摘要: 对我国宪法第35条性质的认定，仅通过文义解释和体系解释难以得出确切结论，更为妥当的解释路径是回溯到这一条款制定与变迁的历史过程。将宪法第35条解释为源自人民主权理论的政治自由条款既符合历史上制宪者的规范意图，也符合强化对国家公权力民主监督和制约的客观目的。我国宪法第41条属兼具个体自由与政治自由双重属性的复合性条款。在涉及对国家机关及国家机关工作人员的“批评”、“建议”和“检举”的规范适用中，宪法第35条与第41条属法条竞合，根据特别规定优于一般规定的规则，优先适用宪法第41条；未能落入宪法第41条规范领域的政治言论在宪法第35条的保护范围之内。通过对我国宪法第51条“概括限制条款”的适用范围加以严格限缩，能够确保政治言论的宪法保护强度。宪法第35条与第41条之间的规范交织与相互协作构成宪法上言论自由保障的规范基础。
关键词: 宪法；言论自由；个体自由；政治自由；法条竞合
2016年4月，《学术月刊》刊发了徐会平先生的论文《中国宪法学言论自由观反思》（以下简称：徐文）。[1]该文对我国宪法第35条与第41条进行了富有创见性的解释，认为宪法第35条在性质上属于基于人权理论的个体自由条款，宪法第41条是一个以人民主权理论为基础的政治自由条款。这一解释方案颇具新意，让人耳目一新。然而，仔细读来，笔者在深深敬服作者学养的同时，也发现文章的观点有过于极端甚至牵强之处。学者对宪法条款进行学理解释，意在探求宪法条文的语义表达及其规范性意义，宪法解释这一事业假定了有良知、负责任的解释者在寻找宪法的真实含义或最佳解释。[2]基于此理念，笔者不揣浅陋，试与徐先生商榷一番。
一、将我国宪法第35条解释为个体自由条款难以成立
我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”徐文在区分个体自由与政治自由的基础上，[3]认为该条并非是源于人民主权理论的政治自由条款，而是以个体利益为指向和依归的、源于人权理论的个体自由条款。其立论依据如下：其一，该条款采用了“公民有言论、出版、集会、游行、示威的自由”的句式，这是一种以个体对权利和自由的拥有为重点的表达，旨在强调言论自由对个体的意义；其二，该条是个体自由条款可以从其受我国宪法第51条限制的事实中得到进一步证明，因为我国宪法第51条是对个体自由进行限制的条款。以下拟逐一分析上述两个论据。
徐文第一个论据运用文义解释方法，涉及对“公民有言论……自由”的理解，认为这是一个以个体对权利和自由的拥有为重点的表述，因此条文中的“自由”应当解释为以个体利益满足和实现为指向的个体自由。从字面含义的一般性理解角度分析，这一解释具有合理性。然而，任何语言都不可能像符号语言那样精确，仅通过语言用法本身不能获得清晰的字义，而是会有或多或少的意义可能性即意义变化的可能性。[4]条文规定无论多么详尽，都无法穷尽现实生活所展示的无限多样性，相对于条文的实际适用，条文本身总是呈现给其适用者一种“开放结构”。[5]根据不同的语境，当言及“公民有言论……自由”，人们可能是基于保护个体利益的意向，也可能是以政治生活参与为指向，还可能兼而有之。因此，仅通过分析宪法第35条的句式难以得出该条规定的言论自由是以个体利益为指向、源于人权理论的个体自由条款。
徐文第二个论据运用结构解释方法，试图通过分析宪法第35条与第51条之间的体系关系与意义脉络推导宪法第35条的性质。徐文的论证可归纳为一个三段论推理，逻辑大前提为，宪法第51条是对个体自由进行限制的条款；逻辑小前提为，宪法第35条受第51条的限制；结论是，宪法第35条是个体自由条款。徐文从学界通说和制宪者原意两个角度对小前提“宪法第35条受第51条的限制”加以论证，笔者不持异议，但对于逻辑大前提“宪法第51条是对个体自由进行限制的条款”，徐文并未明示推导过程。实际上，宪法第51条有关“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的规定是对公民基本权利和自由的概括限制条款，无论从文义解释还是历史解释的角度，都难以推导出其限制的“权利和自由”仅指个体自由。从文义解释角度分析，“公民的合法的自由和权利”既可包括个体自由，也可包括政治自由；从制宪历史的角度分析，宪法第51条制定过程的讨论中并未区分该条限制的“权利和自由”属于政治自由还是个体自由。宪法第51条是我国现行宪法修改过程中新增加的条款。1981年，我国宪法修改委员会秘书处在宪法修改稿中增加了“公民在行使权利和自由的时候，不得损害国家和集体的利益以及其他公民的权利。任何滥用权利和自由的行为也要依照法律给予制裁”这一条款，[6] 1982年的我国宪法修改草案第48条将其修改为：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”草案中的此规定为现行宪法第51条所采用。我国宪法之所以增加上述规定，其意在确立自由和权利的宪法界限。1982年4月22日，彭真在《中华人民共和国宪法修改草案》的说明中指出：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。国家保障公民合法的自由和权利，不允许任何组织或者个人侵犯，但也决不允许任何人利用这种自由和权利进行反革命活动和其他破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序的犯罪活动。”[7] 1982年11月，彭真向全国人大作宪法修改草案报告时再次强调：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”[8]可见，宪法第51条的制宪规范意图在于确立“自由和权利”的宪法界限，并未对“自由和权利”的属性加以区分。因此，将宪法第51条解释为仅对个体自由进行限制的条款难以成立。在上述三段论推理中，“宪法第51条是对个体自由进行限制的条款”这一逻辑大前提不成立，那么“宪法第35条是个体自由条款”这一结论当然也不可靠。
综上所述，对现行宪法第35条性质的认定，仅通过文义解释和体系解释难以得出确切结论。由此必须引入其他解释方法。
二、我国宪法第35条应解释为政治自由条款
在法律解释的实践中，我们很难说哪一种解释方法总是处于独立、主导的地位，而不具有辅助意义，哪一种方法则完全处于辅助地位，各种解释方法总是相互为用的。[9]由一般的语言用法获得的字义，构成解释的出发点和界限，若字义存在多种意义可能，可通过法律的意义脉络确定规范的含义。假使依法律的字义及其意义脉络仍然有作出不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者规定意向及规范目的之解释（即历史的目的论的解释）。[10]魏德士强调指出，任何解释首先都是一个历史的研究任务，只有对规范产生历史和历史的规范目的进行解释，才能使客观规定的要求内容具有可能的清晰性。[11]对宪法第35条性质的解释，[12]即探讨该条款到底属于保护个体自由的条款还是保护政治自由的条款，其本质是在探求该条在当前我国宪法规范体系之中具有何种标准意义的问题。在文义解释与体系解释难以得出确定结论的情况下，回溯到该条款制定与变迁的历史过程，无疑是探求宪法第35条性质的重要途径。
我国宪法第35条源自1954年新中国制定的第一部《宪法》（以下简称：“五四宪法”）第87条有关“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”的规定。而“五四宪法”第87条源自1954年3月中国共产党中央委员会提出的“五四宪法”初稿第80条有关“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威和宗教信仰的自由”的规定。为探究该条款的规范宗旨，需要详细研究立宪资料中记载宪法起草工作者规范意图的讨论记录。“五四宪法”初稿第80条的起草过程的讨论记录显示，该规定被宪法起草委员会视为政治自由条款。1954年5月6日至22日，宪法起草座谈会各组召集人联席会议对“五四宪法”初稿进行了深入讨论，针对第80条，田家英指出：“言论、出版等自由，恐怕要加以保证；宗教信仰自由，不好加保证。因此，准备分两款写，第1款为‘中华人民共和国有言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由。国家供给公民在享受这些自由的时候的必需的物质上的便利’。第2款为‘中华人民共和国公民有宗教信仰的自由’。”随后，胡愈之提出：“宗教信仰自由，是否可另列一条，因为公民的意义搞清楚了，政治权利的意义也就搞清楚了。所谓政治权利，一是选举权，一是言论、出版等等的自由。信仰宗教自由，不是政治权利，另列一条好。”周鲠生也提出：“宗教信仰自由还是单列一条好，言论、出版等自由是政治权利，宗教信仰自由不是。”基于上述讨论，田家英提出：“这一条就改为‘中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由。国家供给公民在享受这些自由的时候的必需的物质上的便利’。宗教信仰自由另写一条，定为‘中华人民共和国公民有宗教信仰的自由’。”[13]宪法起草座谈会各组召集人联席会议的上述意见被《宪法草案座谈会各组召集人联席会议对“中华人民共和国宪法草案（初稿）”的修改意见》所采纳，最终形成“五四宪法”第87条。[14]
针对“五四宪法”第87条，许崇德教授指出：“1954年宪法第87条规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威，都是公民表达意见或者发表政见的方式。中华人民共和国的国家权力属于人民，人民除了派遣代表通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力这种基本的形式外，人民应该有直接的自由权利对于国家事务发表意见、表明态度。否则的话，假如没有表达意见的政治自由，不能对国家机关提出积极的批评和建议，那么，社会主义民主将无从谈起。所以，宪法第87条的规定是我国的权力属于人民的一种体现。”[15]韩大元教授指出：“宪法第87条的规定是国家权力属于人民原则的具体体现。宪法规定的言论和出版自由指的是我国人民有权对国家和社会各种问题发表自己的意见，提出各种合理化建议，讨论各种问题，特别是在日常生活中有权对国家机关活动提出批评。”[16]可见，许崇德教授和韩大元教授都认为“五四宪法”第87条是源自人民主权理论的政治自由条款。这与制宪者的规范意图相契合。
现行我国宪法第35条言论自由条款继承了“五四宪法”第87条的政治自由属性。针对宪法第35条言论自由条款的性质，许崇德教授指出：“宪法的哪些规定应属于公民的政治权利和自由的范围，这个问题似乎是不容争议的。因为人民法院往往要宣告剥夺某个已被判定为犯罪的公民的政治权利，这个政治权利的内容必定是确定的。不然的话，在执行的时候就会出现困难。政治权利的内容包括：宪法规定的选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，这是普遍认可的观念。”[17]许崇德教授的这一观点极具说服力，一方面，许崇德教授作为宪法修改委员会秘书处的成员深度参与了1982年宪法的制定过程；[18]另一方面，将宪法上的言论自由解释为政治权利是出自全国人大的权威解读，具有高度的民主正当性。早在1979年全国人大制定的《刑法》第54条中就将“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”纳入到可被剥夺的政治权利范围之中，1982年我国宪法施行后，刑法继续沿用这一条款，至今仍具有法律效力。
此外，将宪法第35条解释为政治自由条款，也符合强化对国家公权力民主监督和制约的客观目的。我国宪法将基本权利一章置于国家机构之前，其意在强调基本权利相对于国家权力的优位性。宪法第35条言论自由条款被置于基本权利章的前列，体现了制宪者对于言论自由之民主监督价值的高度重视。言论自由在促成民主生活不可或缺的意见讨论以及监督和制约国家公权力运行方面发挥着无可替代的功能。当前我国公权力监督方面的一个亟待解决的问题是如何“把权力关进制度的笼子里”，而避免“把质疑者和监督者关进笼子里”。在现实生活中，政治性言论的表达往往容易受到严格管制，其中一个重要原因在于对宪法保护的“言论”的性质存在根本性误解。[19]将宪法第35条解释为政治自由条款，把宪法保护的“言论”严格限定于政治表达领域，进而为政治性言论的法律规制设定严格的宪法界限，有助于充分保障公民参与公共事务的讨论，强化对国家公权力的民主监督和制约，这也是“国家一切权力属于人民”的题中之意。
因此，将现行宪法第35条解释为源自人民主权理论的政治自由条款，既符合历史上制宪者的规范意图，也符合强化对国家公权力民主监督和制约的客观目的，是更为妥当的解释方案。
三、我国宪法第41条兼具个体自由与政治自由的双重属性
徐文指出我国宪法第41条不但是言论自由条款，而且是一个以人民主权理论为基础的政治自由条款。其立论依据如下：其一，许崇德教授对“五四宪法”第87条的说明中将“表达意见的政治自由”与“对国家机关提出积极的批评和建议”相提并论，政治表达的实质即在于对政府提出批评、建议，而批评、建议权规定于现行宪法第41条之中；其二，从该条款的句式表达看，它是一个以公共参与而不是个体利益满足为指向的宪法条款，旨在强调批评建议对民主政治的重要意义，体现的是公民对公共事务的关心；其三，该条款仅受自身但书条款的限制，[20]但书条款是一个隐含着绝对保护逻辑的限制条款。政治自由的享有以受到限制为例外。[21]以下逐一分析上述论据。
徐文第一个论据引用许崇德教授对“五四宪法”第87条的说明，意在说明对国家机关提出批评和建议属于政治自由，进而推导出包含批评、建议权的宪法第41条属于政治自由条款。仅就批评、建议权而言，笔者对徐文的论证不持异议。然而，徐文忽视了宪法第41条除规定了批评、建议权之外，还规定了申诉权、控告权、检举权和赔偿请求权。考察宪法第41条中上述六项权利的入宪史可以发现，控告权和赔偿请求权先入宪，之后依次为申诉权、批评权、建议权和检举权。公民的控告权和赔偿请求权源自“五四宪法”第97条。[22]1956年，毛泽东在党的八届二中全会上主张，宪法第97条应考虑增加对控告人不许进行打击报复的内容。[23]1975年的我国宪法第27条吸纳了毛泽东的这一建议，规定：“公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利，任何人不得刁难、阻碍和打击报复。”1978年的我国宪法第55条进一步增加了申诉权，规定：“公民对于任何违法失职的国家机关和企业、事业单位的工作人员，有权向各级国家机关提出控告。公民在权利受到侵害的时候，有权向各级国家机关提出申诉。对这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复。”1982年我国宪法第41条在此基础上修改增加了批评、建议和检举权。针对我国宪法第41条对之前几部宪法近似条文的修改，宪法修改委员会秘书处成员肖蔚云教授指出：“新宪法规定公民对国家机关和国家工作人员有批评、建议、申诉、控告、检举的权利，这是综合了过去几部宪法的规定，又增加了批评、建议、检举的权利，同时增写了‘但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。’”[24]因此，宪法第41条是一个综合性条款。徐文若论证该条为政治自由条款，除应论证批评、建议权的政治自由属性外，还需要论证另外四项权利也属政治自由。此外，如前所述，许崇德教授对“五四宪法”第87条的说明，侧重点在于表明这部宪法第87条规定的言论自由是基于人民主权的政治自由，并且这一政治自由包括“对国家机关提出积极的批评和建议”，意在强调第87条言论自由条款的政治自由属性。
对于上述论据的不足，徐文的第二个论据从文义解释的角度加以补充，认为宪法第41条是一个以公共参与而不是个体利益满足为指向的宪法条款。从文义上分析，对国家机关及国家工作人员的批评权、建议权和检举权确实体现公民的政治参与，但作为个体权利救济权的申诉权、控告权和赔偿请求权，其显然属于以个体利益保护为指向的权利，尽管这些权利的行使在客观上具有强化民主监督的功能。正如有学者分析宪法第41条的六项权利时所指出的，真正属于政治性权利的只有批评权、建议权、检举权，而控告权、申诉权、赔偿请求权，则应该属于获得权利救济的权利，这部分权利跟政治制度无关，相当于请愿权。[25]
徐文的第三个论据认为现行宪法第41条的政治自由条款性质，可以从其仅受自身但书条款的限制中得到进一步证明，因为但书条款是一个隐含着绝对保护逻辑的限制条款。这一论据至少面临如下诘难。
其一，某个宪法条款是否属于政治自由条款，与该条款是否仅受自身但书条款的限制之间没有必然的联系。宪法中基本权利的但书条款是对基本权利的限制，宪法既然侧重于对基本权利的保护而不是限制，宪法权利的但书的条款就不应该太多。[26]在我国宪法文本上，基本权利的但书条款主要有两种表现形式：一种是概括性但书条款，比如宪法第51条对基本权利的概括限制；另一种为具体基本权利条款后面附着但书条款，比如宪法第36条第3款关于宗教信仰自由的但书条款和本文所述宪法第41条第1款的但书条款。[27]某项基本权利条款后面附有但书条款，其说明对于此项权利而言这一但书条款特别重要，但并不能据此推导出该项基本权利的特殊性质。
其二，宪法第41条的但书条款并非蕴含着绝对保护的逻辑，相反，该条但书条款是对公民申诉、控告、检举权的特别限制，是制宪者基于文革教训所作的特殊安排。许崇德教授回忆彭真参与1982年宪法修改工作时指出：“彭真根据‘文化大革命’中许多大字报的内容是假的，特别加上：‘但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害’。”[28]宪法第41条的这一但书条款相对于宪法第51条更为具体，在涉及对公民申诉、控告、检举权的限制方面，具有优先适用性。
其三，从宪法第41条的句式语法上分析，该条的但书条款并不适用于对批评、建议权的限制。宪法第41条在规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”之后，用分号作区隔，随后规定“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这意味着分号之前的批评、建议权并不在但书条款的限制范围内。那么，这是否蕴含着我国宪法对批评、建议权绝对保障的逻辑，对此存在不同解释。[29]
因此，宪法第41条并不完全是以人民主权理论为基础的政治自由条款，而是一个兼具个体自由与政治自由双重属性的复合性条款。
四、宪法第35条与第41条共同构成言论自由宪法保障的规范基础
徐文区分了两种言论自由观，即言论自由的个体自由观和言论自由的政治自由观，[30]并在对探讨两种言论自由观的历史传统和中国宪法学界有关言论自由问题的思考后得出如下结论：其一，个体自由一元观支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考，具体体现就是当前宪法学界一致同意将言论自由宪法保护的探讨建立在宪法第35条的基础上；其二，当前中国宪法学界没有能自觉意识到关系论政治自由和本质论政治自由的区别，[31]给予政治自由观念以适当理论表达，从而将宪法第41条保护的政治自由融入到了宪法第35条之中，把政治自由降低到了个体自由的地位。[32]
针对徐文上述第一个结论，存疑的是：个体自由一元观完全支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考吗？答案是否定的。中国宪法学界以许崇德教授为代表的诸多宪法学者都是从人民主权的角度分析宪法上的言论自由条款的，普遍将宪法第35条解释为保障政治权利和自由的条款。[33]并且，从文义解释角度分析，“言论”的字义涵盖了对国家机关和国家机关工作人员的“批评”、“建议”和“检举”，宪法学界将对言论自由宪法保护的探讨建立在宪法第35条的基础上，既符合制宪者的规范意图，也符合宪法学研究从宪法文本“字义”出发的一般逻辑。
徐文上述第二个结论认为中国宪法学界并没有能自觉意识到关系论政治自由和本质论政治自由的区别，因此将宪法第41条保护的政治自由融入到了宪法第35条之中。对于许崇德教授等将宪法第35条解读为人民主权为基础的政治自由的宪法学者来说，其本身是从本质论政治自由角度理解宪法第35条的言论自由的，因此排除了关系论政治自由的影响。
倘若将宪法第35条理解为保障政治权利和自由的条款，那么接下来面临的问题便是如何在保障政治性言论方面妥当地处理宪法第35条与第41条的关系。对此，宪法学界是否会将宪法第41条保护的政治自由融入到宪法第35条呢？答案是否定的。我国宪法之所以将宪法第35条言论自由条款包含的“对国家机关及国家机关工作人员的批评权、建议权和检举权”明确规定于宪法第41条，其意在“发展我国的社会主义民主，加强人民对国家机关和国家工作人员的监督，改进国家机关的工作，切实保障公民的权利”。[34]当涉及对国家机关及国家机关工作人员的“批评”、“建议”和“检举”，其会同时落入宪法第35条和第41条的规范领域，由此会出现宪法的法条竞合。对于法条竞合的处理，通常适用特别规定优于一般规定的原则。因为宪法第35条言论自由的规范领域涵盖了宪法第41条批评权、建议权和检举权的规范领域，对国家机关和国家机关工作人员的批评权、建议权和检举权的保障优先适用宪法第41条。[35]宪法第35条作为政治言论保障的兜底条款，用以保障那些未能落入宪法第41条规范领域的政治言论。宪法第35条与宪法第41条之间的相互合作构成宪法上言论自由保障的规范基础。
此外，徐文认为政治言论兼具个体自由和政治自由的双重属性，当将政治言论视为一般性政治表达时，它受宪法第35条保护并受第51条限制，将政治言论视为批评建议时它就会受宪法第41条保护并受其自身但书条款限制。同一政治言论会因理解不同而受两个不同宪法条款保护并因此而受到两个截然不同宪法原则的限制。[36]由其引出的问题是：政治言论如何兼具个体自由和政治自由的双重属性呢？按照徐文的观点，个体自由是以个体利益为指向的，倘若是政治言论，其便是以政治生活参与为指向，而不可能同时以个体利益为指向。即使现行这一双重属性能够成立，一般性政治表达受宪法第35条保护，批评权、建议权受第41条保护，也不一定能确定地得出同一政治言论会受两个不同宪法原则限制的结论。正如上文分析所指出，批评权、建议权并不在宪法第41条但书条款的限制之列，那么其在宪法规范体系上便有受宪法第51条限制的可能性。
即使宪法第41条的批评、建议权和其他一般性政治性言论都受宪法第51条的限制，这也并不意味宪法对政治言论的保护强度一定会降低。宪法第51条只是一个基本权利的概括限制条款，我们可以对这一“概括限制条款”的适用范围进行限缩，以此建构一个“基本权利限制的限制”的释义学体系。这一体系可包括两个层次：其一，法律保留原则的确立与类型化；其二，比例原则的引入。[37]在涉及对政治性言论限制的司法审查过程中，可对宪法第51条的适用范围加以严格限缩，比如在政治性言论审查中引入“实际恶意”原则等，[38]以强化对政治言论的宪法保护。
另外，可能有讨论空间的问题便是非政治性言论的宪法保护问题。若从制宪历史上分析，宪法第35条保护的言论属于政治性言论，因此非政治性言论并不包含在这一条款的保障范围内，但若从字义解释的角度分析，非政治性言论在“言论”的字义射程范围之内，将非政治性言论纳入宪法第35条的保障范围具有一定的解释空间。[39]只是，即使将非政治性言论纳入宪法第35条保护范围，其在受保护的强度上显然要弱于处于规范核心领域的政治性言论。
注释:
[1]参见徐会平：《中国宪法学言论自由观反思》，《学术月刊》2016年第4期。
[2]参见［美］索蒂里奥斯·巴伯、詹姆斯·弗莱明：《宪法解释的基本问题》，徐爽、宦盛奎译，北京大学出版社2016年版，第13页。
[3]徐文认为，个体自由是以个体利益的满足和实现为指向的自由，政治自由是一种以政治生活参与为指向的自由。参见前注[1]，徐会平文。
[4]参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第201页。
[5]参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，《环球法律评论》2000年第4期。
[6]参见许崇德：《许崇德全集》（第七卷），中国民主法制出版社2009年版，第2319页。
[7]许崇德：《许崇德全集》（第七卷），中国民主法制出版社2009年版，第2421页。
[8]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第471页。
[9]参见张志铭：《法律解释学》，中国人民大学出版社2015年版，第70页。
[10]参见前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第207-220页。
[11]参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第329-331页。
[12]徐文在探讨宪法第35条性质的过程中区分了条款本身的性质与条款内容的性质，指出“宪法第35条的性质和它所保护言论自由的性质是两个不同的问题”，认为“条款的性质是由其赖以存在的理论基础决定的。”这一论断显然与人们使用“条款”这一语词的日常习惯相违背。因为当我们谈及某条款时，往往所指的就是该条款规定的内容，而不是其他。
[13]韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第250页、第251页、第252页。
[14]“五四宪法”中言论自由条款的设置借鉴了苏联1936年宪法的经验。苏联1936年宪法第125条规定：“为了适合劳动人民的利益和巩固社会主义制度，法律保障苏联公民享有下列各种自由：（一）言论自由；（二）出版自由；（三）集会自由；（四）游行和示威的自由。公民的这些权利的保证是：印刷厂、纸厂、公共场所、街道、邮电和其他一切为实现这些权利所必要的物质条件，都供劳动者和劳动的组织和团体享用。”韩大元：《外国宪法对1954年宪法制定过程的影响》，《比较法研究》2014年第4期。
[15]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第242页。
[16]同前注[13]，韩大元书，第412页。
[17]同前注[8]，许崇德书，第493页。
[18]1980年9月10，第五届全国人民代表大会第三次会议根据中共中央的建议，通过了中华人民共和国宪法修改委员会名单；9月15日宪法修改委员会第一次全体会议决定设立宪法修改委员会秘书处，胡乔木为秘书长；9月17日，秘书处吸收王叔文、肖蔚云、孙立、许崇德为秘书处成员。参见前注[7]，许崇德书，第2271-2272页。
[19]有学者将“言论”区分为“公共言论”与“私人言论”两种类型，认为宪法意义上的言论是指以政治表达为核心的“公共言论”。同时，该学者认为我国当前批评公共事务或官员的言论容易受到严格管制，而贬损他人名誉、隐私等民事法益的言论却被宽容以待，其根本的原因是对言论在不同法律关系中的性质、功能及其规范性含义存在某种根本性误解。参见姜峰：《言论的两种类型及其边界》，《清华法学》2016年第1期。
[20]我国《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”
[21]参见前注[1]，徐会平文。
[22]“五四宪法”第97条规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”
[23]参见前注[7]，许崇德书，第268页。
[24]肖蔚云：《论新宪法的新发展》，山西人民出版社1983年版，第131页。
[25]林来梵：《宪法学讲义》（第二版），法律出版社2015年版，第373页。
[26]马岭：《宪法权利但书与宪法义务》，《当代法学》2009年第3期。
[27]我国《宪法》第36条第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”
[28]许崇德：《彭真与1982年宪法的修改工作》，http://www.zgdsw.org.cn/n/2015/0716/c244516-27316121-3.html，2017年6月10日访问。
[29]参见侯健：《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，《法制与社会发展》2011年第4期。
[30]根据徐文的论述，在言论自由的个体自由观念之下，言论自由被视为一项以个体为指向和依归的自由，对言论自由正当性的辩护以及理论和制度保护的探讨都以个体为中心而展开；言论自由的政治自由观是一种从人民主权角度来看待言论自由的观念。在政治自由的观念中，言论自由是一种以人民主权为指向和依归的自由，其正当性辩护及其理论和制度保护的探讨以人民主权为中心而展开。参见前注[1]，徐会平文。
[31]根据徐文的论述，人民主权与“言论自由是政治自由”之间存在本质联系，而人权意义上的言论自由与民主政治之间仅仅具有经验或者说或然意义上的关联，但我们往往从经验立场出发认可言论自由与民主的关系，从而认为言论自由是政治自由。前者为本质论政治自由，后者为关系论政治自由。参见前注[1]，徐会平文。
[32]参见前注[1]，徐会平文。
[33]持这种观点的较有代表性的学者及其见解主要：胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2016年版，第199-206页；林来梵：《宪法学讲义》（第二版），第371-372页；蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第237页；张千帆主编：《宪法》（第二版），北京大学出版社2012年版，第247-250页；周叶中主编：《宪法》（第四版），高等教育出版社2016年版，第234页；童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》（第二版），上海人民出版社2010年版，第191页；周伟：《宪法基本权利 原理·规范·应用》，法律出版社2006年版，第199页；吴家麟：《宪法学》，群众出版社1985年版，第368页。
[34]肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第368页。
[35]杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期。
[36]参见前注[1]，徐会平文。
[37]张翔：《宪法释义学 原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第147-148页。
[38]石毕凡：《诽谤、舆论监督权与宪法第41条的规范意旨》，《浙江社会科学》2013年第4期。
[39]陈明辉：《言论自由条款仅保障政治言论自由吗》，《政治与法律》2016年第7期。
孟凡壮，华东师范大学师范大学法学院讲师，法学博士。
来源：《政治与法律》2018年第2期。
