摘要:  自2004年“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”以来，我国法院至少在75个行政诉讼判决书中明确使用了“正当程序原则”或“正当程序”或“正当法律程序”作为裁判理由。在审判实践中，法院通过扩充正当程序原则的内涵、模糊正当程序与法定程序的界限、调试正当程序原则的审查强度等方法适用正当程序原则。展望未来，法院应在保障人权与尊重行政权之间寻求合理的平衡，在裁判说理部分通过解释“法定程序”接纳正当程序原则的适用，并且可考虑参照先例。

关键词:  行政审判；正当程序原则；法定程序；参照先例

一、问题的提出

正当程序原则起源于英国古老的自然公正原则，20世纪初逐步被适用于行政机关，其最为核心的要素是避免偏私和听取意见。避免偏私要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出；[1]听取意见至少包括三项具体内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；了解行政机关的论点的根据的权利；为自己辩护的权利。[2]我国法律传统缺少正当程序观念，1989年《行政诉讼法》第54条对“法定程序”予以确认，法律程序逐步受到重视，后来诸多行政立法将正当程序原则具体化为一种法定程序。比如，《行政处罚法》将听证制度引入我国，2008年实施的《湖南行政程序规定》实现了地方行政程序的法典化，2011年实施的《行政强制法》要求行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。2012年实施的《酒泉市行政程序规定（试行）》第5条更是明确规定：“（正当程序原则）行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据、陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”但正当程序原则的法定化并不能满足法院行政审判的需求，有些法院要求行政行为不仅应当遵守“法定程序”，还应当遵循正当程序原则，并且将其明确写入行政诉讼判决书。

自2004年“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”（以下简称“张成银案”）的二审判决首次将“正当程序原则”写入判决书以来，诸多法院纷纷仿效，截止2013年11月22日，笔者从“北大法宝”的“高法公报案例”和“裁判文书精选”中共收集到了75份运用正当程序原则的行政诉讼判决书，法院在这些案件的判决书中明确使用了“正当程序”或“正当程序原则”（以下统称为“正当程序原则”）。[3]

经分析发现，我国法院适用正当程序原则整体上呈现如下基本特征：

（1）适用领域广。通过对75份行政判决书的分析发现，正当程序原则已经在土地、知识产权、社会保障、交通运输、教育、建筑（房屋）、林业、治安、税务等领域的行政案件中得到运用，适用领域较为广泛。

（2）适用地域跨度大。在地域分布上，运用正当程序原则的法院遍及我国中、东、西部地区的多个省份。

（3）适用时间长。从2004年到2013年，法院对于正当程序原则的适用从未间断。其中，2004年到2008年平均每年2个左右，2009年到2012年，平均每年15个。上述特征进一步印证了何海波教授所指出的中国法院在相对局促空间里的能动主义立场。[4]笔者试图从75个判决书文本出发，[5]探究法院在具体运用正当程序原则的过程中采用的基本方法、面临的问题及解决路径。

二、法院适用正当程序原则的基本方法

在缺乏统一的实体法依据的情况下，法院适用正当程序原则难免会遭受质疑。但在审判实践中，法院并没有因此而抛弃对正当程序原则的适用，而是运用多种方法进行了探索。

（一）扩充正当程序原则的内涵

行政法上的正当程序原则的要义体现为行政机关在作出不利行政行为之时，对当事人应当告知、送达或听取意见。75个案件中有60个案件，法院是在这一意义上加以适用的。其余案件中，法院对正当程序原则的理解有所差异：

1.行政机关应当保护当事人对先前行政行为的信赖利益。比如，在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，最高人民法院在判决书中指出：“在周地建城[2000]10号文已经授予益民公司燃气专营权的情况下，按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》。”

2.行政机关对行政相对人的申请，若符合受理的基本条件，就应当受理。比如，在湖北润海房地产开发有限公司与宜昌市规划局履行规划验收法定职责纠纷上诉案中，湖北省宜昌市中级人民法院在判决书中指出：“按照行政法的一般原则和行政行为的正当程序要求，行政机关对行政管理相对人的申请，只要符合受理的基本条件，就应当受理，不得拒绝。”

3.行政机关应在法定期限内作出行政行为。比如，在尚先忠与沈阳市规划和国土资源局规划行政复议纠纷上诉案中，沈阳市中级人民法院在判决书中指出：“市规划局在履行生效判决重作的过程中，直至2004年6月22日方作出复议决定，明显超过法定期限，不符合正当程序原则，但不足以导致撤销该行政复议决定。”

4.当事人在向行政机关寻求救济的过程中，不应承担更为不利的后果。比如，在国家工商行政管理总局商标评审委员会与东风汽车公司商标异议复审行政纠纷上诉案中，北京市高级人民法院在判决书中指出：“商标异议复审程序的设立，在于给不服商标局异议裁定的当事人以后续的救济途径，使其有可能获得比商标局异议裁定内容更为有利的后果，而非使其面临有可能承受更为不利后果的风险，这是正当程序原则的基本要求，故异议复审申请人在寻求救济时所否定的事实不应当成为其遭受不利后果的根据。”

5．行政行为应当在查明事实的情况下作出。比如，在宁夏平罗县会元锰钢厂与宁夏平罗县人民政府土地行政裁决纠纷上诉案中，宁夏回族自治区高级人民法院判决指出：“该处理决定还在没有确定涉案土地四址的情况下认定上诉人和原审第三人的土地面积并以此做为确定四址的依据，违反了行政机关作出具体行政行为时应当遵守正当程序的原则。”

（二）模糊正当程序与法定程序的界限

法院适用正当程序原则的另一种方法便是对正当程序与法定程序的区别予以模糊化处理，违反正当程序原则也即违反法定程序。比如，在侯用芹诉林州市临淇镇人民政府等行政处理决定纠纷案中，一审法院林州市人民法院认为：“原告申请被告对争议事项作出处理，被告应依据正当程序、当事人参与等行政基本原则，遵循对当事人进行权利告知、听取陈述和申辩、说明理由、复议及诉讼救济等行政制度的规定，根据一般处理程序即立案、调查、处理、送达四个阶段，进行有序处理。本案被告在作出处理程序中，未提供相关立案审批材料；未显示当事人参与处理记录；未依法告知复议期限；作出的处理决定无适用法律法规的条款。故被告作出的处理决定违反法定程序，应予撤销。”又如，在林州市人民政府与田天生土地行政处理上诉案中，河南省安阳市中级人民法院在判决中指出：“林州市人民政府作出的土地权属处理决定认定争议土地涉及田天生家老宅、范明银家老宅和村集体土地三部分，但未通知作为土地权利人的村集体单位参加行政程序，剥夺了村集体单位依法享有的知情权、参与权、陈述权，违背了行政程序的正当程序原则，属于程序违法，应予撤销。”

（三）调试对行政行为的审查强度

正当程序原则被适用于审查行政行为的强度呈现一定的层次性，大致可分为三个层次：

1．弱审查，即认定行政行为违反正当程序构成行为瑕疵，但不影响其合法性。比如在易四清诉长沙市芙蓉区人民政府征收决定案中，长沙市中级人民法院在判决中指出：“就被告的征收程序而言，法律虽然还没有明确规定政府征收程序，但只要在征收过程中，依法选定评估机构进行评估，保证并听取了被征收人的陈述和申辩，即遵循了‘正当程序’原则，就应当认定为合法。由于本案属于政府实施征收的第一批案件，被告芙蓉区人民政府在征收程序中未告知相对人申请听证权，也未举行听证，存在的瑕疵显而易见，在程序上还有待进一步完善。但该程序瑕疵不足以否定征收行为的正当合法性，可予支持。”

2．中度审查，即认定违反正当程序原则构成撤销行政行为的理由之一。比如在“冯清兰等诉琼海市人民政府收回土地使用权纠纷案”中，法院认为市政府单方面委托琼海万维房地产评估有限公司进行评估，对于评估结果也未送达原告征询异议，明显违背了正当程序原则，侵害了原告的合法权益，并结合《房地产管理法》和《土地管理法》等相关法律规定撤销了市政府的收地决定。

3．强度审查，即认定违反正当程序原则构成撤销行政行为的决定性理由。如“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”。[6]

（四）借助正当程序原则填补法律漏洞

有的案件中，正当程序原则被用以填补法定程序的漏洞，并以此适用于审查行政行为的合法性。比如在李自龙诉长沙市城市管理综合执法支队岳麓区大队等房屋拆迁行政强制及行政赔偿纠纷案中，湖南省长沙市岳麓区人民法院在判决中指出：“尽管对于要求相对人限期自行拆除违法建筑的告知书和决定书的作出和送达，法律并无明确规定，但行政机关依法行政的主要内容在于‘法无明令即禁止’，要求行政机关的行政行为必须严格在法律规定的范围内行使，在法律没有明确规定的情况下，应当秉承‘正当程序原则’，即应当有告知适用规则、给予足够时间以备陈述和辩护、送达书面通知、告知听证等内容，且应告知相对人享有复议及诉讼的权利救济途径。”

三、法院适用正当程序原则面临的问题

由于我国尚未制定统一的行政程序法，现有法律对行政程序的规定不完善，为保障当事人的合法权益，法院适用正当程序原则审查行政行为具有一定的必要性。但正当程序原则作为法律原则具有抽象性和不确定性，法院在适用过程中也出现了一些问题，体现在如下几个方面：

（一）存在滥用正当程序原则的现象

根据《行政诉讼法》第1条，保护公民、法人和其他组织的合法权益是《行政诉讼法》的首要立法目的，法院运用正当程序原则审查行政行为应当坚守《行政诉讼法》的这一立法目的，重视保障当事人的合法权益。但在个别行政案件中，正当程序原则的运用却完全背离了正当程序原则的这一目的。正当程序原则有时异化为法院借以规制行政相对人、偏袒行政机关的托辞。比如，冯友平与新宁县森林公安局林业行政处罚纠纷上诉案的一审法院新宁县人民法院将正当程序原则加诸于行政相对人之上，要求冯友平依据正当程序原则行事，并借此支持新宁县森林公安局的主张，尽管新宁县森林公安局的行为不符合法定程序。这一对正当程序原则的滥用背离了正当程序原则的基本价值。

（二）适用正当程序原则的理性论辩不足

正如学者所言，“法律解释的过程是一个开放的理性论辩的过程。解释是法官的最终权力，但并非其独断意志的产物。”[7]通过对判决书的分析发现，法院对正当程序原则内涵的扩大性解释具有一定的任意性，缺乏说理。此外，上述案件中，正当程序原则都是在判决书的裁判说理部分被适用作为审查行政行为合法性的依据，而不是被引用作为案件最终的裁判依据。在判决书中，法院往往直接引用《行政诉讼法》第54、61条或《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定作为最终的裁判依据，对于正当程序原则与案件的最终裁判依据之间的关联性并没有予以充分说明。尤其在正当程序原则起到独立决定性影响的案件中，不充分论证正当程序原则与《行政诉讼法》及其司法解释等相关规范之间的关联性，仅依凭法院的能动司法，无疑会削弱裁判的说服力，也难免会让人产生滥用司法权的误解。

（三）借助正当程序原则对行政行为的审查不统一

法院在行政审判中运用正当程序原则审查行政行为合法性时，在审查强度上较难把握，有时存在相似案件不同裁判的情况。比如，在平顶山市儒俊房地产开发有限公司诉平顶山市国土资源局不服土地行政管理行政不作为案中，法院认为，平顶山市国土资源局是否履行行政职责为原告办理《国有土地使用证》应有明确的法定事由，且应通过正当程序完成。被告不及时履行行政义务的理由不能成立，判令平顶山市国土资源局履行行政职责，为原告颁发《国有土地使用证》。而在朱韵彬与桐柏县人民政府及公安局土地纠纷案中，法院指出，桐柏县人民政府对其辖区土地进行行政管理、作出处理决定时应依法按一定程序进行，认定被诉具体行政行为违背了正当程序，驳夺了行政相对人享有的合法权利，并撤销该行政行为。但对于上诉人朱韵彬请求判令桐柏县人民政府履行法定职责为其换发土地使用证之请求，法院认为人民法院不能以司法权代替行政权而判令行政机关为其换发土地使用证。

四、法院适用正当程序原则的未来展望

展望未来，法院应在如下几个方面完善正当程序原则的适用：

（一）在保障当事人合法权益与尊重行政权之间寻求合理的平衡

有的案件中，法官之所以会错误地将正当程序原则理解为是对行政相对人的程序性要求，主要原因在于对正当程序原则缺乏基本了解。对此，应当强化法官对正当程序原则的正确认知。在此基础上，法官应积极探求制定法背后的人权价值，在法律解释过程中依宪解释，[8]主动将宪法有关国家尊重和保障人权的基本精神，通过正当程序原则落实于案件的审理之中。毕竟“法律适用的任务就是践行立法者的真正意图,也就是思想上的服从，而不是字面上的服从法律。”[9]同时，在案件审理中，法官要尊重行政机关对于法律解释的阐述，理性聆听与判断其合理性，以不断调整和反思自己对于法律含义的前理解，最终求得一种反思均衡。[10]尤其在判断是否撤销行政行为之时，反思均衡的思维过程尤为重要。

这要求法官在个案中对于正当程序原则的运用应在规范、事实与政策之间往返与权衡，并不是对所有违反正当程序原则的行政行为都予以撤销。[11]法官应在保障人权与尊重行政权之间寻求合理的平衡。

（二）通过解释“法定程序”接纳正当程序原则的适用

为强化正当程序原则与最终裁判依据之间的逻辑关联，可以通过依宪解释等法律解释的方法从“法定程序”中解释出正当程序原则。法院在适用正当程序原则时应处理好正当程序原则与“法定程序”[12]的关系：

1.若法律、法规和规章对于正当程序原则所要求的基本程序已经予以明确规定，法院直接适用这些法律规范明确规定的程序即可。因为这些法定程序既体现了正当程序原则的基本要求，又具有明确性和可操作性。当然，这并不排斥同时适用正当程序原则，特别是强调违反上述法定程序就是违反正当程序原则，以增强裁判的说服力。此种情况下，法院适用正当程序原则的说理要求较低。

2.若法律、法规和规章规定的行政行为程序达不到正当程序原则的基本要求，即达不到基本的程序正义时，法院可通过适用正当程序原则对该法定程序进行合理解释，使其符合正当程序原则，进而再予以适用。此种情况下，法院需要说明对该法定程序的解释与正当程序原则之间的内在关联。

3.若法律、法规和规章规定的行政行为程序不明确，有多种解释的可能，应当在多种解释方案中，选择最符合正当程序原则要求的解释方案。

4.若法律、法规和规章没有规定行政行为的程序，法院可通过比例原则权衡能否适用正当程序原则。若权衡后应当适用，可将“法定程序”扩大解释为包含正当程序，并深入阐释扩大解释的必要性与正当性。

需要强调的是，法院适用正当程序原则，并不是将正当程序原则直接作为判决的法律依据，而是在判决书的说理部分运用正当程序原则来解释所要适用的法律法规所规定的程序条款，也就是说，最终作为判决的法律依据不是正当程序原则本身，而是通过法律解释活动而包含了正当程序原则的有关法定程序条款等。

（三）可考虑参照先例

虽然我国不是判例法国家，先例对法院不具有强制约束力，但《最高人民法院公报》公布的案例对法院审理类似案件可发挥指导和参考作用，[13]笔者收集的案件中，《最高人民法院公报》2005年第3期公布的“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”对其之后的类似案件的指导作用较为明显。该案中，江苏省高级人民法院认为：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”在2006年5月15日审结的“吴雄飞等与郭子乐行政复议决定纠纷上诉案”中，海南省高级人民法院在判决中援用了近乎相同的判决理由，认为：“虽然行政复议法没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，行政复议时可以采取书面审查的办法，但根据正当法律程序的要求，行政机关可能作出对他人不利的行政决定时，应当听取利害关系人的意见，当事人具有要求听证的权利。但省政府在未听取利害关系人郭子乐的意见的情况下即作出于其不利的行政复议决定，违反正当法律程序。”又如2009年4月15日审结的“杨霞远与滁州市人民政府等土地登记行政复议纠纷上诉案”中，安徽省高级人民法院认为：“在行政复议程序中，滁州市人民政府已知道杨霞远办理了房产转移登记，与申请复议的土地登记行为具有利害关系，但并未通知其作为行政复议的第三人参加行政复议，而直接作出对未参加行政复议的第三人杨霞远不利的决定，致使杨霞远在行政复议程序中无法行使提交证据、进行抗辩的权利，违反了正当程序原则。”法院在适用正当程序原则时参照先例,特别是参照《最高人民法院公报》公布的相关典型案例，有助于推动法律适用的统一性和稳定性，也有助于减轻法院所面临的外在压力，强化判决的正当性。

最后，正如2009年学界对中国行政诉讼状况的一个基本判断：法院的处境相当困难，司法的功能比较有限。[14]这一状况在过去的几年并没有发生实质性的转变。从长远看来，将来制定《行政程序法》时应明确正当程序原则的内涵和效力等问题，为法院适用正当程序原则提供坚实的制定法依据。

注释:

[1]周佑勇：“行政法的正当程序原则”，载《中国社会科学》2004年第4期。

[2]王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第118页。

[3]法院在“张成银案”之前就已在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”、“刘燕文诉北京大学（学位评定委员会）案”、“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”中运用了正当程序原则，但判决书中未明确提及该原则，对此有些学者已有精辟分析，见杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第687—688页；管君“：法槌下的正当程序”，载《行政法学研究》2007年第3期；何海波“：司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期。本文所探讨的是法院在判决书中明确提及正当程序原则的情况。

[4]何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期。

[5]笔者通过北大法宝收集的75份行政诉讼判决书，尽管不能囊括法院运用正当程序原则的所有情况，但从判决书的来源和数量上来看，具有一定的代表性，可以大致勾勒出法院运用正当程序原则的基本情况。

[6]本案对正当程序原则的适用在后文有所论述，此不赘述。

[7]王旭：《行政法解释学研究》，中国法制出版社2010年版，第34页。

[8]上官丕亮：《宪法与生命——生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，第122页。

[9]杨春福：“法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起”，载《现代法学》2009年第6期。

[10]王旭：《行政法解释学研究》，中国法制出版社2010年版，第34、125页。

[11]值得注意的是，根据2013年12月全国人大常委会审议的《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》，具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的，适用确认违法或者无效判决，而不适用撤销判决。这体现了均衡思维的要求，正当程序原则的适用也应参照。

[12]对于“法定程序”应当如何理解，学界观点虽莫衷一是，但一般认为“法定程序”只包括法律、法规和规章规定的程序。参见何海波：“正当程序原则的正当性——一场模拟法庭辩论”，载《政法论坛》2009年第5期。

[13]2010年11月26日最高人民法院《关于案例指导工作的规定》规定：最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布（第6条第2款）。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照（第7条）。

[14]何海波：“司法判决中的正当程序原则”，载《法学研究》2009年第1期。

孟凡壮， 中国人民大学法学院博士研究生。

来源：《行政法学研究》2014年第4期