摘要: 谣言是信息不确定时所产生的一种社会现象，政府需要规制的是那些可能对公民权利和公共利益产生危害后果的谣言，即诽谤性言论和煽动性言论。谣言虽然是一种低价值言论，但为了防止在遏制谣言的同时也扼杀有益言论，政府需要在中国宪法所规定的言论自由、监督权、公共利益之间进行衡量。
关键词: 网络谣言 诽谤性言论 煽动性言论 宪法规制
随着网络的普及，网络言论越来越变得“自媒体化”，与传统媒体相比，自媒体是言论发出者与传播者的合一。由于缺少职业准入机制，故言论容易流入随意，并随着网络传播而被放大，产生了一定的社会危害。2012年4月17日，《人民日报》刊登了近年来在社会上产生严重后果的十起网络谣言案例。[1]2013年9月8日，公安部在其官方网站公布了一批公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动案例。[2]那么，什么是网络谣言？如何对网络谣言进行规制？本文拟从宪法学的角度进行分析。
一、谣言的定义
要弄清楚什么是网络谣言，首先要弄清楚什么是谣言。谣言(rumor)，根据《辞海》的解释，是指没有事实根据的传闻，捏造的消息。[3]Gordon W.Allport和Leo J.Postman认为谣言是指与当时某些事件相关联的命题，为了让人相信，它一般是以口耳相传的方式在人们之间流传，而且缺乏具体的资料以证实其真实性。[4]由此可以看出中西方对于谣言认定的差别：西方学者定义下的谣言并非错误的信息，而是未经证实的信息，也就是说谣言可能为真；而中国学者对谣言的认识基本上是负面的，是指不实的信息，甚至是故意捏造出来的不实信息。[5]当然，也有学者试图超越谣言的“真伪”之争，从谣言的来源上为谣言下定义。比如Kapferer认为，谣言的主要特征并非在于是否已获证实，而在于它的非官方消息来源，它是社会上存在并流传的未经官方证实或是已被官方所辟谣澄清的讯息。[6]故中国也有学者将谣言定义为没有根据的信息。[7]对此，笔者认为，谣言的内涵存在模糊性，故不适合作为法律术语。首先，如果我们将谣言定义为不实的信息，但是有的时候结果却证明，谣言是真实的。比如记者罗昌平在网络上实名举报国家能源局局长刘铁男时，即被国家能源局回应是“纯属污蔑造谣”。但结果是，刘铁男因受贿罪被判无期徒刑。其次，如果我们将谣言定义为没有根据的信息，但是没有根据并非一定不真实。比如很多科学上的假设、猜想都是没有被事实所验证的，但你并不能说它们就是谣言。所以，笔者认为，西方学者将谣言定义为未经证实的信息是可取的。
中国首次对网络谣言进行规定的是2000年的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第二条第1项：“为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一”。2005年颁布的《治安管理处罚法》第二十五条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。此外，2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》和2011年文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》、2004年、2007年和2009年国家广电总局分别发布的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》《互联网视听节目服务管理规定》《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》等文件中都有禁止“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”的规定。但是，真正当2013年公安部门启动打击网络谣言的专项行动之后，为配合该次行动，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)中却未使用“谣言”一词，而是采用“捏造事实”、“编造虚假信息”等内涵更为明确的术语，这在某种程度上也反映了法律适用部门对于“谣言”这种“未经证实的信息”的认定困难的担心。
网络谣言与传统的谣言相比，在性质上并无不同，只是传播媒介发生了变化，即在同等内容的情况下，网络谣言的传播速度更快、范围更广、影响更大。所以，网络谣言的宪法规制既要重视网络的独特性，也要注重传统的言论规制手段在网络时代的共通性。
二、网络谣言的宪法规制基础
网络谣言作为经由网络传播的未经证实的信息，是否受中国宪法第33条的言论自由的保护？目前对于言论自由的规制，在理论上有双阶理论(the two-level theory)和双轨理论(the two-track theory)两种。
双阶理论主张，以言论对于社会的价值加以判断，可以分为高价值言论和低价值言论，并予以不同程度的保障。根据该理论，在解决有关言论自由的具体个案时，首先应先判断系争的言论是属于高价值言论还是低价值言论，再分别以不同的审查基准，审查政府对之限制的合宪性。对于高价值言论，具体个案采用严格审查基准，获得近乎绝对性的保障；而对于低价值言论，则采类型化的利益衡量方法，对系争的政府限制行为进行合宪性的审查。亦即，依照低价值言论的不同类型，衡量系争的不同利益，采用不同的审查基准，而界定在什么情况下，得对特定的低价值言论加以限制。当前被归类为低价值言论的包括：虚伪陈述(false statements of fact)、无新闻价值的揭露隐私讯息(nonnewsworthy disclosures of private information)、商业性言论(commercial speech)、猥亵性言论(obscenity)、淫荡粗俗不雅的言论(the lewd，the profane，and the indecent)、仇恨性言论(hate speech)、色情言论(pornography)等。[8]
双轨理论是指在处理有关言论自由的具体个案时，将会对言论自由造成限制效果的法律或政府其他规制措施，根据是否直接针对言论表达的内容或针对言论表达可能造成的影响为标准，分为针对言论内容的规制和非针对言论内容的规制两大类，并分别以不同的审查基准，审查其合宪性。对于针对言论内容的限制，法院一般采严格审查基准，即政府的目的是在追求相当急迫且非常重要的利益，其所用的手段是为达到该目的的必要且侵害最小的手段。而对于非针对言论内容的限制，美国联邦最高法院在1984年的Clark v.Community for Creative Non-Violence案中将审查象征性言论的O' Brien基准和审查言论表达的时间、地点与方法的合理限制基准相互结合形成一个新的审查基准，即：(1)政府此项限制的权力是否为宪法所赋予；(2)该项限制能否增进重要或实质的政府利益；(3)不涉及言论表达的内容；(4)该项限制对言论自由所造成的附带限制不超过为追求重要或实质的政府利益的必要限度；(5)尚留有甚多其他的管道供该言论表达使用。[9]
从双轨理论产生的背景来看，是出于对双阶理论中类型化方法的不满，从而想提出一个能够适用于所有言论类型的整合性的理论。但是，这种整合看起来并不成功，因为双轨理论首先要面临的一个最大难题就是区分针对言论内容的限制与非针对言论内容的限制的困难。其次，这种整合忽视了不同类型言论中的利益衡量的复杂性，比如我们很难想象审查煽动性言论中的“明显且即刻危险”的原则也能同样适用于审查商业性言论或猥亵性言论之中。所以，笔者更倾向于采用双阶理论。
依据双阶理论，谣言显然属于一种低价值言论，但是，这并不意味着谣言就完全不受宪法的保护。这是因为：首先，是否属于谣言需要鉴别；其次，即使是谣言也存在一定的价值，因为从言论自由的表现自我理论出发，言论是否值得保护并不在于其是否对他人有用——例如利于追求真理或促进健全民主程序，也不一定在于其是否能帮助表意者自身成就高超的目的，而在于该理论是否为表意者独立自主且自我决断的一种自我表现。[10]所以，即使低价值的言论只要是个人意思自治的结果，也应得到保护。
三、网络谣言的宪法规制对象
网络谣言只是未经证实的信息，并非完全没有价值。同时，如果将所有谣言纳入宪法规制的范围容易导致政府滥用公权力，将一些不为政府所喜欢的言论统统定性为“谣言”，反而助长了政府去掩盖真相，侵犯了人们的知情权。所以对谣言必须要区别对待：(1)对于事后查证属实的“谣言”，不予追究；(2)对于查证不属实并且造成了危害后果的谣言，依照相关法律进行追究；(3)对于查证不属实但并未造成危害后果的谣言，通过社会的自净机制予以消除。也就是说，宪法规制的不是所有的谣言，而是那些会产生危害后果的谣言。根据中国宪法第51条，这种具有危害后果的谣言无外乎两种：一种是会损害公共利益的谣言，即煽动性言论；另一种是会损害其他公民合法权利和自由的谣言，即诽谤性言论。从两高的《解释》规定来看，网络谣言主要可能涉及两种犯罪：一种是诽谤罪，针对诽谤性言论；另一种是寻衅滋事罪，针对煽动性言论。由此也可看出法律适用部门不想“打击面过宽”的良苦用心。
(一)诽谤性言论
诽谤是指故意捏造事实并加以散布，损害他人人格、破坏他人名誉的行为。[11]由于诽谤涉及公民的言论自由与名誉权之间的冲突问题，尤其是对公务员的诽谤还涉及公民的监督权与公务员的名誉权的冲突问题，所以，诽谤问题开始宪法化。自1964年的New York Times v.Sullivan案之后，美国联邦最高法院逐渐确立了针对诽谤问题的如下规制方法：
1.针对公务员诽谤的真实恶意(actual malice)原则
所谓真实恶意，是指在诽谤公务员时，只有被告明知陈述不实或者完全不在乎其真伪，才应负诽谤责任。真实恶意原则要求在认定是否对公务员构成诽谤时，原告不仅要证明被告所述不实，而且要证明被告对此不实陈述具有故意，明知不实相当于直接故意，完全不在乎真伪相当于间接故意。所谓“明知不实”是指被告高度意识到该言论可能不实或者被告事实上对于其所发表的言论的真实性持有严重怀疑。所谓“完全不在乎真伪”并非依一般理性审慎之人是否会发表系争言论或者会在发表之前进行查证为准，也就是说，即使被告未为查证，但有合理的理由相信其为真，也不构成真实恶意；反之，即使被告进行了相当的查证，但刻意回避真相，也构成真实恶意。当然，即使被告声称善意地相信所言为真，但是如果发现该言论全然基于被告的想象或者完全依赖一通未经证实真伪的匿名电话；或者被告的指控其内容如此的难以置信，以至于只有一个轻率疏忽的人才会加以发表传述；或者有明显的理由质疑被告消息来源的可靠性抑或其报告的准确性都可能构成真实恶意。[12]
New York Times v.Sullivan案确立的真实恶意原则是针对公务员(public officials)的诽谤，其后，联邦最高法院在1967年的Curtis Publishing Co.v.Butts案中将真实恶意适用的范围从公务员扩展到公众人物(public figures)。理由是公众人物在社会上具有影响力，对公共议题的影响力有时并不小于公务员，故对公众人物的监督批评，理应与公务员享有同种程度的保护。[13]在1974年的Gertz v.Robert Welch，Inc.案中，更是将公众人物细分为两种类型：(1)全面性公众人物，是指在社会上享有特别的盛名，被认定为对整体社会具有高度权力与影响力者，比如大企业总裁、诺贝尔奖得主、知名影歌星，甚至黑道领袖亦属之；(2)局部性公众人物，是指自愿投入某一特定公共争议中，或在非自愿情况下偶然成为媒体关注焦点的公众人物。[14]与全面性公众人物不同，局部性公众人物在未投身于公共争议前，本身并非社会上的知名人物，因为介入该公共争议中，始成为社会大众瞩目的焦点，如脱离该公共争议，则仅为一私人。公众人物的理论出现之后，面临的争议是判断公众人物的标准到底是看其身份，还是看其涉及公共议题？因为在1971年的Rosenbloom v.Metromedia，Inc.案中，联邦最高法院曾把不实言论是否涉及公共议题作为判断适用真实恶意原则的标准。虽然在Gertz案中，法院否定了这一点，但从公众人物的认定标准，尤其是局部性公众人物的认定标准来看，是否涉及公共议题或公共争议至少是认定公众人物的必要标准。所以有学者提出，即使是全面性公众人物，也要区分对公共政策有实质影响力的公众人物和仅具知名度而无实质公共政策影响力的公众人物；甚至对公务员，也要区分对政府事务的运作负有实质责任或掌控的公务员和位属权力低阶层级的公务员。[15]对于前两者有真实恶意原则的适用，对于后两者则没有真实恶意原则的适用。这可以被视为是一种实质性的公众人物理论。
2.对私人涉及公共事务诽谤采用过失原则[16]
所谓过失原则是指原告只要能证明被告行为有过失，即可就实际遭受的损失请求赔偿，即便言论所涉及的议题具有公共性。而只有被告具有真实恶意，才能进一步请求推定损害赔偿或者惩罚性损害赔偿。[17]对过失的判断集中在两方面：(1)被告是否有合理的根据相信其所言为真；(2)被告对于所发表的言论，是否有作合理的查证。具体包括：对消息来源不合理地信赖；有合理理由质疑内容真实性却未进一步查证；对讯息做出不合理的引申、推论或诠释；错误的笔记与引述，等等。[18]
3.对私人非涉及公共事务诽谤采用无过错责任
所谓无过错责任是指对私人非涉及公共事务的诽谤，除非被告能够证明其为真实，否则，就算在做出诽谤言论时，被告无任何过错(既不是故意也没有过失)，其也做了相当的查证工作，被告仍然要承担诽谤的责任。当然，这种真实性证明并非证明言论全部真实，如果某些部分的真实性无法证明，而其他部分的真实性被认为可以接受，并且其未证明部分又不是实质性损害原告名誉的，在这种情况下真实性证明仍然成立。[19]
(二)煽动性言论
美国联邦最高法院对于煽动性言论主要适用霍姆斯大法官在1919年的Schenck v.United States案中所确立的“明显且即刻危险(clear and present danger)”的原则。霍姆斯大法官的名言就是，即使给予言论自由最大程度的保障，我们也不会保障在戏院内谎称失火而引起恐慌的言论。因此在判定某种言论是否受到宪法保障时，问题的关键在于，从该言论发表时的客观环境以及该言论的性质，去评估该言论对实际损害的发生是否具有明显且即刻的危险。[20]亦即，除非言论造成立即的危险，而不立即加以制止无法保障国家的生存，否则政府不得任意地限制言论自由。就霍姆斯大法官看来，这种立即的危险就是紧急状态。
霍姆斯大法官之后，布兰代斯大法官又对该原则作了进一步阐述。他说，除非某种言论所引起的危害非常迫切，而且在我们尚无机会就该言论予以充分讨论前，该损害即可能发生的情况下，否则该言论所引起的危险不能被视为明显且即刻。如果在言论发表后，实际损害发生前，仍留有时间可以用讨论的方式来辨别是非，或以教育的方法来规避危险，则我们应采取的补救措施是用更多的言论来治疗言论所可能带来的危害，而非强迫沉默。[21]布兰代斯大法官不仅用“是否有讨论的时间”作为判断“明显且即刻”的标准，而且还加了一个“损害严重性”的标准，也就是说，即使有迫切的危险，但损害并非十分严重，仍不能限制言论自由。
1969年的Brandenburg v.Ohio案中，联邦最高法院对明显且即刻危险的原则做了更准确的阐述，该原则的构成要件为：(1)发表言论者主观上意图为煽动不法行为。所谓煽动不是抽象理论的鼓吹而是具体暴力行动的鼓吹。就像哈兰大法官所说，不是让人相信某事，而是为某事。犹如教唆犯罪，始非言论自由保障之范畴，而得加以禁止处罚。[22](2)发表言论者使用的言论于其情况下可能造成立即不法行为。[23]所谓“立即”就是说，如果煽动的是未来为不法行为则不得禁止；所谓“可能”是指具体的可能性而非抽象的可能性，比如在Watts v.US案中，被告在公开集会中表示要枪杀总统，这虽然在抽象上具备可能性，但就其公开发表该言论的具体情形来看，不具有实施的可能性。[24] (3)该不法行为带来的危害十分严重。
(三)对两高《解释》的分析
从两高《解释》第1条对诽谤性言论的认定来看，其标准包括：(1)捏造或者组织、指使人员在信息网络上散布的；(2)篡改或者组织、指使人员在信息网络上散布的；(3)明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。与前述美国法院的认定标准相比，首先，《解释》没有区分针对公众人物的诽谤和非针对公众人物的诽谤，也没有区分涉及公共事务的诽谤和不涉及公共事务的诽谤。由于许多政府官员属于公众人物、一些私人虽非公众人物但也会涉及公共事务(比如为承接公共工程向政府官员行贿的人)，[25]此时如果不加区分统统以是否与事实相符作为认定诽谤的标准，将导致公民依据宪法第41条所享有的对国家机关及其工作人员的监督权受到极大限制，进而造成一种“寒蝉效应”。因为每个人说话的时候并非完全的亲历亲见，多少带有转述的成分，如果要保证百分之百的真实，要么大家必须追根溯源到那个亲历亲见之人、查证属实后再说，要么大家在拿不准真伪的情况下都别说，前者是不现实的，而后者无异于取消了个人说话的权利。因此，诽谤并非单纯地着眼于陈述内容的真实性，而毋宁是对自己陈述内容是否负责的态度，也就是说，我们无法要求每个人说的都是真话，但我们可以要求大家负责任地说话。如果把这一问题转移到公务员身上，更显得重要。因为公务员与其他人不同，公务员本身就处于人民批评和监督的中心，对人民的批评和监督，公务员应当有则改之、无则加勉，即使人民批评的不对，公务员也比其他人更便于利用大众传媒去反驳批评或澄清误解，而非通过对人民施加过高的真实义务来限制人民的批评和监督。所以，有学者主张中国在认定诽谤罪时，尤其针对公众人物或公共事务时，着眼点不应放在客观上是否与事实相符，而应放在主观上是否存在故意或过失。[26]两高《解释》中虽然将“明知”以“捏造”论处，似乎带有真实恶意的意图，但实际上与真实恶意相去甚远。如前所述，真实恶意实际上在针对公众人物和公共事务时，用主观标准来取代客观标准，从而将举证责任从被告转移到原告(过去是被告要证明自己所说真实，现在是原告要证明被告有过错)，客观上起到保护被告的监督权的功能。而两高《解释》是将主观标准和客观标准并列，同时又不区分公众人物和非公众人物、公共事务和非公共事务，对被告举证不利的局面丝毫没有得到改变。其次，《解释》将“篡改”也等同于“捏造”，这里仍然要注意掌握一个度的问题。因为新闻报道引述文句，无须逐字逐句完全相同，新闻记者仍有自行撰写或变更被采访者谈话文句内容的自由空间。“对原告发表言语为故意变更，非即为明知不实，除非变更造成传达陈述意思有重大改变”。[27]
从两高《解释》第5条第2款对寻衅滋事罪的认定来看，其标准主要是“造成公共秩序严重混乱”。但是，网络谣言所发生的场所是网络空间，网络空间的虚拟性与真实的公共秩序之间尚存差距。[28]主要的问题在于，网络空间上即使人们浏览甚至相信了部分谣言，并不一定采取具体行动。与前述美国的认定标准相比，网络谣言必须对公共秩序造成了“明显且即刻的危险”才能认定为构成了煽动性言论。即谣言要达到明显教唆刑事犯罪行为的程度，单纯的危害可能性不再作为限制言论的主要要件。[29]从现实情况来看，寻衅滋事罪有逐步成为网络谣言的“口袋罪”的趋势，即将那些没有明确指向对象的“网络谣言”统统以“寻衅滋事”论处。比如2009年7月20日，胡斌因交通肇事罪被判处有期徒刑3年。次日，熊忠俊在网上发布《荒唐，受审的飙车案主犯“胡斌”竟是替身》一文，以质疑的方式得出受审者不是胡斌本人，而是替身的结论。杭州警方以其“捏造证据，误导公众舆论，扰乱公共秩序”为由对熊处以10天的行政拘留。[30]再比如，2013年8月26日，河北清河县网民赵某在当地论坛发帖“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？”警方称该信息被迅速点击1000余次，严重扰乱了当地公共安全秩序，给予赵某行政拘留5日的行政处罚。[31]上述案例中，很难证明现实的公共秩序遭受了危害，并且被告的“谣言”也无煽动从事犯罪行为的目的，如果以寻衅滋事为由进行制裁，将对公民依据中国《宪法》第41条所享有的对国家机关及其工作人员的监督权构成过度限制。另外，有些地方以网络点击数量或转发数量作为判断煽动性言论的标准则是明显违反两高《解释》第2条的，因为从该条来看，网络点击数量或转发数量只是作为认定“诽谤性言论”的危害后果的标准，而非作为判断煽动性言论中“公共秩序受损”的标准。
四、网络谣言的宪法规制手段
宪法规制言论的手段可以分为结构规制与内容规制两种，前者是针对传播渠道的规制，后者是针对传播内容的规制。根据言论媒介的特性，可以分为三种模式：印刷出版模式、广播电视模式和网络模式。其分别进行结构规制和内容规制的难易程度，如表1所示：
由此可见，对网络进行结构规制容易，比如在新疆“七五”事件发生后的一段时间在新疆实行断网，[32]但是由于断网的“杀伤面太大、打击面太广”，所以必须谨慎使用。
就网络的内容规制而言，首先要解决的问题是，网络服务提供者(internet service provider，简称ISP)是否要对网页的内容负责？对此，美国法院一般根据ISP参与网页内容的程度来界定：第一，对于经其公布之信息内容具有实质编辑权力的网络内容提供者(internet content provider，简称ICP)，通常即被定位为“印刷出版者”，此时ISP对于其发布之言论内容即必须负责，一般而言，电子报、电子杂志即属之；第二，只提供信息索引服务的网络平台提供者(internet platform provider，简称IPP)，一般被视为“书报杂志配售经销者”，此时其地位有如现实生活中之书店，书店代人经销著作，其本身对于书籍的内容并无编辑之权力，其只能单纯地提供书架陈列作者之著作，此时言论之责任仍归属于原著作权人，经销者仅于明知其经销的信息违法时，方有可能为其所经销的信息负责，比如普通的网站、BBS即属之；第三，只提供上网连线服务的网络接入提供者(internet access provider，简称IAP)，其地位有如电话公司，是以被定位为“电信业者”，其对于所传输之信息自亦不需承担责任。[33]其次，采取何种手段对网络的内容进行规制？因为宪法规制手段的优势在于具有强制力、见效快，但是缺点也很明显，就是容易以偏概全，在杀伤有害言论的同时也“误杀”了有益言论。这从美国治理网络色情言论的三个法律的最终命运来看，尤其明显。1996年的《通讯端正法》(The Communications Decency Act，简称CDA)规定，将猥亵(obscene)或低俗不雅(indecent)的图画或文字讯息透过电脑网络传送给未满十八周岁的未成年人以及将明显令人不悦(patently offensive)的讯息依未成年人要求的方式二次传送者，处两年以下有期徒刑或25万美元以下罚金。联邦最高法院判定其违宪，理由是立法用语过于模糊，致使网络使用者随时必须猜测其行为是否可能违法。同时影响的范围过于广泛，不但侵害宪法所保障的成年人的权利，同时又规制所有网络上低俗不雅、令人不悦的言论，即使提供教育的讯息非营利组织，或者是传送性教育讯息电子邮件给未成年子女的父母，都会成为CDA的处罚对象。[34]在CDA被判违宪之后两年，美国国会又出台了《儿童线上保护法》(Child Online Protection Act，简称COPA)。COPA要求商业色情网站采用年龄认证手段，防止未成年人接触该讯息，但仍被联邦最高法院判定违宪，理由是：第一，COPA规范对象是将有害于未成年人的讯息放在网页上的商业网站，但不论有无获利一律处罚，即使并非其主要业务或仅为取得广告收入；第二，年龄认证不能有效地杜绝未成年人接近淫秽信息，比如未成年人可以通过借用成年人身份证的方式登录；第三，由于成年人担心进入该类网站所填写的个人资料遭滥用，反而导致实际上将成年人拒之门外的结果。[35]2000年，美国国会又通过了《儿童网络保护法》(Children's Internet Protection Act，简称CIPA)。CIPA要求所有的公立图书馆的公用电脑系统必须安装反色情过滤软件，对于安装的学校和图书馆，联邦给予资金补助。联邦最高法院最后判定其合宪，理由是：第一，安装过滤软件并不具有强制性，联邦的补助是国会的权利，国会可以自由地附加条件在给予联邦补助的客体上，况且使用者可以将过滤软件设定为无效；第二，公立图书馆内网络的最终目的仅是要提供其他图书馆的资源，作为帮助研究、学习以及休闲之用，而不是用来寻找所有网站，更不是提供一个公共论坛提供言论表现。[36]由此可见，CIPA之所以合宪，就是因为其限制的范围最小(仅仅限制了公立图书馆的网络使用)、限制的手段最弱(仅仅是失去联邦补助，而非处罚)，相反，一旦限制范围稍宽、限制手段稍强都有侵犯言论自由之嫌。目前比较有效地规制网络谣言的手段是“通知—取下”机制。这种“通知—取下”的程序源自于美国1997年的《数字著作权澄清和科技教育法》。该法规定，网络服务提供者在接到著作权人的书面通知之后，在技术上可行且经济上合理的情况下，应于10天内删除或阻断接触侵权言论。1998年的《数字千禧年著作权法》更进一步规定，当受害人经由通知网络服务提供者的方式，将有侵权嫌疑的讯息自网络上取下，对于取下讯息的使用人给予救济的机会，其可以做相反的通知。其后1999年的《毒品反扩散法》和2000年的《网络赌博禁止法》规定，公权力机关(行政机关或司法机关)可以通知网络服务提供者，该通知可以是书面或电子，网络服务提供者应立即阻断或移除该类讯息，该通知的内容必须指出有关讯息的内容并提供找到该类讯息的途径和相关资料。两者的区别在于，著作权争议由于是私人利益之间的冲突，所以由私人间交互通知的方式解决争议，倘若无法获致妥当的解决方案，方由公权力机关介入。而毒品和赌博是涉及公共利益与私人利益的冲突，国家公权力介入以迅速将讯息取下为首要目标，无待私人举发，也无回复通知的设计。如果网络服务提供者履行了取下的义务，将可以免责。[37]
2012年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条可以看作是对网络谣言进行内容规制的例子。该条规定，网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。但是：(1)由于该条只是笼统地规定“网络服务提供者”，并未区分不同网络服务提供者对于网络言论内容的负责任程度，有失公平，可以考虑日后执行的时候进行细化，厘清不同网络服务提供者对于网络谣言的法律责任；(2)该条采用了类似于“通知—取下”的机制，但是问题在于，该条只有“取下”机制，缺乏“通知”机制。这等于将判断谣言内容真实与否的权力置于网络服务提供者手中，其判断的权威性和公正性值得怀疑。所以，该条在日后执行的时候有必要补充通知机制。即一方面公权力机关判定谣言为诽谤性言论或煽动性言论，可以通知网络服务提供者取下，另一方面受害的公民也可以通知其取下。当然，无论是网络服务提供者对于“通知”不服，还是受害人对于网络服务提供者拒绝“取下”不服，都可以通过诉讼来进行救济。
注释:
[1] 《人民日报刊登十起网络谣言案例称谣言害人害己》，网址：http://legal.gmw.cn/2012-04/17/content_3983421.htm。
[2]温如军：《两高今详解“网言”获罪》，《法制晚报》2013年9月9日。
[3] 《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社2000年版，第493页。
[4] Gordon W.Allport & Leo J.Postman,The Psychology of Rumor,New York:Holt,Rinehart & Winston,1947,p.1.
[5]王绍光区分了传言、流言、谗言和谣言，他认为西方的谣言是指传言，是个中性词，而中国的谣言是指流言和谗言。参见王绍光：《知之为知之，不知为不知》，载[美]卡斯.R.孙斯坦：《谣言》(序一)，张楠迪扬译，中信出版社2010年版。
[6] J.N.Kapferer,Rumors:Uses,Interpretations,and Images,Transaction Publishers,1990,p.2.
[7]孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[8] Geoffrey R.Stone,Louis M.Seidman,Cass R.Sunstein,Mark V.Tushnet & Pamela S.Karlan,The First Amendment,2th,Aspen Publishers,2002,pp.139-280.
[9] 466 U.S.789,805(1984).
[10]林子仪：《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司1993年版，第36页。
[11] 《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社2000年版，第487页。
[12] St.Amant v.Thompson,390 U.S.727,732(1968).
[13]在后来的Gertz案中，又补充了两点理由：(1)公众人物比较能有效利用媒体反驳虚伪陈述；(2)公众人物既然选择担任公职或有意引人关注，当然要连带承受一些难以避免的后果，其中包括更严苛的公众监督。
[14] Gertz v.Robert Welch,Inc.,418 U.S.345(1974).
[15]吕丽慧：《从美国法“公众人物理论”论我国民事侵害名誉权法之“公众人物概念”》，《东吴法律学报》总第22卷第3期。
[16]但也有极少数州采真实恶意原则，而纽约州采重大过失责任。
[17]推定损害赔偿是指原告无须证明诽谤言论造成实际损失，基于名誉损害对于社会关系伤害虽真实但难以衡量，原告所受的损失即被推定存在，并由陪审团衡量金额。
[18]许家馨：《美国诽谤侵权法归责体系初探——以归责内涵及查证义务为中心》，《月旦法学杂志》2008年总第154期。
[19] [日]望月礼二郎：《英美法》，郭建、王仲涛译，商务印书馆2005年版，第209页。
[20] 249 U.S.51-52(1919).
[21] Whitney v.California,274 U.S.357(1927).
[22] Yates v.U.S.,354 U.S.298(1957).
[23] Brandenburg v.Ohio,395 U.S.444(1969).
[24] Watts v.U.S.,394 U.S.705(1969).
[25]其实中国法院实践中对公众人物标准已经有所采纳，比如2002年12月18日，范志毅诉《东方体育日报》名誉侵权案被判败诉；2012年12月18日，知名足球教练陈亦明诉李承鹏、《足球》等名誉侵权案，终审被改判败诉，法院的理由都是“公众人物”对于新闻报道可能对其名誉造成的轻微损害应容忍。
[26]孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[27] Masson v.New Yorker Magazine,501 U.S.496(1991).
[28]张凯：《一个科学合理解释的质疑——评两高网络谣言司法解释》，《贵州警官职业学院学报》2014年第3期。
[29]林世宗：《言论新闻自由与诽谤隐私权》，三民书局股份有限公司2005年版，第54页。
[30] 《捏造散布“胡斌替身”谣言者被依法行政拘留》，网址：http://news.hexun.com/2009-08-24/120747046.html。
[31] 《女子发帖“听说发生命案”被拘》，网址：http://www.dfdaily.com/html/33/2013/9/2/1063789.shtml。
[32] 《秦刚：暴力事件发生后新疆断网是维稳需要》，网址：http://news.ifeng.com/mainland/special/wulumuqisaoluan/zuixinbaodao/200907/0707_7229_1238573.shtml。
[33]叶庆元：《网络色情之管制——从传统之管制模式出发》，网址：http://www.law-frontier.com/ReadNews.asp? NewsID=569&BigClassID=18&SmallClassID=22&SpecialID=22。
[34] Reno v.ACLU,521 U.S.844,870(1997).
[35] Ashcroft v.ACLU,535 U.S.564(2002).
[36] U.S.v.American Library Association,Inc.,ETAL,539 U.S.194(2003).
[37]杨胜雄：《论网际网路上色情讯息之管制措施对言论自由之限制——以电脑网路内容分级处理办法为中心》，成功大学法律学系2005年硕士学位论文，第79-84页。
作者简介：刘浩，法学博士，北京航空航天大学法学院；王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院。
文章来源：《首都师范大学学报：社会科学版》2015年第5期。
