摘要:  “一决定三解释”使得我国检察机关提起行政公益诉讼有了直接的法律依据和基本规则。试点期间试点地区行政公益诉讼改革目标清晰、基本操作规范明确，取得了明显的成效。《行政诉讼法》的第二次修正案初步完成了行政公益诉讼从试点到全面、从授权到法律，进而成为常态的历史性任务，更加坚实了行政公益诉讼的合法性基础，并进一步彰显了其权威性和明确性，但它并没有构建起行政公益诉讼的完整制度。在受案范围、举证责任、诉前程序、协调结案、行政附带民事公益诉讼以及检察机关败诉后的程序等方面仍然有待探讨与完善。积极探讨行政公益诉讼诉前、诉中、诉后全方位的制度建设，是行政法学界当下的重要任务。

关键词:  行政公益诉讼，回顾， 成效，问题，展望

一、引言：行政公益诉讼制度的落地

关于在我国建立行政公益诉讼的探讨由来已久。随着《行政诉讼法》的修改被提上议事日程后，行政公益诉讼更是成为修法的争点之一。2005年12月3日，《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》中明确提出要“研究建立环境民事和行政公诉制度”、“推动环境公益诉讼”。此后的实践中公益诉讼制度有所发展，但始终面临着缺乏法律依据的尴尬局面。2012年新《民事诉讼法》第55条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”从而使民事公益诉讼有了基本的法律规定。尽管在《行政诉讼法》第一次修法前刚刚通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”并首次明确要求，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”《决定》十分明确地提出了探索和构建“公益诉讼”制度的问题。习近平总书记在《决定》的说明第九个问题中，更是全面阐述了公益诉讼制度。但令人遗憾的是2014年11月1日通过的《行政诉讼法》修正案中并无行政公益诉讼的踪影。2015年最高人民检察院在修订版的《关于深化检察改革的意见》(2013—2017年工作规划)中就行政公益诉讼有特别明确提出，要“探索建立健全行政违法行为法律监督制度。建立检察机关在履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为的督促纠正制度。”要“探索对行政违法行为实行法律监督的范围、方式、程序，明确监督的效力，建立行政机关纠正违法行为的反馈机制。”要“探索建立检察机关提起公益诉讼制度。探索提起公益诉讼的条件、适用范围和程序，明确公益诉讼的参加人、案件管辖、举证责任分配。健全督促起诉制度，完善检察建议工作机制。”

近年来，在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域，行政机关违法行使职权或者不作为使国家利益和社会公共利益受到侵害的事件屡屡发生。但由于长期以来我国保护国家利益和社会公共利益的法律制度还很不完备，对行政机关此类违法行政行为缺乏有效的监督方式。为了加强对国家利益和社会公共利益的保护，强化对行政违法行为的监督，建立行政公益诉讼的呼声日渐高涨。十八届四中全会的《决定》中所提及的“公益诉讼制度”虽然包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，但很明显其重点在于行政公益诉讼。因为从切实维护公共利益，实现国家治理体系和治理能力的现代化，加快法治政府建设，推动法治国家的实现等方面看，建立和完善行政公益诉讼制度更具有现实必要性和紧迫性。实际上，在试点之前，行政公益诉讼的实践已经展开了。例如2000年的严正学诉椒江区文体局拒不履行法定职责案、沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案、2001年的施建辉与顾大松诉南京市规划局行政许可违法案、2002年的陈法庆诉杭州市余杭区环保局行政不作为案、2003年的金奎喜诉杭州市规划局行政许可违法案、2009年的中华环保联合会诉贵州省清镇市国土局不依法履行职责案、2013年的慈利市民毛某等人诉县规划局未履行职责案、2014年的贵州省金沙县检察院诉金沙县环保局行政不作为不履行职责案等案件。改革试点前的行政公益诉讼案件，在原告方面既有公民个人和社会组织，也有检察机关。在涉案范围上涵盖了文体领域、国税领域、规划领域、环保领域等不同领域。原告类型的多元化反映了社会对公共利益的关注，涉案领域的广泛反映了我国目前公共利益维护机制的不健全。但试点之前的行政公益诉讼由于缺乏明确的法律规定，多以法院裁定驳回起诉而结案。虽然行政公益诉讼在维护公共利益方面具有不可替代的功能，但试点以前大多数涉案法院的做法也无可厚非。于法有据毕竟是法院的基本准则。一些地方在试点之前已先行探索，陆续出台了相关规定，结合自身特色试行了相应的具体举措。如贵州省，在试点前就以地方性法规及其他规范性文件等形式，探索行政公益诉讼制度的发展范式，对于保护生态环境起到了重要的作用，为在全国范围内推行行政公益诉讼制度的试点工作，提供了有益经验。[1]

正是实践的迫切需要以及四中全会的明确要求，行政公益诉讼的理论探索与实践展开并未因2014年11月1日《行政诉讼法》修正案的通过而停息。令人欣慰的是，新《行政诉讼法》2015年5月1日实施，2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议就通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。次日，最高人民检察院发布了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》。2015年12月16日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十五次会议通过了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》。作为推进试点工作配套制度的一部分，2016年2月22日最高人民法院审判委员会第1679次会议通过了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》。至此，我国检察机关提起行政公益诉讼有了直接的法律依据（即上述的“一《决定》三解释”）和基本规则，行政公益诉讼制度的基本框架落地。虽然目前的制度在受案范围、原告资格、管辖、审理程序以及裁判方式等方面，距完备的行政公益诉讼制度尚有较大的距离，但在通过建立起检察机关提起行政公益诉讼制度，以便充分发挥检察机关的法律监督职能作用，促进依法行政，维护国家利益和社会公共利益方面毕竟迈出了可喜的步伐。

如果说关于公益诉讼的“一《决定》三解释”，使得我国行政公益诉讼因有了直接的法律依据而落地，那么，《行政诉讼法》的第二次修改则使得我国行政公益诉讼而真正生根。就在两年试点工作即将到期的2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，对《行政诉讼法》作出了如下修改，即对原法第二十五条增加一款，作为第四款：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”该修正案自2017年7月1日起施行。虽然此次修改的内容不多，但其意义却非凡。这表明我国行政公益诉讼已从试点区域扩大到全国范围。同时也表明在制度建设上我国的行政诉讼制度更加完善，检察机关的监督职能进一步拓展，从而依法行政的实践，法治政府的步伐又向前大大迈进了一步。当前的主要工作应该是，认真梳理行政公益诉讼试点工作开展以来的具体实践情况，分析和研究试点工作中的具体问题，有效提出解决问题的举措，进而推进相关的理论研究并促进行政公益诉讼制度的进一步完。

二、试点以来行政公益诉讼的特点

自检察机关开展公益诉讼试点以来，截至2017年6月，共办理公益诉讼案件9053件，其中诉前程序案件7903件、提起诉讼案件1150件。起诉案件中，人民法院判决结案437件，全部支持检察机关的诉讼请求。试点地区检察机关严格履行诉前程序，提高保护质效。7903件诉前程序案件中，行政公益诉讼诉前程序案件7676件，行政机关纠正违法或履行职责5162件，占77.14%;民事公益诉讼诉前程序案件227件，检察机关支持起诉28件。据统计,截至2017年6月，试点地区检察机关通过公益诉讼挽回直接经济损失89亿余元。[2]

公益诉讼试点以来，检察机关提起行政公益诉讼的工作开展具有以下明显特点：第一，就案件源来看，行政公益诉讼案件都是检察机关在履行监督职责中发现的，而其中又以检察机关在履行职务犯罪侦查、审查起诉和控告检察职责中发现的案件数量居多。

第二，就案件的监督对象来看，行政机关的行政不作为占相比较大。例如，2015年12月16日，山东省庆云县人民检察院因县环保部门不依法履行职责，依法向庆云县法院提起行政公益诉讼。这是全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点工作后全国首例行政公益诉讼案件。再如，2014年11月至12月间，延边恒盛建材有限公司用翻斗车从延边国电龙华公司将近1.3万吨粉煤灰擅自倾倒在小营镇东光村九组集体所有的林地内。延边恒盛建材有限公司缴纳罚款后，未履行粉煤灰的移除义务，延吉市环境保护局未再督促该公司履行行政处罚决定，也未在法定期限内申请人民法院强制执行。2016年3月24日，延吉市人民检察院向延吉市环保局发出了检察建议，督促其立即采取有效措施，依法确保延吉市小营镇东光村南山沟处限期恢复原状。虽然延吉市环境保护局督促延边恒盛建材有限公司清运了部分粉煤灰，但仍有大部分粉煤灰堆放在原处，生态环境破坏仍处于持续状态。鉴于此，为保护生态环境，维护国家和社会公共利益，吉林省延吉市人民检察院因延吉市环境保护局怠于履行职责，依法向延吉市人民法院提起行政公益诉讼。2002年至2011年，辉南县20户村民未经批准，违法在集体林地（天然林林地）内建设住宅、养殖棚及种植玉米。辉南县林业局于2008年、2009年虽然对部分违法侵占林地人员进行了罚款及限期还林或恢复林地的行政处罚，但违法人员缴纳罚款后，并未履行恢复林地的义务，辉南县林业局也未采取进一步措施，导致被侵占的林地至今未得到恢复。2016年3月31日，辉南县人民检察院向林业局发出检察建议，建议该局依法履行职责，确保被违法侵占的林地限期恢复植被。在一个月的整改期限届满后，辉南县林业局仍未依法正确履行监管职责，致使被违法侵占的林地一直被非法占用，国家和社会公共利益持续处于受侵害状态。为了保护森林资源，维护国家和社会公共利益，吉林省通化市辉南县人民检察院因辉南县林业局怠于履行职责，依法向辉南县人民法院提起行政公益诉讼。[3]

第三，就案件所保护的公益领域来看，这些案件主要集中在生态环境与资源保护、国有资产保护和国有土地使用权出让等领域。其中又以生态环境与资源保护领域为主。例如，山东省庆云县检察院诉庆云县环保局不依法履行职责案、贵州省锦屏县检察院诉锦屏县环保局不依法履行监管职责案、福建省清流县检察院诉清流县环保局不依法履行职责案、安徽淮上区检察院诉蚌埠市国土局怠于履行土地监管职责案、江苏省吴江区检察院诉吴江区国土局不依法正确履行职责案、陕西省凤翔县检察院诉宝鸡市环保局凤翔分局不依法履行职责案等。

第四，就提起行政公益诉讼的主体看，主要是基层人民检察院，被监督的主体也主要是县级人民政府的工作部门。例如，上述第三点中的案例以及吉林省白山市检察院诉江源区卫生和计划生育局不依法履职案等。

第五，诉前程序办结占比高。最高检的《试点办法》第四十条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”公益诉讼试点期间，绝大部分的国家利益和社会公共利益是通过诉前程序得到有效保护的，只有极个别案例是通过诉讼程序得到有效保护的。截至2017年6月通过诉前程序，75%以上的行政机关主动纠正了行政违法行为，充分发挥了诉前程序及时解决问题、有效节约司法资源的优势。检察机关向法院提起行政公益诉讼的案件占比比较小，这表明，在行政诉讼案件中，诉前程序是办结行政公益诉讼案件的主要方式。绝大多数行政机关在接到检察机关的检察建议后，都能按期履行法定职责或者纠正违法行为，诉前程序起到有效的监督作用。这也充分说明了“一决定三解释”在涉及该问题时制度设计的合理性。

但也必须强调的是，行政公益诉讼中法院作出判决的案例虽然少，但是效果却很好。2016年1月13日，贵州省福泉市法院开庭审理贵州省锦屏县检察院诉该县环境保护局怠于履行职责行政公益诉讼一案，并当庭作出一审判决，支持了检察机关的诉讼请求，确认锦屏县环境保护局对鸿发石材公司、雄军石材公司等企业污染环境怠于履行监管职责的行为违法。该案于2015年12月18日提起诉讼。这是检察机关提起行政公益诉讼试点后全国首例正式判决的案件。[4]

第六、行政附带民事公益诉讼已经付诸实践

2016年3月1日，白山市人民检察院在严格落实诉前程序后，依法以公益诉讼人的身份对白山市江源区卫生和计划生育局与白山市江源区中医院提起行政附带民事公益诉讼。[5]这是检察机关提起公益诉讼试点以来全国首例、也是迄今为止唯一一例行政附带民事公益诉讼案件。该案的发生为行政公益诉讼制度提出了新的课题。

第七、行政公益诉讼的前期程序较复杂。与一般行政诉讼的起诉程序不同的是，试点期间行政公益诉讼的前期程序显得较为复杂。根据“一决定三解释”的规定，检察机关提起行政公益诉讼有较为复杂的程序限制。检察机关在履职过程中发现案件线索后，首先报请检察长批准决定立案，再到案件管理部门登记，检察院决定立案的行政公益诉讼案件，应当制作《立案决定书》。决定开始调查有关情况以取得相关证据，制作审查终结报告，还要经集体讨论形成处理意见，经民事行政检察部门负责人提出审核意见后报检察长批准。检察长认为必要时还得提请检察委员会讨论决定。这一系列程序完成后，还不能立即向法院提起诉讼，还要先向涉案的行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或依法履行法定职责。只有当其拒不采纳检察建议时，才可以提起诉讼。但必须注意的是，提起诉讼之前还有一个重要的程序，即检察院拟决定向人民法院提起公益诉讼的，应当层报最高人民检察院审查批准。

此外，试点以来的实践还显示，在试点工作的推进方式上，高检院和上级检察院以行政化手段施行的各项推动措施发挥了积极作用。在试点工作的效果方面，不同试点地区存在较大差异，但有一点是共同的，即最终效果都有赖于与其他部门的良好沟通协调，以及不同检察职能之间的良性互动。试点以来的实践表明，行政公益诉讼在总体上呈现出积极发展的趋势。

有学者将改革试点前后的行政公益诉讼案件进行对比分析，发现两个时期行政公益诉讼的相同点主要在于被告行政机关大多因不作为，怠于履行职责被诉。而不同点集中在：第一，原告范围由宽到窄，试点前行政公益诉讼原告种类多元，试点后则由检察机关一枝独秀；第二，行政公益诉讼涉案领域由广到狭，由改革试点前的较为广泛到改革试点中的案件集中在环保领域；第三，判决结果上出现了新变化，由试点前法院多以驳回起诉的方式结案到试点中判决结果开始出现被告败诉的情形。基于对比分析，该学者进一步认为，改革试点前后案例所呈现之特点的变化，表征着行政公益诉讼制度的新发展。[6]笔者认为，这一被称为“新发展”的变化值得在进一步完善行政公益诉讼制度时引起注意。否则，未来的行政公益诉讼制度将会倒退。值得欣慰的是，《行政诉讼法》的第二次修改扩大了行政公益诉讼的范围。

三、行政公益诉讼试点以来取得的成效

检察机关提起行政公益诉讼，不仅进一步有效发挥了检察机关作为国家法律监督机关的职能，而且大大释放了行政诉讼制度的能量，积极拓展了对行政机关违法行为司法监督的空间，开拓了司法维护国家利益和公共利益的领域,开辟了司法维护国家利益和社会公共利益的中国式道路。检察机关提起公益诉讼试点以来，全国试点地区的检察机关严格按照试点方案，紧紧抓住国家和社会公共利益这个核心展开相关工作，试点工作进展总体顺利进行并取得了积极成效。

（一）拓展了检察机关法律监督的职能

《宪法》以及《人民检察院组织法》明确赋予检察机关的法律监督职能。但实践中检察机关法律监督的范围因其方式的有限而显得十分狭小。在行政公益诉讼落地之前，检察机关对行政权的主动、直接监督捉襟见肘。主要停留在以抗诉以及检察建议形式纠正行政机关违法行使职权或不作为，即《行政诉讼法》第九十三条的规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。……”。这种在诉讼末端的监督，显然并不能充分发挥检察机关对行政权的监督职能。检察机关提起行政公益诉讼权的获得，将检察机关对行政权的监督又向前大大延伸了一步。这无疑大大地拓展了检察机关法律监督的职能。

（二）填补了行政公益诉讼缺位的诉讼主体

由于检察机关行政公益诉讼主体地位的明确，在行政机关不履行法定职责或者违法行使职权，而又没有适格主体起诉的情况下，检察机关直接向人民法院提起行政公益诉讼，这在很大程度上改变了国家利益和社会公共利益遭受损害时无人诉、无法诉的现象。从理论上讲,行政权力的运行应当以维护和增进国家利益和社会公共利益为价值取向和实践目标。但是实践中，一些行政机关违法行使职权或者不作为，则是大大损害了国家利益和社会公共利益。近几年来由于一些人发展理念上的错位，有些行政机关在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等重要领域违法行为或者行政不作为，造成国家利益和社会公共利益受到侵害的案件时有发生。根据传统的原告适格理论，提起行政诉讼的原告只能是与行政行为有法律上直接利害关系的当事人。这就使得许多损害国家利益和社会公共利益的行政行为，由于没有特定的受害人而被排除在行政诉讼的审查范围之外，进而导致遭受损害的国家利益和社会公共利益得不到充分、有效的维护，由此引发的社会矛盾、纠纷也得不到及时、有效的化解。

试点工作的实践表明，检察机关提起行政公益诉讼弥补了行政公益诉讼主体的缺位，强化了对国家利益和社会公共利益的维护。例如贵州省锦屏县检察院对县环保局怠于履行监管职责提起行政公益诉讼，法院判决确认县环保局行为违法。县政府认真整改，责令相关污染企业停业整顿，并对全县非煤矿山进行集中整治。县委县政府还召开全县领导干部大会，重播该案庭审录像，要求领导干部切实提升依法行政和环境保护意识。湖北省十堰市郧阳区检察院诉区林业局怠于履行职责一案中，林业局局长在做法庭最后陈述时，当庭鞠躬道歉并郑重承诺：决心做一个播种绿色的种树人，做一个守护绿色的忠诚卫士，带领林业系统在履职尽责和依法行政的基础上能带头践行“郧阳担当”“以补往日之过，以立他日之功”。福建省清流县检察院诉县环保局怠于履行职责案一审判决生效后，省政府发文指出，该案在全省乃至全国都有典型的示范意义，建议由环境保护督察办公室在环保系统内通报，吸取教训；并采纳检察机关跟进监督建议，要求省环境保护督察办公室开展环境专项督察，对各地相关部门不积极落实环保法律法规等行政不作为加强督察，督促相关部门予以整改，严肃问责。[7]最有代表性案例是，安徽省蚌埠市淮上区人民检察院对蚌埠市国土资源局怠于履行职责提起的行政公益诉讼案件。检察机关提起诉讼后，国土资源部、安徽省国土资源厅和蚌埠市委市政府高度重视，派专人进行督办，蚌埠市国土资源局会同当地基层政府24小时驻点办公，督促毁损耕地的违法生产企业采用轮班施工的方式对受损耕地进行复垦，经专家组验收，具备耕作条件的受损耕地得到恢复，使公共利益得到有效的保护。最后检察机关作了撤诉处理。[8]检察机关提起行政公益诉讼制度,不仅有利于更好地保护国家利益和社会公共利益,而且有利于健全公益保障法律制度。

（三）促进了行政机关自制功能的发挥

行政公益诉讼制度的产生本身就大大激发了行政机关自制功能的发挥，而一旦行政机关出现违法作为或者行政不作为的情形，检察机关又可以通过诉前程序，促使行政机关纠正其违法作为或者依法作为。试点以来的实践表明，特别是诉前程序在促进行政机关发挥其自制功能方面的效果十分显著。至2016年9月，试点地区检察机关办理的1668件诉前程序案件中，行政公益诉前程序案件1591件,有关行政机关回复意见1348件，其中尚未到一个月回复期的就有243件，行政机关纠正违法或履行职1214件。[9]诉前程序的分流功效之所以能够有效发挥，除了得益于检察机关作为公益诉讼人所具有的独特优势地位外，亦与行政机关在利益衡量后所作出相对最优选择有关。以检察院提起行政公益诉讼的方式来监督制衡行政机关可能的滥用权力或怠于履职等行为，成本较高且耗时较长。诉讼不仅仅消耗司法资源，同时也会对行政机关的人财物力造成损耗。若能在启动诉讼程序，动用司法资源之前即可及时纠正行政机关的违法行为，则无需再以提起诉讼的方式耗费人财物力资源。诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐方面确有不可替代之功效。[10]

行政公益诉讼促进行政机关发挥其自制功能，无疑助推了法治政府建设。检察机关对在履行职责中发现的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家利益和社会公共利益遭受侵害或者有侵害危险的案件，及时提出检察建议；行政机关拒不纠正违法或不履行职责的，检察机关提起公益诉讼，通过人民法院裁判促使行政机关纠正违法行为，极大地推动了行政机关依法行政，大大加深了法治政府建设进程。

（五）促进了行政诉讼制度的完善

行政公益诉讼已经成为许多国家和地区行政诉讼制度的重要内容，甚至在很大程度上成为衡量一国或地区行政诉讼制度完善程度的重要标志。在试点期间，我国以检察机关为原告的行政公益诉讼制度，虽然在制度依据、受案范围等方面尚有不足，但毕竟在一定程度上弥补了行政诉讼制度的一大缺憾，推动维护国家利益和社会公共利益的行政法律制度体系的进一步完善。2017年5月23日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议，审议通过《关于检察机关提起公益诉讼试点情况和下一步工作建议的报告》。会议指出，试点检察机关在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域，办理了一大批公益诉讼案件，积累了丰富的案件样本，制度设计得到充分检验，正式建立检察机关提起公益诉讼制度的时机已经成熟；要在总结试点工作的基础上，为检察机关提起公益诉讼提供法律保障。会上，曹建明检察长指出，实践充分证明，党的十八届四中全会部署‘探索建立检察机关提起公益诉讼制度’是完全正确的，这一制度设计也是切实可行的，对于全面依法治国特别是推进法治政府建设、完善中国特色社会主义司法制度具有重大意义。[11]正是试点期间行政公益诉讼在实践中所取得的明显成效，直接促进了《行政诉讼法》在距第一次修改仅仅两年多的时间内再次修改，[12]从而在严格意义的法律层面上设定了行政公益诉讼制度，并使得行政公益诉讼制度从部分地区的试点走向了全国范围。以立法形式正式确立检察机关提起公益诉讼制度，这不仅对于加强国家利益和社会公共利益保护、促进法治政府建设具有重要现实意义，而且对于健全检察监督体系、强化法律监督职能、发展完善中国特色社会主义司法制度具有深远历史意义。

四、现行行政公益诉讼存在的主要问题及其完善

十八届四中全会提出要“强化对行政权力的制约和监督”，“努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效”。习近平总书记在关于四中全会《决定》的说明中特别强调指出:“在现实生活中，对一些行政机关违法行使职权或者不作为造成对国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险的案件，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼，导致违法行政行为缺乏有效司法监督，不利于促进依法行政、严格执法，加强对公共利益的保护。由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。”检察机关作为我国宪法所规定的法律监督机关，在法律地位、调查取证以及监督判决执行等方面具有天然的优势。“开展公益诉讼（特别是行政公益诉讼），不但会成为检察业务新的增长点，而且还可能会成为人民检察院转型的关键。”[13]行政公益诉讼的全面推行，不管是为检察院带来新的增长点，还是促进检察院的转型，首要的是行政公益诉讼制度本身要逐步健全。从试点到《行政诉讼法》的修改，并不意味着检察机关提起行政公益诉讼的制度已经很完善了，《行政诉讼法》第二次修正案对行政公益诉讼只作了原则性的规定。2017年4月12日,最高人民检察院召开全国人大代表议案建议和全国政协提案交办会,在承办的204件议案、建议和提案中,公益诉讼类约占15.7%,对全面推开公益诉讼、如何做好改革的顶层设计、推动完善公益诉讼立法、深入推进公益诉讼制度建设提出了有价值的意见和建议。公益诉讼改革成为2017年代表、委员高度关注的热点。[14]虽然修改后的《行政诉讼法》明确了行政公益诉讼案件的范围;明确了行政公益诉讼案件中，检察机关以“公益诉讼人”的原告身份提起诉讼。原试点方案也明确了行政公益诉讼的诉前程序、提起诉讼的条件和诉讼请求等主要问题。但目前以《行政诉讼法》和试点方案为基础的行政公益诉讼基本制度，在诉讼管辖、诉讼程序、举证规则等方面仍然有待于进一步完善。与此相关，如何定位检察机关的主体地位、如何认定行政不作为、如何定位诉前程序等更为基本的问题也有待于进一步探讨。

（一）行政公益诉讼的原告资格

试点之前的行政公益诉讼原告呈现出明显的二元化特征。根据试点方案，行政公益诉讼只能由检察机关提起。《行政诉讼法》第二次修正案也确立了该模式。行政公益诉讼的原告资格问题，历来有一元论和二元论之争。所谓一元论，即只赋予特定国家机关（在我国即指检察机关）行政公益诉讼原告资格。所谓二元论，是指既赋予特定国家机关行政公益诉讼原告资格，同时也赋予公民、法人或者其他组织行政公益诉讼原告资格。虽然“与其他诉讼主体相比，检察机关作为国家法律监督机关，不牵涉地方和部门利益，适合代表国家和社会公共利益提起诉讼；检察机关拥有法定的调查权，有利于调查取证和解决举证困难问题；检察机关能够从大局出发，审慎地行使公益诉权，避免影响到正常的行政秩序；检察机关具有专业法律监督队伍，能够高效、准确地配合人民法院进行诉讼，可以大幅度降低司法成本。”[15]但是，就充分发挥社会主体维护国家利益和社会公共利益的作用而言，行政公益诉讼原告资格的一元性显然是不够的。笔者认为，从行政法治的发展趋势看，行政公益诉讼原告资格的二元论是最终的理想状态。

有一点值得注意的是，作为宪法所确立的法律监督机关，检察机关参加行政公益诉讼，主要还是基于其法律监督机关的身份，通过对行政机关的依法监督，来维护国家利益和公社会共利益。这突出地表现在行政公益诉讼中的诉前程序中。当然，检察机关作为宪法规定的法律监督机关，在行政公益诉讼中对法院的审判活动也要予以监督。因此，检察机关作为行政公益诉讼的原告，与公民、法人或者其他组织的原告的地位又存在很大的区别。在二元化体制下，如何处理各主体之间的关系以及必然涉及到的具体程序等问题，是值得进一步研究的课题。

（二）行政公益诉讼的受案范围

试点方案中规定的行政公益诉讼的受案范围是，人民检察院履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为。从文本规定上看，试点方案采用了列举的方式，规定了几类典型的属于行政公益诉讼受案范围的案件。对此，有学者认为，从行政法法理来看，这种列举式的规定不应当被视为排他性的，对公共利益造成侵害的违法行政行为，都应当属于行政公益诉讼的受案范围。但是，对于一种尚处在探索阶段的制度而言，由特别法来限制受案范围也是当下较为合理的一种选择。[16]《行政诉讼法》修正案的行政公益诉讼受案范围的规定是，人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为。与试点方案关于行政公益诉讼受案的规定相比，修正案增加了食品药品安全领域。长期以来我国的食品药品安全领域的问题比较突出，社会反响也较大。这与负有食品药品安全监管职责的行政机关不作为、乱作为有较大关系。实践证明，仅仅通过提起民事公益诉讼的途径，尚不能有效解决食品药品安全问题。因此，《行政诉讼法》修正案将食品药品领域纳入行政公益诉讼的受案范围，是加强该领域司法监督的实践需要。

需要指出的是，在试点方案和《行政诉讼法》修正案中，对行政公益诉讼案件受案范围的规定，在列举事项的最后都用了一个“等”字作为兜底条款。从试点期间的实践看，行政公益诉讼的重点是对生态环境和资源保护领域的案件提起行政公益诉讼,其他所列事项基本未发挥作用，“等”字更未发挥其现实作用。但是，这一开放式的立法模式，无论就科学立法，还是行政公益诉讼本身的发展趋势而言，都是极为可取的。随着行政公益诉讼制度的发展与完善，行政公益诉讼受案范围中的“等”字将会日益显示出应有的意义。[17]笔者比较赞同用特别法的规定来逐步释放“等”字的意义，既可以防止“等”字的虚化，又可以防止行政公益诉讼受案范围的无序扩张。

（三）行政公益诉讼中的举证责任

传统的行政法理论认为，在“民告官”的诉讼构造中，行政机关相对于普通民众而言，在证据收集能力及信息获取能力等方面都有着私人主体所难以企及的巨大优势。所以不同于民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任分配方式，在行政诉讼中采用的是“举证责任倒置”原则。那么问题来了，对于行政公益诉讼这种“官告官”的新型诉讼模式，是继续沿用传统理论来进行构建，还是应重新审视传统举证责任理论，进行新的理论创设？在这一问题上，有实务界专家指出，“公益诉讼人”这个新的身份定位与传统行政诉讼中的原告相比，既有相同之处，亦有本质区别。检察机关在证明起诉符合法定条件这一点上与传统的行政诉讼原告所负有的举证责任无异，而区别则主要在于其应承担起证明行政机关对公共利益造成损害事实的举证责任。而这一责任并非要求检察机关承担完全意义上的证明责任，依照最高检《试点办法》第四十四条的规定，其只需提交“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”即可。[18]

举证责任分配是行政公益诉讼中的难点之一。试点中检察机关承担了行政公益诉讼的主要举证责任，甚至成为检察机关的不能承受之重。“检察机关负担大量的举证责任，从一方面来看，可以保证以确凿、充分的证据支持自己的诉讼请求，在试点阶段谨慎、妥当地处理好每一起行政公益诉讼案件，但从另一方面来看，如此之重的举证负担又是检察机关所无法承受的。”[19]关于行政公益诉讼中举证责任分配，学界有不同观点。有学者认为，“在行政公益诉讼案件中，行政机关取证时更具有专业性与便利性，且行政机关应当证明行政行为的合法性。因此，行政公益诉讼案件中应实行一般行政诉讼中的举证责任倒置规制。”[20]有学者则认为，“检察机关具有法律专业人才和专业优势，举证能力较强，由检察机关在原则上承担举证责任是合理的。行政行为具有公定力，检察机关必须有足够证据才能对其提出挑战，否则不利于行政秩序的稳定。此外，由检察机关举证还有利于防止检察机关滥用行政公益诉讼权。”[21]有学者认为，应当对作为类和不作为类行政公益诉讼案件的举证责任进行区分，“在作为类的行政公益诉讼中，由被告承担举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；在不作为类行政公益诉讼中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的，以及原告因正当理由不能提供证据的除外。”[22]这种分类举证的观点实际上与一般行政诉讼中的举证责任并无本质区别。最高检的《试点办法》第四十五条对行政公益诉讼中检察机关的举证责任作了原则性规定：“人民检察院提起行政公益诉讼，对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件;(二)人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的事实;(三)其他应当由人民检察院承担举证责任的事项。”

在行政公益诉讼中，对国家利益和社会公共利益受到侵害的举证责任应当由检察机关承担，至于该侵害是否由被告的违法行使职权或者不作为引起的，则由被告承担举证责任。这也是行政诉讼举证责任的基本要求。在试点实践中，检察机关反映较多的是在行政公益诉讼中检察机关举证责任过重。实际上，行政公益诉讼中，要区分检察机关举证责任重与承担举证责任难。对于该举证的事项，检察机关不能以难为借口而有丝毫的减轻。对于举证难则要寻找原因进而通过建立起完善的机制予以解决。检察机关作为公益诉讼人，为调查收集行政机关行政行为违法或者不作为，应享有和实施相应的调查权。最高检《试点办法》第三十三条规定了行政公益诉讼中检察机关的调查取证权。但还应当在明确检察机关调查取证法律责任的同时，增强其保障措施，以便强化检察机关的调查取证权。由于行政公益诉讼所涉案件的技术性和科学性一般都比较强，检察机关作为原告有时会出现难以应付的情形，此时，可以引进专家辅助人制度。[23]在具体的诉前办案程序方面，应格外注意对检察机关调查取证环节权力行使的控制。其在行政公益诉讼中所享有的调查取证权并不同于刑事诉讼，不应在调查取证过程中固守旧有思维，混用其在刑事侦查中所惯常使用的侦查措施和手段。为了最大限度地避免检察机关滥用权力，应在办案过程中加大对民事行政检察部门权力行使问题的监督力度，严格落实最高检《试点办法》第三十三条中关于“调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施”等相关规定。

总体而言，行政公益诉讼中的举证责任分配与一般行政诉讼并没有质的区分，但也具有其自身的特殊性。正如有学者所指出的，“检察机关提起公益诉讼，并不改变行政机关在诉讼中的举证责任。但由于检察机关本身掌握了公共利益受到侵害的证据，而且也有一定调查核实权力和证明能力，因此，检察机关在公益诉讼中，通常会积极承担推进说明的证明责任。”[24]而与被告来讲，“在行政公益诉讼中，检察机关具有更强的抗辩能力，因此应当加重被告的举证责任，从而更好地证明行政行为的合法性，以达到更好地维护公共利益之目的。”[25]因此，《行政诉讼法》第四十九条关于起诉条件以及第三十四条关于举证责任的规定原则上当然适用于行政公益诉讼。与一般行政诉讼不同的是，检察机关应当证明在提起诉讼之前，经过诉前程序提出了检察建议，但被告仍然不纠正其违法行为或者仍然不作为的事实。当然由于在行政公益诉讼中检察机关积极承担了推进说明的证明责任，使得被告在事实上更加重了举证责任。

（五）行政公益诉讼中的诉前程序

对行政公益诉讼的程序要有一个全面而又正确的理解。不能认为只有经由了起诉之后才是行政公益诉讼程序的开始。诉前程序本身就是行政公益诉讼中的一个程序环节。这无论在试点方案，还是在《行政诉讼法》修正案都清楚地作了规定。检察机关提起行政公益诉讼之前，应当先向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正行政违法行为或依法履行职责。把诉前程序置于与提起诉讼同等重要的地位，既体现了检察机关对“穷尽救济原则”的尊重，又体现了司法对行政机关在自行领域决定权的尊重，既能尽可能释放行政机关自我纠错机制的效能，又能缓解提起诉讼的压力，降低司法运行成本。而提起行政公益诉讼的后续程序，又在很大程度上使得诉前程序的检察建议有了“牙齿”。从试点实践来看绝大多数案件在诉前程序中就解决了问题，达到了诉讼目的。

但是，就制度完善角度而言，如何充分发挥检察建议的效用，加强检察建议与提起诉讼的有效衔接，行政公益诉讼中的诉前程序尚需要进一步完善。目前诉前程序中的问题主要表现在，诉前的检察建议刚性不足；行政机关履行检察建议的期限未定、回复不具体；行政机关不履行检察建议后检察机关提起诉讼的时间不确定等。由于检察建议就其本质而言乃是一种程序性行为,对行政机关并不具有直接的强制力，检察机关也不能直接变更或撤销其认为违法的行政行为,也不能要求行政机关直接作出某种行政行为。它只能对行政机关重新考量其行为起到警示作用。试点工作开展前的实践中，检察建议的刚性不足是制度性的普遍问题。一些行政机关对于检察机关提出的检察建议，仅作书面回复，其实并没有实质的行政行为。例如沅陵县检察院向沅陵县国土局针对沅陵县官庄镇黄壤坪九校非法占地扩建运动场一案发出检察建议,沅陵县国土局的回复如下:“你院于2015年11月25日向我局发出检察建议,要求我局立即向沅陵县官庄镇黄壤坪九校非法占地扩建运动场一案向沅陵县人民法院申请强制执行,现我局经组织相关承办人研究讨论后,已依法将该案作出处罚。”国土局是如何处罚违法者的，具体又采取了哪些有效措施的，则只字不提。这样的回复显然只是应付检察机关而已。[26]还有一些行政机关对检察建议甚至不予回复，从而使得检察监督的效果微乎其微。而有了提起行政公益诉讼的后续行为作为监督保障，检察建议的效力将会明显提升。这就要求检察建议中要明确告知行政机关不履行检察建议将要遭受的诉讼后果。如果在检察建议明确要求的期限内，行政机关拒不纠正违法行为或不履行法定职责，使得国家利益和社会公共利益仍处于被侵害状态的，检察机关则要依法提起行政公益诉讼。在十二届全国人大四次会议第三次全体会议上，最高人民检察院检察长曹建明在向大会作工作报告时重点提及，贵州省锦屏县7家石材公司长期违法排污，县环保局两次收到检察建议仍未履行监管职责，县检察院提起公益诉讼，人民法院依法判决确定县环保局行为违法。

为了避免久督不决、久促不诉现象的发生，要完善诉前程序与提起诉讼程序的衔接机制。其中，应当明确检察建议的具体内容，送达程序以及行政机关在检察建议规定的时间内不履行检察建议后检察机关提起诉讼的时间。有学者曾经提出，由于行政诉讼是一个程序繁琐、期间较长的过程,为避免违法行政行为的进一步实施可能给国家和社会公共利益带来无法挽回的重大损失,应当规定诉前临时禁令程序,由法院审查决定迅即暂停该行政行为,是一种必要的诉前救济措施和制度安排。[27]笔者认为，这一制度的建立对于维护国家利益和社会公共利益确有其必要性。实际上，在《行政诉讼法》第一次的修正案中，已经初步涉及到该问题。其第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：……（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”该项规定则是修正案中新增加的内容。当然，这是针对已经进入诉讼程序之情形的。

在向法院提起诉讼之前，检察建议是否应当给予次数限制？有的行政机关在接到检察建议后只是部分履行了检察建议内容。对于未完全履行检察建议情形的，检察机关是再次发出检察建议，还是直接提起行政公益诉讼呢？笔者认为，无论从检察建议的严肃性，还是从有效维护社会公共利益和国家利益的角度讲，检察建议宜为一次性。行政机关除非有正当理由，应当完全履行检察建议。否则，就会面临被诉的法律后果。

（六）行政公益诉讼中的协调结案

最高检的《试点办法》第四十八条规定：“行政公益诉讼案件不适用调解。”但第四十九条规定：“在行政公益诉讼审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现的，人民检察院可以变更诉讼请求，请求判决确认行政行为违法，或者撤回起诉。”这里的撤回起诉实际上就是一种协调。行政公益诉讼中，人民检察院的宗旨是依法督促行政机关纠正违法行政行为、履行法定职责。这不仅是检察机关提起行政公益诉讼的重要内容，也是行政公益诉讼制度价值的重要体现。在有学者选取的17个行政公益诉讼案例样本中，真正进入到法院开庭审理且结案的只有6例，在6例已结案件中，原被告双方以“和谐庭审模式”协调结案的共4例，占比达66.67%。大量的案子通过协调方式解决，这与行政公益诉讼这种不同于私益诉讼的特殊的诉讼类型有关。同时也应当承认，在改革试点期，这种结案模式与原被告双方之间特殊的权力构造也有重大关联。检察机关以公益诉讼人的身份介入到行政诉讼中来，必然会对行政机关构成无形的压力。而行政公益诉讼在制度设计时其实也已经预判到这种情况，为了有力地对抗行政机关背后所代表的强大的公权力，扭转“民告官”在举证能力、庭审对抗、专业知识、诉讼技巧等方面所天然具有的劣势，引入“官告官”的机制可对已经或可能受到侵害的国家利益和公共利益进行更行之有效的保护。

然而，值得注意的是，协调结案并非没有原则与底线的随意妥协。检察机关之所以撤回起诉，是因为在行政公益诉讼审理过程中，被告纠正了违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，对已经或将要遭致损害的国家利益和公共利益进行了切实有效的补救与保护，而非其他普通意义上的“协商调解，各退一步”式的结案方式。此外，法院在审理案件过程中，应对检察机关申请撤诉进行严格审查，只有在符合法定条件下方可准许。以协调方式结案，在当下中国有着特殊的意义。在探索建立行政公益诉讼制度的初期，这一模式一方面能够最大限度地降低司法及行政成本，另一方面也有利于实质性地解决国家利益和公共利益受损的问题。

（七）行政附带民事公益诉讼

行政附带民事诉讼问题在原《行政诉讼法》中并没有规定，致使各地在行政诉讼实践中做法各异。最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”2014年修正后的《行政诉讼法》第六十一条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”显然上述两条规定均是针对行政诉讼中的私益诉讼的。

吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案，是公益诉讼试点后全国首例行政附带民事公益诉讼案。该案中白山市江源区中医院从2012年起，在污水处理系统未建设、环保验收未合格的情况下，未将医疗污水有效处理，即排入院内渗井及院外渗坑，污染了周边地下水及土壤。在江源区中医院未提供环评合格报告的情况下，江源区卫生和计划生育局却对区中医院《医疗机构执业许可证》校验结果评定为合格。2015年11月，江源区人民检察院向区卫计局发出检察建议，建议该局依法履行监督管理职责，采取有效措施，制止江源区中医院违法排放医疗污水。江源区卫计局虽然向区中医院发出整改通知并向检察院作出回复，但一直未能有效制止江源区中医院违法排放医疗污水，导致社会公共利益持续处于受侵害状态。因吉林省内没有符合法律规定条件的可以提起公益诉讼的社会公益组织，为督促江源区卫计局依法正确履行职责，一并解决江源区中医院非法排放医疗污水对公共利益造成侵害的问题，白山市人民检察院以公益诉讼人身份向白山市中级人民法院提出了行政附带民事公益诉讼，诉求判令江源区中医院立即停止违法排放医疗污水，确认江源区卫计局校验监管行为违法，并要求江源区卫计局立即履行法定监管职责，责令区中医院有效整改。2016年7月,白山中院分别作出一审行政判决和民事判决,确认江源区卫计局对中医院《医疗机构执业许可证》校验合格的行政行为违法,判令其监督中医院在3个月内完成医疗污水处理设施的整改,中医院立即停止违法排放医疗污水。该案实际上确立了检察机关提起行政附带民事公益诉讼制度,为检察机关提起行政附带民事公益诉讼的适用范围和诉讼程序提供了参考。最高检法律政策研究室主任万春表示，这起全国首例行政附带民事公益诉讼案，确立了相关诉讼制度。检察机关发现行政机关存在违法行政行为,且违法行政行为是民事侵权行为的先决行为或前提行为的,检察机关在履行诉前程序后,如果发现违法行政行为和民事侵权行为没得到纠正,在没有适格主体或适格主体不诉的情况下,可以向法院提起行政附带民事公益诉讼,由法院一并审理。[28]在该案中，行政公益诉讼和民事公益诉讼均是由检察机关启动，问题就显得相对简单。但是如果针对同一事项，提起民事公益诉讼的主体不是检察机关而是社会组织，该怎么处理呢？有学者认为，当社会团体提起民事公益诉讼，检察机关提起行政公益诉讼，可将民事公益诉讼吸收到行政公益诉讼中来，社会团体作为共同原告。之所以如此设计，是为了借助检察机关与审判机关平等地位，从而更加有效地维护国家利益和社会公共利益。实践中，社会团体维护公益的能力有限，专业化程度不高，遇到行政机关的阻力大，不利于保护公益，也不能有效纠正行政机关违法行使职权或不作为。作为共同原告，也不影响社会团体诉求，也增加了胜诉把握。[29]笔者认为，该观点值得商榷。将社会团体与检察机关作为共同原告，以此来处理行政公益诉讼与民事公益诉讼的竞合，改变了社会团体的原告性质，使其由民事诉讼的原告成为行政诉讼的原告。可以通过终止民事公益诉讼，将其为行政公益诉讼所吸收，即通过行政附带民事诉讼的途径来解决。这一途径可以达到如上述学者所指出的目的，发挥检察机关的优势，避免社会团体维护公益能力的不足，又可以节约司法成本、照顾各方利益，平衡社会关系。

（八）检察机关败诉后的程序

大多行政公益诉讼案件是在诉前程序随着被告主动履行检察建议而结束。也有进入诉讼程序后被告履行法定职责或者纠正原行政行为，检察机关撤诉而结案。也有以被告败诉而结案。从试点期间行政公益诉讼案件的判决看，尚无检察机关败诉的案例，检察机关无一例外都胜诉。行政公益诉讼试点各项方案中均缺乏行政公益诉讼中检察机关败诉后的相关程序以及承担何种后果的明确规定。按照现行规定，对于行政公益诉讼案件法院宣判后，针对尚未生效的第一审判决、裁定，若检察机关认为确有错误的，有权依照最高检《试点办法》第五十条之规定，依法向上一级法院提出抗诉。最高法《实施办法》第十九条也规定了检察机关对行政公益判决可以提起抗诉。最高法的规定可以被理解为包括检察机关败诉后的程序救济，但又不仅仅是这一种情形，还可能包括检察机关不一定处于败诉状态，但又认为法院的判决、裁定确有错误，而没有达到检察机关的预期而提出抗诉。也就是说，现行行政公益诉讼中没有检察机关上诉之说，只能采用抗诉的方式。

虽然至今尚未有检察机关败诉的行政公益诉讼案件，但从诉讼理论来看，任何诉讼都存在败诉的可能性。既然如此，我们的制度设计就不能无视检察机关在败诉后的程序规定。如果说，行政公益诉讼中检察机关的特殊身份在客观上会影响法院审判主导地位，[30]那么，如果检察机关对其败诉的行政公益诉讼案件直接启动抗诉程序，则会在事实上加剧这种影响。我们认为，行政公益诉讼虽然是行政诉讼中的一种特殊形式，检察机关的身份也有着其特殊性。但是，作为一种制度设计，从长远来看应当赋予检察机关对一审未生效裁判的上诉权，而非抗诉权。检察机关作为行政公益诉讼中事实上的原告来讲，在其所提起的诉讼一审判决败诉后如果不服，则也应当与其他原告一样，可以提起上诉，而不应该启动提起抗诉的程序。这样更符合诉讼程序的本质。况且最高院《试点办法》第十四条也规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。”《行政诉讼法》第二次修正案也未对此作出特别的规定，适用一般诉讼程序更是理所当然。

余论:加强理论研究  促进制度完善

检察机关提起行政公益诉讼的合法性是构建行政公益诉讼制度的基础。如果说，试点阶段检察机关提起行政公益诉讼的合法性来源于《宪法》、《人民检察院组织法》以及“一决定三解释”等规范，那么，《行政诉讼法》的第二次修正则更加坚实了行政公益诉讼的合法性基础，进一步彰显了其权威性和明确性。但《行政诉讼法》的第二次修正案充其量也只是解决了检察机关提起行政公益诉讼的合法性基础，并没有构建起行政公益诉讼的完整制度。试点之前的行政公益诉讼表现为，各地方各自为政、谨慎探索。试点阶段则表现为，试点地区改革目标清晰，基本操作规范明确。《行政诉讼法》的第二次修正案初步完成了行政公益诉讼从试点到全面、从授权到法律，进而成为常态的历史性任务。《行政诉讼法》第二次修正案虽然增加了行政公益诉讼条款，但是现行《行政诉讼法》的立法目的、基本原则以及包括管辖、证据、审理程序、裁判类型，乃至执行方式等在内的诉讼规则，与行政公益诉讼的内在要求在多大程度上能够契合等具体问题，将会在实践中日益显现。实践中行政公益诉讼还受到一些外在因素的影响，如政府不表态、不配合等。可以肯定的是，这种情况不可能在短期内就完全消除。但是，只要内在制度本身严格建立起来，随着我国法治进程的加快，这些外在制约因素会逐渐消退，一如当年行政诉讼制度的建立及其之后的发展态势。当下的主要任务是要积极探讨行政公益诉讼诉前、诉中、诉后全方位的制度建设。

注释:

[1]参见薛志远、王敬波：《行政公益诉讼制度的新发展》《法律适用》2016年第9期。

[2]蔡长春：《检察机关两年办理公益诉讼案9053件挽回经济损失89亿余元》，《法制日报》2017年7月1日。

[3] 刘子阳：《最高检发布两起行政公益诉讼典型案例》，《法制日报》，2016年9月18日。

[4]彭波：《检察机关公益诉讼首胜(一追到底)一审认定贵州锦屏县环境保护局对企业污染怠于履职的行为违法》，《人民日报》2016年01月15日。

[5]戴佳：《全国首例行政附带民事公益诉讼案在吉林宣判》，《法制日报》2016年8月3日。

[6]薛志远、王敬波：《行政公益诉讼制度的新发展》，《法律适用》2016年第9期。

[7]王治国、徐盈燕：《检察机关提起公益诉讼制度的优越性逐步显现》，《检察日报》2016年11月7日。

[8]梁捷：《检察机关提起公益诉讼试点工作稳步推进》，《光明日报》2016年3月26日。

[9]王治国、郑博超、谢文英：《曹建明：攻坚克难，推动试点工作稳妥有序开展，积极探索具有中国特色公益诉讼制度》，《检察日报》2016年11月7日。

[10]应松年等：《行政诉讼检查监督制度的改革与完善》，《国家检察官学院学报》2015年第3期。应松年：《行政公益诉讼亟待解决的几个问题》，《人论论坛》2015年第24期。

[11]朱宁宁：《检察机关提起公益诉讼制度拟入法》，《法制日报》2017年6月23日。

[12]根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，《行政诉讼法》第二次修正。

[13]程雪阳：《行政公益诉讼与人民检察院的转型》，《南方周末》2017年6月29日。

[14]赵红旗：《专家建议授权检察机关全面开展公益诉讼》，《法制日报》2017年5月2日。

[15]徐日丹、贾阳：《依法履职稳步推进公益诉讼改革试点工作--最高人民检察院相关负责人解读<检察机关提起公益诉讼改革试点方案>》，《检察日报》2015年7月3日。

[16]湛中乐：《注意与行政诉讼法相衔接》，《检察日报》2015年7月23。

[17]关于法律规范中“等”的理解，历来有等内和等外之争。但是，这一争论在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）出台后，应该是很明确的了。该《纪要》规定，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。

[18] 于静：《行政公益诉讼中举证责任的分配》，《人民检察》2015年14期。

[19]王玎：《检察机关提起行政公益诉讼的举证责任》，《上海政法学院学报》2017年第4期。

[20]朱全宝：《论检察机关提起行政公益诉讼：特征、模式与程序》，《法学杂志》2015年第4期。

[21]傅国云：《行政公益诉讼制度的构建》，《中国检察官》，2016年第3期。

[22]杨解君、李俊宏：《公益诉讼试点的若干重大实践问题探讨》，《行政法学研究》2016年第4期。

[23]黄学贤：《行政诉讼中的专家辅助人制度及其完善》。《法学》2008年第9期。

[24]刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。

[25]黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，《法学》2005年第10期。

[26]王立兵：《行政违法行为检察监督机制之构建--以湖南省怀化市行政违法行为检察监督实践为研究样本》正义网2016年3月8日

[27]薛志远、王敬波：《行政公益诉讼制度的新发展》，《法律适用》2016年第9期。

[28]周斌：《最高检发布5个检察公益诉讼指导性案例》，《法制日报》2017年1月4日。

[29]宋伟锋：《国内首例检察机关提起行政公益诉讼案例所引发的反思》，北大法律信息网。

[30]秦前红：《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》，《政治与法律》2016年第11期。

作者简介：黄学贤，苏州大学王健法学院教授，法学博士，博士研究生导师。

文章来源：《苏州大学学报》2018年第2期。