内容提要：政治以正义为旨归，正义的实现可以感知。实现正义的过程伴随着国家治理从德治向法治的转向。与强调义务的德治不同，法治建立在权利之上，国家通过严密的法律体系实现公民的权利平等。当代中国的国家治理也面临着艰难的多重转型，这种转型体现既体现为从等级政治走向平民政治，也体现为从政治控制转向法律平衡。在转型治理的过程中，其实存在两种法律及其表现形式：作为秩序的、表现为依法管制的法律，作为自由的、表现为依法抗争的法律。因此在治理转型的过程中，法律被用以明确现代治理中的责任和程序；在权利实现的过程中，正是具体的立法、司法和执法使人们感知法律及其背后的正义，从而激发自觉的法律信仰。
关 键 词：治理转型 权利实现 法律感知
从天下到国家，从“东方专制主义”到民主共和制度的创建，中国政治变迁与治理形态完成了重大的转向。从治理工具的角度，中国法律制度日臻完善，这种完善既体现为法律体系的完善，也体现为公民权利的全面捍卫。但要看到的是，中国毕竟经过数千年的宗法政治和专制统治，法治的进步与公众的诉求之间仍然存在一定的差距，因此要实现国家治理的现代转型，还需要明晰的权力边界，并通过权利的生长实现治理的正义。
一、等级政治中的权利清除
中国传统的政治体系遵循严密的等级，由于“有夏服天命”(《尚书·召诰》)，因此正是天命赋予了中国早期政权的神秘主义色彩。“从商代以后，中国已经形成了关于‘天’的概念，‘天’可以授权皇帝进行统治。虽然这很难说是一种法律，但却可用于王朝更迭的合法性解释。”[1]在君主拥有对国家的所有权之后，等级政治的逻辑就开始了。应该看到的是，从西周到秦，中国的等级政治完成了宗法体制到郡县体制的全面转换。这一转换赋予了国家全部政治权力，并在等级政治中遏制了社会权利的发展。
首先，等级政治的权力结构。中国的国家形成有一个转换的过程，在走向传说中的夏王国之后，国家的统治初步结束了“行国”的历史；定居的生活加上农业的发达，使早期的华夏先民能够建立起固定的城邑用以“盛民”，国家以城邑为基础，逐步走上了扩张的道路。同时，由于早期的国家建立在方国联盟之上，因此单一国家的权力凌越必然需要适当的暴力支持。在力量对比中，夏商先后完成了华夏国家形式上的初步控制。当然根据瞿同祖先生的研究，殷商社会是以牧畜为主要职业的氏族社会，但是到了末期，封建社会的基础已经初步出现了。[2]
周朝全面进入封建社会时期，天子通过分封，将政治统治扩大到长江流域。为了实现对幅员辽阔的国家控制，《周礼》明确了不同诸侯国的爵位和权力差异，诸侯则在此基础上继续对本国贵族的分封，从而形成了天子——诸侯——贵族的等级体系。《周礼·考工记》曾这样记载周代的都城制度：“匠人营国，方九里，旁三门，国中九经九纬，经涂九轨，左祖右社，面朝后市、市朝一夫”。又据《考工记·匠人》：“王宫门阿之制五雉，宫隅之制七雉，城隅之制九雉。经涂九轨，环涂七轨，野涂五轨。门阿之制，以为都城之制。宫隅之制，以为诸侯之城制。环涂以为诸侯经涂，野涂以为都经涂。”[3]即使从城市建筑的角度也不难看出，周的统治遵循严密的等级制度，封建政治的权力无须人民的同意，不同政治等级的权力大小来自上级的授予。
其次，父权社会的权利清除。宗法政治的时代也是父权的时代，等级政治的国家治理是家庭治理的扩大，并在封建制度终结之后日益加深。在君主拥有国家的全部产权之后，国家以法律(主要是刑法)确保这一产权的永久性，并对任何觊觎权力的人施以残酷的迫害。同样的逻辑，“对于违反族规及不服仲裁的族人，族长是有惩罚权的。许多宗族中都有法律，有时是成文的……有些家族虽没有条规，但总有些传统的禁忌，凡足以破坏门风，玷污祖宗的行为都是族所不容的。往往触犯刑律的人同时也就是触犯族禁者，国法与家法有时是相合的。”[4]
因此不难看出，在“家国同构”的政治体系中，等级政治依托的是权力的私有，由于排斥了人民的同意，等级政治统治因此伴随着自上而下的国家暴力和道德教化，“法(即‘刑’)的功能主要在于如何制裁违反其等级规范者”[5]，中国政治统治者以法律作为捍卫等级政治的手段，而非古希腊时期的权利捍卫。事实上，在周的分封过程中，民众与疆土一样，可以被有权者随意授予；瞿同祖先生认为，在封建社会中，民众的“权利”不过是大大小小的义务，诸如代耕、献纳、役等，如果一定要说到权利，无非两种：从主人处获得土地的权利，从主人处获得安居乐业的保障的权利，“只求能维持其最低的生活，不被侵害而已，对于主人，无论役作如何繁苦，也只能暗自悲怨，在法律上是没有违抗的权利的。”[6]正是由于权利的清除，西周封建社会的王权到秦专制帝国的皇权有着内在的逻辑，法律作为工具公开宣称政治差距，所谓“昔之能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌者，必先胜其民者也。故胜民之本在制民，若治于金、陶于土也。本不坚，则民如飞鸟禽兽，其孰能制之?民本，法也。故善治者塞民以法，而名地作矣。”[7]
第三，等级治理中的边界泛化。从宗法制到郡县制，在权力私有的背景下，等级治理等同于道德治理，政治统治取决于有权者的个人好恶，这种人格化的道德治理必然与理性相距甚远。从个体的角度，在专制主义的传统中国，由于缺少雅典以来的私有财产的权利捍卫，权利始终没有上升到政治权利，更谈不上正义的分配机制的完善。从当权者的角度，国家治理的顺序是自上而下的亲及子民，对于被统治者来说，国家治理的顺序是自下而上的修齐治平，但是在这样自上而下和自下而上的逻辑中，真正形成政治意见交汇的制度管道非常有限，只是在隋唐科举制度形成之后，寒门子弟才逐步具备了政治上升的通道，并与君主一起维系秦汉以来的集权政治。
随着国家机器的强大，国家治理的层级日益下沉，政治统治者通过严密的官僚机构实现对国家自上而下的全面控制。这种控制既涉及行为，亦关乎思想，“春秋决狱”的争论在于，在行为背后，主观的思想是否可以被用作司法行动的依据；同时，在等级治理中，由于社会的弱小，家庭因此成为国家基本的政治单元。在私权清除的等级政治中，家庭也无法成为个体权利的藏身之处，于是在国家的治理中，国家权力的行使并无边界，政治统治既涉及政权，也关乎道德。当然，随着社会的逐步发育，中国传统政治中一度呈现道统与政统之争，国家以外的政治力量依此对等级政治形成一定的压力，但是到了有清一代，皇帝强行压制了道统，从而实现了社会、文化对权力的皈依，即所谓“朕惟天生圣贤，作君作师，万世道统之传，即万世治统之所系也”。[8]
二、社会转型中的权利虚置
从秦到清，中国的政治变迁几乎多是缺少历史感的制度轮回，在这一国家治理形态中，很少看到制度的进步与法律的涅槃。作为统治者的政治工具，法律尤其是刑法，仍然被作为政治统治的自上而下的暴力依托，在民众与国家之间，法律并不是政治沟通的桥梁。在20世纪初期，中国政治迎来了百年共和之路，中国传统的政治逻辑开始得到扭转，但是在这一国家与社会多重转型的过程中，权利的虚置、权力的滥用仍然深刻影响着现代政治的运作。
首先，转型治理中的权力约束。毋庸讳言，政治统治与公共治理都依赖权力，权力的行使往往以暴力为后盾，也正是由于这样的逻辑，政治学对权力的滥用始终保持高度的警惕。但是“在古代的城市社会中，表现自由的方式并非反对国家，因为那里没有国家，而是参与集体行使权力。不过，一旦我们有了一个与社会不同并支配社会的国家，问题就变了，属于人民的权力只能是一种得自国家的权力。无论我们是否重视个人(即使我们把他贬得毫无价值)，事实仍然是，古代的微型民主并没有遇到公民与国家的关系问题，而现代的巨型民主则相反。希腊人可能本来就是自由的，先有城邦，后有政治。但这并不是我们的情形。城邦被巨型国家取代之后，只有当我们以公民为起点时，只要当国家源于公民时，我们才仍是自由的。”[9]
转型的社会伴随着国家与社会的领域分离，国家与社会的对抗因此成为重要的政治学分析框架。权力往往被认为与国家相联系，秩序于是往往被理解为对国家的依从。在国家的单边治理中，政治于是成为单向度的控制，人们选择服从，不是出于自愿，而是出于对权力的恐惧；但是在国家与社会分离之后，国家就无法简单地使用垄断权力，“权力可以依赖信念、忠诚以及利益，更不用说习惯和冷漠。即使当限制因素明显之时，权力也不必采取暴力的形式。制裁可能运用除身体安全和福利之外的其他价值。”[10]
其次，转型治理中的权利虚置。在西方国家，契约理念深入人心。由于契约关乎每一个体的权利选择，因此，遵守契约成为法律信仰的心理基础。契约是一种古老的法律制度，一般认为，契约法起源于古罗马，来源于同时适用于罗马市民和居住在罗马而无罗马公民权的万民法。但是从《圣经》的记载上看，在上述之前的古以色列那里，已经有了两种意义上的契约思想：第—种思想就是认为《圣经》本身就是一个契约，这就是上帝耶和华与古以色列人的契约；一种是《圣经》记载的人与人之间的财产契约。[11]在1215年，英国《大宪章》奠定了西方宪政的基础，在这一宪章中，确定了封建社会中国王的义务与贵族以及上层市民的权利，从而确立了西方自由主义的传统。在17-19世纪，西方政治理论家普遍认为，国家来自人民的授权，人民通过订立契约的方式授予国家统治权，并拥有监督国家最终的权利。因此，国家权力来自权利的让渡成为西方国家正当性的普遍原则，而宪法，正是契约的具体表现形式。
但是在东方国家，法律展示了完全不同的特征。福山认为，在法治建设方面中国是一个特例。深受中国文化影响的儒家文明是唯一没有派生出宗教法治的地方，原因是中国从未发展出一个被权威精英阶层所广泛接受的、超越祖先崇拜的先验宗教。[12]同时长期以来，在中国的国家体系中，并无权利的充分生长，更谈不上以权利制约国家的政治权力。因此，公众与法律之间是保持距离的，普通民众尽量远离法庭，远离争讼。在社会转型的过程中，由于权利的虚置，权力的傲慢仍不时显露出来，这种傲慢既可能体现为执法者无视法律的边界，更体现为执法者压根无视法律的存在。2016年9月30日，中共山西省屯留县纪委通报批评了一起“案件”，通报指出，2016年9月9日星期五中午，屯留县一中高二年级22名教师在学校放假后，到屯留县某饭店聚餐且饮酒，期间共花费1390元，采取AA制付费。通报指出：“上述问题本不该发生在教书育人的教师身上，该事件中的24人行为给全县教育系统及广大教师抹了黑……”[13]这种被纷纷诟病的通报揭示了一种现象：执法者不是误入治理的误区，而是在权力被垄断时，法治有可能重新沦为道德治理的附庸。
第三，转型治理中的法律异位。应该看到的是，政治发展与社会发展往往并不同步，“世间看起来最相矛盾的，莫过于旧政府赖以发端的原则和社会、文明与贸易承载人类的条件。建立于旧制度之上的政府，是为扩张自己地位而占有权力；建立于新制度之上的政府，则是为了社会的共同利益而行使权力。”[14]作为治理工具的法律，既是传统社会的结果，也是现代政府制度的结果，在法律的内部，于是形成不同的逻辑：作为国家治理的重要工具，国家治理必然伴随着法律的转型，但是这一转型往往包括两个层次的变化：一种是作为政治统治工具的弱化；一种是作为权利捍卫工具的强化。也就是说，在转型治理的过程中，其实存在两种法律及其表现形式：作为秩序的法律（表现为依法管制）；作为自由的法律(表现为依法抗争)。但是从逻辑上看，两种法律形式正是现代治理中的法治精神的体现，当法律不再为有权者所垄断时，当公众能够熟练地使用法律时，法治的时代才刚刚启幕。
罗伯斯庇尔强调：“旨在反对人的自由、安全或财产的一切行为，不管是谁做出的，即使是用法律名义做出的，除了法律规定的情形和方式以外，都是专横的和无效的行为。尊重法律本身就禁止服从这样的行为；如果有人想用暴力来强迫人服从这样的行为，那么也准许别人用暴力予以抵抗……反抗压迫，是其他一切人权和公民权利的结果……当社会成员之一受到压迫，也就是全社会受到压迫。当全社会受到压迫时，也就是社会各个成员受到压迫。”[15]自从改革开放以来，作为中国社会转型和治理转型的重要成果，中国法律体系日益完备，人们日益开始接触法律并掌握了法律，而法律作为双刃剑的功能日益体现出来。
三、治理发展中的法律感知
法律与正义有关，正义是治理发展的起点和归宿；但是，正义的实现又非常具体，“从正义学说史看，不论是柏拉图的各尽其长各得其所的正义论，亚里土多德的人人平等的正义论，托马斯·阿奎那的人人幸福的正义论，康德的人人自由的正义论、还是罗尔斯的正当合理的正义论，它们都是社会生活个人与人的关系，以及人们相互之间权利义务的分配，利益和负担的分摊，社会资源的配置等体制或层面上研究正义问题的。”[16]因此，从法律运作的过程来看，当法律在维护社会正义时，法律必然是具体可感知的。
首先，国家治理的立法感知。在民族国家崛起之后，公共治理作为国家的重要职能，必须依托法律工具。在世界范围内，立法尤其是立宪的政治属性都不容置疑。从立宪角度而言，“革命胜利本身并不能给胜利者当然带来统治的合法性，为此，从革命这种例外状态过渡到秩序状态，现代国家无不采取立宪方式。现代立宪是一种人为的观念建构，共同体无论规模大小，所有人共同参与缔约立宪。政治体的生成来自于这样一次缔约行为，而且不是随便哪一次，而是历史上最初的缔约。”[17]在立法之后，是具体的政治问题。今天的中国国家治理同时面临国家统一、政治制度化、经济市场化和文化多样化的挑战，在不同的领域，法律作为调整权力与权利关系的天平，不同程度地发挥着积极的作用。维护国家的正义性是立法的重要内容，但是对于不同的社会阶层和群体，制定同一部法律可能面临不同的认知距离：例如对于军人来说，维护《反分裂国家法》是迫在眉睫的首要责任；但是对于普通民众来说，关乎国家政治安全的公法可能远不及各地关于“网约车”等私法来的更有切身体会。
因此，作为国家治理的工具，以宪法为代表的法律体系中，必须同时体现为正义的治理。福山相信：“法律的规范性维度指的是人们相信法律是正义的，并愿意遵守这种法律规则，这是法治的关键。最好的法律依靠的不是严酷的惩罚，而是大多数公民的自愿遵从。”[18]在国家治理发展中，立法正在逐渐接近普通的民众，一些法律规范由于引起很大的争议而先后废止，其中影响较大的诸如涉及强制遣送和劳动教养等相关法律规范，这些被先后废止的法律规范本身远离普通民众，但是随着对迁徙、自由等认识逐渐提升以后，人们日益发现，这部法律距离每个人的切身利益并不遥远，“在万不得已的情况下，我们向政治自由寻求保护。我们如何才能得到它呢?归根到底，从梭伦时代到今天，人们孜孜以求的办法就是服从法律而不是服从主子。”[19]当越来越多的学者和民众在人们追溯相关法律规范的合法性时，这些法律规范其实已经失去了其存在的价值。
其次，私权捍卫的司法感知。如果说立法意味着抽象的法律正义尚难感知的话，那么涉及具体权利的司法活动则与民众密切相关。在国家与社会的双重转型中，不同的社会成员分属不同的利益群体，其对于权利的捍卫和法律的认知也必有差距。在西塞罗看来，国家并不抽象，“国家乃是人民的事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法权的一致性和利益的共同性而结合起来的集合体。”[20]卢梭也认为，人们之所以需要统治，是为了权利保护，“事实上，如果不是为了防止受压迫，不是为了保护可以说构成他们生存要素的财产、自由和生命，他们为什么要给自己找出一个统治者呢?而且，在人与人的关系上，一个人所能遭到的最大不幸，就是看到自己受另一个人的任意支配，如果一个人为了保存他仅有的这些东西才需要首领的援助，他却一开始就自愿地放弃了这些仅有的东西而把它们交给一个首领，这岂不是违背常识吗?”[21]
因此，司法活动必须建立在权利的捍卫之上，这种权利既包括民众宏观的向国家的抽象的权利让渡，更包括微观的具体的应得权利。在国家治理转型的时候，与官员贪腐的审判相比，那些关乎普通民众的侵权案件的审判更容易引起人们的关注，在最近一段时期，诸如强拆、环境污染等引发的地方群体性事件乃至背后的司法判决正在激起普遍的社会共振，已经给司法机关带来巨大的社会压力；但是与这种压力相比，司法活动的行为主体还有一个专业素养逐渐提高的过程。1983年5月，最高人民法院江华院长曾质问四川省高级法院：“人民法院目前在重视和使用知识分子方面有没有错误思想?……调些文盲、半文盲来能不能做好司法工作?……四川省高级人民法院有200多人，大学生56人，正在学习法律专业的函授生20人，可是刑庭正副庭长中没有一个大学生。刑庭是我们法院的一个重要庭，庭长没有一个是学法律专业的。你们现在新选的3个院长、副院长中也没有一个大学生。”[22]虽然这一批评已经过去30多年，但是这一批评背后所蕴含的价值判断仍然具有重要意义，因为“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[23]在国家和社会的转型时期，法律如何在国家与社会的双重压力之下，坚持权利的捍卫，回应司法公正的期待，既是法律体系的难题，也是司法活动的难题。
第三，权利发展的执法感知。日益生长的社会诉求和日益扩张的公民权利，都把权利与自由逻辑性地联系起来，而“自由观念并非来自人民权力的学说，而是来自平等权力、即平等参政权的学说。只有‘我们在权力上是平等的’这个说法才能被理解为‘没人有权利命令我’。”[24]在权利生长的过程中，与立法、司法活动更接近民众的，是行政活动。在中国的权力结构中，行政活动分别由中央政府与地方政府分别实施。在世界范围内，行政权扩张已经成为一个普遍政治现象，除中央行政机关外，我国的一些地方行政机关不但拥有执法权，还拥有行政规章的制定权。因此从行政官僚体系来看，行政执法权既分为不同的行政层级即中央行政与地方行政，也分为不同内容的权力行使，如行政决策、行政执行与行政监督。中国行政机关的纵向金字塔权力结构说明，相对于中高级行政官员，正是那些深入社区的警察、城市管理、税务、工商等李普斯基所谓的“街头官僚”，才是与普通公众联系最为密切的群体，正是他们维持社会秩序，捍卫公民权利的行为成为普通民众关注法律、观察法律和思考法律的重要窗口。
“诸如目标、价值、思想意识以及法律和权利等概念之间的联系，在很大程度上取决于制度选择。”[25]在法律体系中，执法者必须依法开展行政活动，从实体和程序上确保行政行为的合法性；行政法也确定了一些行政行为的自主空间，即行政官员可以在合法行政的前提下，对于行政行为的幅度做出自由裁量。我们可以看到，出于对法定权利的信任和对法定权力的认知差异，执法者与执法对象之间的冲突此消彼长；当然，对于不同的群体，这种冲突(如城管与小贩的冲突)既可以解释为日益生长的权利诉求与官员的权力行使的冲突，也可以解释为在特定的制度选择下，自由价值观与秩序价值观的内在冲突。但是对于普通民众来说，在权利无法得到充分伸张的条件下，严格的城管执法往往被解读为法律对弱势群体的驱赶与排斥，因此就难以唤起公众普遍的法律信仰。
四、结论
“卢梭认为，平民是法律的评判者与监护人，而不是法律的制定者与操纵者。”[26]从财产权到自由权，从个体到社会，现代政治必须以正义的实现为基本指向。在公共治理的发展过程中，法律作为正义的捍卫者日益渗透到公众生活中，无论公法还是私法，法律不再是身居庙堂之上的神圣之器，而是可以感知的明晰的身边之物。从公共治理的内容看，在保障国家安全的前提下，现代公共治理起码包括国家治理、社会治理和市场治理等多方面的内容，而所有这些内容都通过具体的立法、司法和执法加以体现。从政治与法律发展的双重逻辑来看，现代政治与现代法律必须形成互证：失去现代政治支持的法律和没有现代法律保障的政治都是难以想象的；而从法律信仰的角度看，任何现代的法律体系只有在充分保障权利之后，法律的正义才能得到普遍的感知和自愿的服从。
