，我国《宪法》41条为此类言论的限制确立了严格标准，即以“捏造或歪曲事实”作为限制前提。[24]这意味着涉及“公共言论”的网络谣言只要其未落入“捏造或歪曲事实”的规范领域，便属于宪法言论自由的保护范围，并由此排除国家干预。以“捏造或者歪曲事实”作为政治性网络谣言的认定标准，也与2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）关于规制“虚假信息”的内容相契合。根据《解释》第5条，“编造虚假信息”造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。刑法学界普遍将《解释》中的这一规定视为规制网络谣言的条款。[25]《解释》将网络谣言的刑法规制限定为“编造虚假信息”与“捏造或者歪曲事实”的认定标准相一致。
在“私人言论”的宪法限制方面，根据我国《宪法》51条的规定，公民在表达“私人言论”的过程中，不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。基于此，在“私人言论”涉及网络谣言的认定过程中，可基于保护“公共秩序”的立法目的，将“来源不可靠”或“未经证实”的消息也纳入网络谣言的规制范围。
基于上述分析，司法实践中以消息“未经证实”或“消息与事实不符”作为认定涉及“公共言论”的网络谣言的标准，其合宪性基础较脆弱。比如，在“杨爽与大连市公安局高新园区分局处罚上诉案”中，杨爽散布总书记到大连视察的消息，意在呼吁业主向政府有关部门行使申诉权，其散布的消息尽管没有得到官方来源或媒体的报道，但并非捏造或歪曲事实，属于宪法上言论自由的保护范围。此案中法院预设没有官方或媒体报道的消息便是网络谣言，过度限制了宪法保护的言论自由。
（二）扰乱“公共秩序”的司法认定：基于立宪目的与比例原则
我国《治安管理处罚法》25条规定的“公共秩序”的解释应与宪法上“公共秩序”的立法目的相协调。我国《治安管理处罚法》上的“公共秩序”的概念源自宪法文本，因此应结合宪法规定“公共秩序”的目的加以理解。我国《治安管理处罚法》中“公共秩序”的概念源自1957年《治安管理处罚条例》。1957年罗瑞卿向全国人大常委会所作的《关于中华人民共和国治安管理处罚条例草案的说明》明确指出，1957《治安管理处罚条例》是根据1954年我国《宪法》49条第12项国务院“维护公共秩序”的职权规定和第100条公民“遵守公共秩序”的规定制定的。因此，《治安管理处罚条例》中“公共秩序”的规范内涵需要结合1954年我国《宪法》中“公共秩序”的规定加以理解。1954年我国《宪法》中规定“公共秩序”的目的在于维护社会生产和公众生活秩序。1954年后，中国已进入国家建设时期，国家建设与人民生活都必须有安全保障，维护公共秩序意义重大，当时威胁和扰乱公共秩序的行为主要指凶杀、纵火、强奸、盗寇、诈骗等扰乱社会治安的违法犯罪行为。[26]1982年我国《宪法》53条规定的“公共秩序”源于1954年我国《宪法》第100条，其基本内涵亦指公民应遵守的“生产秩序、工作秩序、教学秩序、社会秩序和生活秩序”。[27]因此，将我国《治安管理处罚法》规定的“公共秩序”解释为现实社会中的公共场所秩序与宪法上“公共秩序”的内涵和立法目的相一致。此外，这一解释方案也与宪法规定言论自由、强化对国家公权力民主监督和制约的立法目的相契合。根据我国《宪法》35条和第41条的规定，公民有言论自由，对于国家机关及其工作人员有批评、建议、申诉、控告和检举的权利。网络言论监督是公民实现对公权力民主监督的重要途径。基于民主监督的规范目的，国家应当为公民网络言论的发表提供相对宽松的规制环境。习近平总书记指出：“要把权力关进制度的笼子里，一个重要手段就是发挥舆论监督包括互联网监督作用。”“对网上那些出于善意的批评，对互联网监督，不论是对党和政府工作提出的还是对领导干部个人提的，不论是和风细雨的还是忠言逆耳的，我们不仅要欢迎，而且要认真研究和吸取。”[28]将“公共秩序”扩大解释为包括“网络空间秩序”，就可能给公权力过度限制公民言论自由提供了方便之门。对于公民的网络言论监督，公权力机关动辄便可以以扰乱公共秩序予以压制和打击，宪法规定表达意见的政治自由便形同虚设。假如人民没有表达意见的政治自由，不能对国家机关提出积极的批评和建议，那么，社会主义民主将无从谈起。[29]
此外，网络谣言扰乱公共秩序的司法认定应符合比例原则，根据网络谣言的性质及其对公共秩序的实际影响进行综合判断。第一，通常情况下，网络谣言扰乱公共秩序的司法认定应基于“公共秩序”的规范内涵采用“现实干扰论”的认定方式，即只有网络谣言对现实社会的公共秩序和民众生活的安宁造成干扰，才可认定其构成对公共秩序的扰乱。例外的情形为，在政治性网络谣言具有较强煽动性并对现实的公共秩序构成迫切威胁等特殊情形下，可采用“明显且即刻的危险”作为认定扰乱公共秩序的标准。[30]第二，网络谣言扰乱公共秩序的司法认定的过程中，应重点审查是否存在更为温和的替代性规制手段。根据必要性原则，法院应当审查政府在规制网络谣言过程中，是否存在对言论自由限制更小的手段。有些网络谣言可以通过互联网上观点的论辩与交锋加以自动澄清，没有必要动用法律的强制性手段。[31]法院要考察行政机关在具体个案中是否可通过信息公开、通告说明或对当事人予以训诫、警告等作为行政拘留或罚款的替代性规制手段。如果存在对公民言论自由限制更小的手段而行政机关没有采用，或行政机关存在故意不公开相关信息等违法失职行为，就不宜认定当事人的行为构成“扰乱公共秩序”。第三，不宜将损害“政府机关形象”和“英雄人物形象”作为认定扰乱公共秩序的标准。“政府机关形象”与公众生活安宁之间没有直接的因果联系，对政府机关形象的损害不必然导致对“公共秩序”的干扰。正如学者所言，网络谣言损害英雄人物涉及道德领域，道德领域的问题属于思想领域的问题，对于他人的价值观、思想产生影响并不涉及公共秩序的问题。[32]
（三）“故意”的司法认定：“实质恶意”原则与刑法上的认定标准
从我国《治安管理处罚法》25条的规范表述上分析，立法者意在将“故意”作为散布谣言扰乱公共秩序的违法构成要件。我国《治安管理处罚法》25条规定了三项扰乱公共秩序的行为，其中第2项规定的“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序”，以及第3项规定的“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序”，在“扰乱公共秩序”之前都未明确“故意”这一主观构成要件，唯独在第1项明确将“故意”作为“散布谣言”和“谎报险情、疫情、警情”或者以其他方法扰乱公共秩序的违法构成要件。
我国《治安管理处罚法》25条第1项中“故意”的司法认定应在区分公共言论和私人言论的基础上，为保障公民对公共官员的职权行为能够进行公开讨论和在公共论坛中自由地发表言论，对于涉及公共言论的故意的认定，可采用“实质恶意”原则，[33]即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时，才能认定其为“故意”；对于涉及私人言论的网络谣言的规定，可参照刑法中“故意”的认定标准。在刑法理论中，一般认为故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。[34] “故意”由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。基于此，网络散布谣言扰乱公共秩序中的“故意”是指行为人明知散布网络谣言会扰乱公共秩序，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。其主要包括两个方面。其一，行为人具有散布谣言的故意，行为人只有认识到其在网络散布的言论属于谣言，才可能意识到散布谣言行为的社会意义，即行为人具有“散布谣言的知与欲”。在此，应当将行为人未认识到其所发布的言论为谣言的情况排除在外。比如，在“何某与桃源县公安局处罚上诉案”中，何某在“故乡论坛”的微信群中发布虚假言论三分钟后便再次发信息说明该信息是假的，据此，一审法院认定何某发布该信息在主观上没有扰乱公共秩序的故意。其二，行为人还需认识到“扰乱公共秩序”这一规范要素才构成“故意”。当然，认识到规范的要素并不意味着行为人需要完全理解规范性概念的法律意义，只要行为人认识到了作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要素。规范的构成要件要素需要根据一般人的价值观念或者社会意义进行理解，因此，应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论，判断行为人是否具有故意。[35]具体到网络谣言，只要根据一般人对网络谣言社会影响的认知水平，可认定谣言与公众生活的安宁之间存在因果关系，便可认为其构成故意。
注释:
[1] 参见张新宇：《网络谣言行政规制及其完善》，载《法商研究》2016年第3期。
[2] 参见邱春艳：《以战“疫”必胜的信心和努力告慰逝者英灵》，载《检察日报》2020年2月8日，第4版。
[3]刑法视角研究网络谣言规制的代表性成果有：孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期；张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期；徐祖澜：《网络反腐的谣言困局与法治出路》，载《法制与社会发展》2015年第6期；张书琴：《网络谣言刑法治理的反思》，载《学海》2014年第2期；廖斌、何显兵：《论网络虚假信息的刑法规制》，载《法律适用》2015年第3期；于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。行政法学视角研究网络谣言规制的代表性成果有：前注[1]，张新宇文；陈鹏：《针对网络谣言的政府义务》，载《浙江社会科学》2012年第2期；范卫国：《网络谣言的法律治理：英国经验与中国路径》，载《学术交流》2015年第2期；湛中乐、高俊杰：《论对网络谣言的法律规制》，载《江海学刊》2014年第1期。
[4] 这30份行政判决书对应的案号分别为：(2019)晋0428行初12号，(2018)云26行终78号，(2017)湘07行终121号，(2017)湘03行终35号，(2015)鄂咸宁中行终字第51号，(2015)沈中行终字第498号，(2011)浙温行终字第258号，(2016)黔01行终228号，(2016)陕7102行初1046号，(2013)惠博法行初字第1号，(2016)黔0521行初52号，（2013）青行初字第48号，(2016)晋04行终60号，(2016)赣07行终191号，（2015）内09行终9号，(2015)浙杭行终字第17号，(2015)成行终字第503号，(2014)一中行终字第78号，(2016)浙07行终209号，(2015)浙甬行终字第19号，(2015)卫行初字第16号，(2017)黔05行终89号，(2017)陕05行终35号，(2015)大行终字第111号，(2017)鲁行申194号，(2011)穗中法行终字第570号，(2013)润行初字第34号，(2014)本行终字第00043号，(2017)浙01行终348号，(2014)沈和行初字第00124号。本文所列举的相关案件事实和法院的观点均出自这30件行政判决书。
[5] 学界观点主要包括：（1）“没有事实根据说”，认为谣言是指没有事实根据的消息；（2）“未经证实说”，认为谣言是指未经证实的消息；（3）“未经官方公开说”，认为谣言是指在社会中出现并流传的未经官方正式公开的信息。参见前注[3]，孙万怀、卢恒飞文；刘浩、王锴：《网络谣言的宪法规制》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2015年第5期。
[6] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《<中华人民共和治安管理处罚法释义及实用指南>》，中国民主法制出版社2012年版，第107页。
[7] 在汉语词典中，谣言是指没有事实根据的消息。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》（第5版），商务印书馆2008年版，第883页。根据辞海的解释，谣言是指没有事实根据的传闻，捏造的消息。《辞海》（缩印本），上海辞书出版社2000年版，第493页。
[8]有观点认为，网络谣言的本质是虚假信息。参见谢永江、黄方：《论网络谣言的法律规制》，载《国家行政学院学报》2013年第1期。
[9] 有学者在分析网络谣言扰乱公共秩序的认定标准时指出，在理解与把握“造成公共秩序严重混乱”时，应基于客观主义立场从严把握，只有引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱的以及引发民族、宗教冲突的等情形的，才有必要动用刑罚这一“最后手段”。参见张向东：《利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析》，载《法律适用》2013年第11期。
[10] 参见肖榕：《网络言论在公民基本权利平衡实现中的地位》，载《法学》2012年第5期。
[11] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第133页。
[12] 参见范卫国：《网络谣言的法律治理：英国经验与中国路径》，载《学术交流》2015年第2期。
[13] 参见侯健：《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》2000年第2期。
[14] 参见李大勇：《谣言、言论自由与法律规制》，载《法学》2014年第1期。
[15] 参见前注[3]，孙万怀、卢恒飞文。
[16] 1957年颁布的《治安管理处罚条例》（现已失效）第6条规定：“有下列扰乱公共秩序行为之一的，处七日以下拘留、十四元以下罚款或者警告：……三、造谣生事，骗取少量财物或者影响生产，经教育不改的；……”
[17] 1987年修改实施的《治安管理处罚条例》（现已失效）第19条规定：“有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（五）造谣惑众，煽动闹事的；……”1994年全国人大常委会《关于修改＜中华人民共和国治安管理处罚条例＞的决定》将第19条第5项修改为：“捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的。”
[18] 参见时庆本、孟昭阳主编：《新修订<治安管理处罚条例>解说与运用》，中国人民公安大学出版社1996年版，第146-155页。
[19] 参见于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。
[20]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期；
[21] 参见上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，载《现代法学》2008年第2期。
[22] 参见黄明涛：《两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期。
[23] 参见姜峰：《言论的两种类型及其边界》，载《清华法学》2016年第1期。
[24] 我国《宪法》第41条旨在保障公民的“公共言论”，以此强化公民对国家机关及其工作人员行使公权力的监督和制约。参见肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第368页。
[25] 参见李睿懿：《网络造谣法律规制问题》，载《法律适用》2016年第9期；前注[3]，孙万怀、卢恒飞文。
[26] 参见张志让：《宪法颁布后的中国人民法院》，载《法学研究》1954年第4期。
[27] 参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第288页。
[28] 习近平：《习近平谈治国理政（第二卷）》，外文出版社2017年版，第337页。
[29] 许崇德：《中华人民共和国宪法史（上卷）》，福建人民出版社2005年版，第242页。
[30] 龙显雷：《谈美国宪政下的言论自由——“明显而即刻的危险”原则的历史分析》，载《法商研究》1997年第2期。
[31] 参见前注[3]，陈鹏文。
[32] 参见前注[3]，孙万怀、卢恒飞文。
[33] “实质恶意”原则指的是，在美国联邦宪法第一修正案之下，公共官员受到与履行公职行为相关的诽谤时，除非能够证明对方出于实质恶意，否则无权请求获得赔偿。“实质恶意”的含义是，行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错。“公共官员”是指“掌握或被授予公共职权的人或通过选举、任命来执行部分政府主权的人”，包括行政官员、法官和州雇员。参见郭春镇：《公共人物理论视角下网络谣言的规制》，载《法学研究》2014年第4期。
[34] 参见张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第251页。
[35] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第214-217页。
作者简介：孟凡壮，法学博士，华东师范大学法学院副教授。
文章来源：《政治与法律》2020年第4期。
