摘要: 行政诉讼法之所以允许检察机关提起公益诉讼，是赋予了检察机关以诉的形式实行法律监督的职能内涵，意在构建检察机关与行政机关之间的法律监督机制。行政公益诉讼、检察建议都镶嵌并运行在行政诉讼之中，它们依托于法院判决，也不可能具有超越法院判决的监督能力。检察机关应当采用与法院相同的合法性审查。严控检察建议尺度，与司法审查一样，不代行行政裁量。对行政机关履职状况的后评估，应当以能否获得法院判决支持为判断标准。

关键词: 行政公益诉讼；检察建议；检察机关

 

引言

检察行政公益诉讼的基本程序构造就是检察机关提出诉前检察建议与提起行政公益诉讼。检察建议和行政公益诉讼之间呈现递进关系，一柔一刚，功能相同，均为督促行政机关依法行政。检察建议是行政公益诉讼的先行程序，类似复议前置，而非起诉条件。行政公益诉讼是检察建议的依托与担保。实践上形成了以诉前检察建议为中心的格局。

检察行政公益诉讼的基本理论问题有二：第一，检察机关在行政公益诉讼中的制度定位，关键是调和法律监督者与原告之间的角色张力。具体而言，检察机关提起行政公益诉讼，就是以诉的方式实行法律监督，这在理论上何以成立？具有怎样的特征？检察建议与行政公益诉讼首尾相应，它们各自的制度定位和制度能力是判然不同，还是相差无几？第二，诉前检察建议。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）对诉前程序几无规定，检察建议必定是未来制定《公益诉讼法》的规范重点。对于检察建议的三个重要环节，需进一步反思。一是检察机关合法性审查，亦即对行政机关违法行使职权、不作为的审查原则，是否与法院对行政行为的审查原则一致而仅限于合法性审查？二是检察建议的内容尺度。能否对行政机关应当如何行使裁量权提出建设性意见？诉前检察建议在检察职能上被笼统地称为“行政监督”。这是否意味着检察建议可以跨出司法边际，迈向一般意义上的行政监督？三是对行政机关履职状况的后评估。经过检察建议之后，如何判断行政机关依然不依法履行职责，是否有必要进一步提起行政公益诉讼？

因此，在本文中，先深入分析检察机关提起行政公益诉讼的制度定位，主张检察机关提起行政公益诉讼，是以诉讼方式实行法律监督。检察建议是诉前程序，检察机关也应该是基于同样的角色定位作出检察建议的。这种监督的基本特点决定了，行政公益诉讼及检察建议的实现依托于法院判决，不可能具有超越法院判决的能力。这是妥善处理检察建议三个重要环节的基本立场与出发点。然后逐一分析检察建议的三个重要环节，阐述相应核心观点：一是检察机关应当采用与法院一模一样的合法性审查；二是严控检察建议的尺度，与司法审查一样，不代行行政裁量；三是对行政机关履职状况的后评估，应当以能否获得法院判决支持为判断标准。

一、检察机关的角色定位

在行政公益诉讼理论上，对于检察机关是“公益诉讼人”“公诉人”“公益代表人”还是公益原告，有关文献汗牛充栋，各抒己见，分歧极大。大致集中在两点：一是检察机关提起行政公益诉讼的资格，本质上是行政诉讼原告，还是作为公益代表人的特殊原告？二是检察机关提起诉讼是一种法律监督吗？原告（公益代表人）与法律监督之间是什么关系？是并列还是包含？是否可以援用与刑事诉讼相似的公诉人定位？

从已有研究看，可以肯定的是，检察机关不适用行政诉讼已有的原告资格定位。因为它既不是承继原告，不是“原告资格转移”，也与“诉讼担当”不同。这似乎有点不证自明，否则，无须为此专门修改行政诉讼法。那么，如何阐释检察机关可以提起行政公益诉讼呢？大致有两种观点：一种是主张借镜西方的检察公益代表人理论；另一种是主张兼有原告和法律监督说，该观点实际上借鉴了刑事诉讼的公诉人理论。本文在汲取和批判已有学说的基础上认为，我们无法借镜西方的公益代表人理论，也不能简单仿效公诉人理论。检察机关提起行政公益诉讼以及诉前检察建议，就是以诉的形式实行法律监督。

（一）无法完全借镜西方公益代表人理论

在西方，隶属于行政机关或法院的检察官是公益代表人。尽管其与被诉行政行为之间不存在实际的法律纠纷，无利益瓜葛，却允许其在特定场合和条件下，为了维护公共利益，而拥有诉权，以原告身份提起公益诉讼。引入公益代表人理论，无非就是要解决检察官可以作为原告的问题。

行政诉讼本质上是维护客观法秩序的客观之诉，在理论上任何人都可以开启。只是因为司法资源有限，为防止滥诉干扰行政，以主观诉讼为依托，通过诉的利益来限制启动诉讼的主体范围。将之引入行政公益诉讼，则检察机关能够作为公共利益代表充当原告。为了能够套入主观诉讼之中，一些学者提出，作为公共利益代表的检察机关是为了维护公共利益而提起行政公益诉讼，与个人、组织为其合法权益提起诉讼，没有本质差别，仍然符合“无利益即无诉权”原则，完全契合行政诉讼原理。[1]这是在主观诉讼框架内努力寻求匹配的解释方法。

但其实，行政公益诉讼是嵌入的纯粹客观诉讼。与主观诉讼不同，行政公益诉讼不是为了权利救济，而是完全为了纠正行政机关的违法行为，维护客观法秩序，进而实现和保护公共利益。检察机关提起行政公益诉讼，不存在“法律上的争讼”，被诉行政行为也不涉及检察机关自身的利益。检察机关和行政机关之间不存在主观诉讼中原告被告两造之间的利益对抗关系，而是为了更好地维护公共利益这一客观目的。[2]那么，检察机关凭什么可以有原告资格呢？

法院的制度开放程度影响着团体是否可以将诉讼作为推进公共政策的手段。[3]对此，从诉讼法上可以寻求解释。从诉讼法理论发展看，在原告资格上已逐渐不再过于纠结是否有诉的利益，出现了实体原告和程序原告的区分。诉讼当事人可以不是实体上的权利义务主体，可以基于诉讼担当以及诉讼信托理论，适度拓宽原告资格范围及其理论基础。

诉讼担当就是第三人可以为他人的利益而作为当事人进行诉讼。[4]第三人不是实体法律关系中的权利义务主体，却以自己的名义起诉或应诉，“主张一项他人享有的权利或诉求，解决他人间法律关系之争讼，法院判决的效力会相应地及于原来的法律关系主体”。容许检察院提起公益性质的诉讼，“这是从诉讼角度对适格当事人的适格要件所作的扩充，是对实体法上的利害关系人的范围予以扩大解释的结果。这使得在传统理论下的非权利义务主体也可通过司法判决获得他所希望的救济结果”[5]。

诉讼信托是委托人将实体权利及相应诉讼权利转移给受托人，由受托人以诉讼当事人的身份，为实现实体利益进行诉讼，产生的诉讼利益归于受益人。[6]“由于诉讼信托理论的作用，当公民交给国家信托管理的公共财产受到非法侵害时，也就将其保护公共财产的行政公益诉权信托给了国家。然而，由于国家不可能亲自去参加诉讼，只能把维护国家公共利益和社会公共利益的行政公益诉权分配给代表国家行使公诉权的检察机关。由此可见，诉讼信托理论比较好地解决了检察机关在提起行政公益诉讼过程中，出现的实体权利与程序权利相脱离的矛盾问题。”[7]

借助这些理论可以圆满解释检察机关即便与涉诉行政行为没有利害关系，却仍然可以有资格提起公益诉讼的问题。检察机关有资源，能审时度势，节制诉讼，因此，这种原告资格的适度扩张，可以积极维护客观法秩序之上的公共利益，却不至于造成法院过度的负担。

同理，公益组织、个人可以提起公益诉讼，其诉讼资格的获得也可以基于上述理论，也可以引入“足够利益”标准（sufficient interest）。[8]英国原先也执行严格的诉讼资格原则（locus standi），只有当事人的法律权利受到侵害，遭受法律损害（legal injury），方可诉诸法院。在1970年，包括Lord Denning在内的一些自由派法官为了公益诉讼，拉张了诉讼资格。[9]在20世纪60年代和70年代，美国联邦司法机构扩大了诉讼资格地位（standing）的概念，让更多组织有更多机会诉诸法院。[10]之所以放宽诉讼资格，主要是考虑，第一，使法院能够接触到被剥夺权利的弱势群体；第二，使个人或群体能够提出因不诚实或低效治理而引起的共同关注的问题；第三，对未履行宪法或法定职责的行政机关给予强制、警告；第四，在宪法决断过程中增加公众参与。[11]

但是，引用上述理论来解释我国检察机关的角色，仍有困难。一方面，在我国，因为仿制苏联，检察机关是法律监督机关。西方检察官却不扮演这样的宪法角色。在行政公益诉讼上，不是说，借镜西方，检察机关藉由国家公益代表人理论，就可以轻而易举地与其法律监督机关的宪法定位遐迩一体。上述借助诉讼担当以及诉讼信托理论，论证实体原告和程序原告之间可以分离，都是解决检察官与涉案行政行为之间没有实际利益纠纷，作为非利害关系人，何以具有原告资格的问题，却不用考虑原告资格与法律监督机关之间的契合。但是，在我国，检察机关的地位极其特殊，存在双重身份，“公益代表人”理论不能体现检察机关法律监督的职能特点。[12]我们要解决的是西方理论上不曾有的理论问题，也是以往诉讼法理论尚未很好解决过的问题，就是在行政公益诉讼中，怎么统合协调检察机关公益代表人、原告资格与法律监督机关之间的关系，如何舒缓各个角色之间的张力。

另一方面，检察机关、行政机关都代表国家，是国家的化身，都是“公益代表人”。从试点前后看，行政公益诉讼检察建议之所以复采率高、落实效果好，就是因为检察机关和行政机关之间目标一致。[13]一些行政法官也认为：“公益诉讼制度的目的和意义并非一定要通过进入公益诉讼程序方能实现，公益诉讼的价值更不能以司法裁判的数量和检察机关胜诉的比例来衡量。无论是审判机关还是检察机关、行政机关等，依法保障和推进公益诉讼制度，维护国家和社会公共利益，都是各方应尽的法定职责，而非某一机关一家之事。”[14]检察机关对存在违法行使职权、不作为的行政机关提出检察建议、行政公益诉讼，是人民代表大会赋予其监督职责，通过督促行政机关纠正行政违法，回归客观法秩序，维护国家利益和社会公共利益。这种制度安排不是基于权利救济，也不是由检察机关充当公共利益代表人，更不可能是以“公益代表人”（检察机关）对抗“公益代表人”（行政机关），不存在由哪个机关充当“公益代表人”更适宜的问题。这些都不合逻辑。

（二）不可简单类比为刑事诉讼上的公诉人

在理论上，从20世纪80年代末开始，有不少关于行政公诉和民事公诉的论文，彼时学者所言“公诉”，实际上就是既能以原告资格起诉，又可以直接体现诉讼的公益目的。[15]一些检察官、学者认为，公诉权本质上都以公益为基础，不限于刑事公诉权，还包括民事公诉权和行政公诉权。[16]检察机关在行政公益诉讼上的地位，类似于刑事诉讼公诉人，可以同时行使起诉职能与审判监督职能双重职能，启动二审应当是抗诉而非上诉。[17]“行政公诉人”能更准确地反映检察机关的诉讼角色和诉讼地位。借用刑事诉讼上的公诉人定位，解释在民事公益诉讼和行政公益诉讼上检察机关也同样可以一并扮演法律监督者和原告双重角色，这不会产生人们担心的角色冲突问题。[18]

长期以来，检察机关的主要业务就是公诉、批捕与反贪。行民检察工作后发而至，定会受到既有观念影响，在思路、方法乃至概念运用上不免拾陈蹈故，鼎新革故不足。借用刑事诉讼上的公诉人理论，类比解决行政公益诉讼上检察机关充当原告和法律监督者双重角色之间的紧张关系。但是，一方面，上述观点没有仔细澄清刑事诉讼与行政诉讼之间的制度差异，以及公诉人制度与行政诉讼之间的内在契合度；另一方面，主张检察机关的公诉人源自法律监督，又认为检察机关对法院审判活动的监督并不源自其公诉人身份。[19]这在逻辑上似乎自相矛盾，不能一以贯之，不免让人困惑。

行政诉讼脱胎于民事诉讼，与其有着天然的亲缘关系，却与刑事诉讼迥然不同。刑事程序的法律关系是两面性的，而民事诉讼的法律关系却是三面性的。[20]不能简单地认为，在行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼这三大诉讼中，检察机关起诉都是履行职务行为，追求的目的都是维护国家利益和社会公共利益，目标也都不是为了胜诉而是为了维护法治统一和司法公正，[21]就可以将刑事诉讼公诉人复制到公益诉讼上。

公诉权的产生，“其理论基础是以控审分离为前提的诉讼结构科学化以及程序正义”[22]。公诉人集原告和法律监督者于一身，具有特殊地位，“检察官与民事诉讼中的原告迥然有别，故民事诉讼中的‘两造诉讼’（Parteiprozess）的概念，显然不适用于刑事程序”[23]。“公诉人与被告之间，在如何定罪量刑方面确有分歧，但在此之前，并无权利义务关系上的纠葛和争议存在，更无请求权的存在；其核心理念是‘非经法院审判不得定罪量刑’。”[24]

然而，行政公益诉讼与刑事诉讼不同。第一，检察机关以诉讼方式对行政机关实行法律监督，不是对被告行使控诉权。第二，行政公益诉讼本质上是为了维护客观法秩序，尽管没有法律纠纷，却也是嵌入两造诉讼结构之中，实行辩论制，双方法律地位平等，法院居中裁判。第三，行政机关仍应对其行政行为合法性承担举证责任。只因检察机关不是行政行为的相对人，不可能在行政行为作出过程中获得有关文件、材料，也就很难及时全面掌握行政机关违法行使职权或不作为的全部情况。[25]为了完成近似原告的初步证明责任，其责任多为推进责任，而非说服责任，检察机关需要有一定的调查权，举证责任比一般原告略有增加，但还是迥异于检察机关在刑事诉讼上要扮演的证明角色。第四，在行政公益诉讼中，对法院判决不服，应当上诉而非抗诉。

因此，检察机关的角色不能、也不宜类比刑事诉讼中的公诉人，也不宜采用公诉人概念。否则，在行政公益诉讼发展上，可能会下意识地不断模仿刑事诉讼结构，使检察机关实际上处于与行使审判权的法院平等的法律地位，会出现角色混同、职权过大和诉讼结构不平衡等问题。[26]

（三）提起行政公益诉讼是以诉的方式实行法律监督

从最高人民检察院有关行政诉讼法修改说明中可知，[27]检察机关提起行政公益诉讼，是“发挥法律监督职能”。这与检察机关、检察权的定性一脉相承。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第134条明确规定，检察机关是“国家的法律监督机关”。检察机关行使的所有职权，诸如公诉权和对普通刑事犯罪案件侦查的指导及监督权、对诉讼活动和执行活动的监督权等具体职权，都是法律监督权的基本内容和形式。[28]

检察机关有权提起民事公益诉讼和行政公益诉讼，是对1954年宪法确立的法律监督机关职责的回归，增设了一种新的机制，通过法律监督权和审判权协调配合，制衡过于强大的行政权。[29]检察机关提起行政公益诉讼，就是履行法律监督职责，它们是一体两面，并行不悖的。诉讼是监督手段，监督通过诉讼方式实现，[30]监督权可以转化为起诉权的根据，就是法律监督和诉讼之间存在着内在联系，两者都具有维护法制的作用。[31]一方面，它们不应该有主有次。不能说，公益诉讼起诉人是主要的、第一性的，法律监督机关是补充的、第二性的。[32]另一方面，也不是说，法律监督机关的身份只是其享有诉讼权能的前提，它并不以这一身份提起诉讼，[33]这在逻辑上不成立。更不宜人为地将法律监督仅限定在诉讼监督。

检察机关提起行政公益诉讼，是履行法律监督的一项职能，两者不可分割，互为表里。在提起行政公益诉讼方面，检察机关是以诉的方式对行政机关实行法律监督，贯穿于诉讼全过程，起诉、出庭、参与法庭辩论、上诉都是在履行监督职责。检察机关在诉讼上不具有高于一般原告的诉讼地位和特权。[34]与此同时，也不妨碍在诉讼过程与结束之后，检察机关对法院实行诉讼监督，其表现为抗诉、再审检察建议、对审判人员违法行为的监督以及对行政案件执行活动的监督。

检察机关对行政机关提起行政公益诉讼，和对法院的诉讼监督，两者之间应当相安无事、互不抵牾。第一，提起行政公益诉讼和诉讼监督的监督对象不同，分别为行政机关、法院，且作用于行政公益诉讼的不同阶段，各司其职，各安其所。第二，诉讼监督不会破坏两造平等地位，也不会影响人民法院依法独立审判权。检察机关不得以诉讼监督为手段不适当地干预法院审判，检察机关也就不会具有超越原告的特权，也不享有比原告更高的诉讼地位。第三，对于诉讼过程中发现的违法审判行为，由检察长另行指派检察官依照程序进行诉讼监督，出庭检察官不得当庭行使诉讼监督权。[35]对此，检察机关内部有着严格的纪律约束、审批程序以及职能分工。检察官的行政监督和诉讼监督行为又由监察委员会实行全方位监察。因此，对法院的诉讼监督，不会不恰当地带入诉讼之中，变相提升检察机关的诉讼实力，对行政机关施加过度的、不当的监督。

这不是说检察公益诉讼不再是一种诉讼，而是近似会商、磋商的制度，法院、检察院和行政机关坐在一起就如何维护公共利益谈出一个方案。它依然是一种诉讼，嵌入并运行在行政诉讼的两造结构之上，检察机关、行政机关作为原被告双方，主张各异，相互质辩，由法院居中裁判，只不过法院、检察机关和行政机关之间追求的目标是一致的，都是维护公共利益和实现客观法秩序。“与对抗性诉讼不同，公益诉讼是涉及法院、起诉人和政府或行政机关之间的一种合作和协作诉讼，它们在实现对社会正义、法治、善政和基本人权的法定或宪法承诺方面是一致的。”[36]

作为行政公益诉讼的参与者，检察机关、法院、行政机关既博弈又合作。首先，不止于回归客观法秩序，这只是第一层次的目标，也是行政公益诉讼的基本目的。其次，行政公益诉讼更应当关注如何最好地实现公益目标，不计一城一池得失，追求一劳永逸。这是行政公益诉讼必须孜孜追求的第二层次目标。行政公益诉讼更应当推进常态化治理。在诉前检察建议、诉讼过程到判决执行的不同阶段，通过检察建议、司法建议及回复，监督谈判、审议过程、协调和解以及提醒与回访机制，在对执法效果透明化评估基础上，在当地党委、人大、政府参与下，督促行政机关不断自我反省、自我修正，从制度层面查缺补漏，建章立制。这包括但不限于改进工作机制、规范行政执法、优化执法程序、调整公共政策、及时修改规范性文件、建立部门间有效沟通协调机制，从而避免再次发生类似的公益侵害。行政公益诉讼也就从个案处理走向长效机制。这近似于美国公益诉讼那种从命令和控制的禁止性监管（command-and-control injunctive regulation）转向实验主义干预（experimentalist intervention）。[37]

行政公益诉讼的特色不足以全盘否定行政诉讼法的可适用性。在西方，认可公益诉讼是一种新型诉讼，不等于说它不能在原来的诉讼结构中运行。在我国，通过对行政诉讼法的解释，应该可以解决行政公益诉讼实践中的基本问题，或者说，绝大多数问题。只有实在无法解释的，才需要例外构建一些特别规则。

第一，检察机关在诉讼中的权利义务不完全等同于一般原告。比如，检察机关应当采用通知而非传票。检察机关派员出庭是履行职责，无需具体授权委托书。检察机关不交诉讼费用。再如，诉前先提检察建议的要求，也是一般原告所不曾有的义务。所有这些，都是基于法律监督。但不是说，在诉讼中，检察院的诉讼权利比原告多，恰恰相反，相对还要少些，且以职权法定为基础。[38]

第二，检察机关比一般原告承担更大的举证责任，也拥有与之相应的适度调查取证权力。至于举证责任多大，尚有分歧，至少已达成的共识是，检察机关不仅应当举证行政违法事实存在，还要证明该违法事实致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，它们之间具有因果关系。在提起公益诉讼时，还要进一步证明，经过诉前检察建议，被告却拒不纠正违法行为、依旧不作为的事实。[39]但这依然是镶嵌在行政诉讼的举证责任分配之中，行政机关应当对其行政行为的合法性负举证责任，不因检察机关不能充分证明而免除行政机关的举证义务。这种举证要求也可延用于作为公益诉讼诉前程序的检察建议。检察机关不必大费周折，定要查个水落石出。[40]

第三，“检察一体”可以有效排除地方政府干扰。无论是对接法院的提级管辖、跨行政区划管辖，还是一般管辖，都可以由与管辖法院同级的检察机关提起公益诉讼、检察建议。上级检察机关应当加强对下级检察机关提起公益诉讼的支持、指导和督办，必要时，可以直接办理。[41]检察机关办案程序上的逐级审批制度也在一定程度上避免了地方政府干预。

第四，检察机关对一审判决不服，应当向上一级法院提出上诉。[42]在具体制度设计上，应当一并考虑对法院的诉讼监督。检察机关一般是对同级人民法院及其下级人民法院实行法律监督，不可能对上一级人民法院实行法律监督。基于检察机关之间的上下级一体化领导关系，检察机关对一审法院判决不服，应当提请上一级检察机关对同级人民法院提出上诉，而不应该由检察机关像一般原告那样直接向上一级人民法院提出上诉。这可以化繁就简，避免在上诉阶段上下级检察机关一拥而上，七言八语。[43]否则，上诉审阶段的法律关系就会变得错综复杂，检察机关提起上诉之后，其上一级检察机关也必须出马，对同级法院（二审法院）实行诉讼监督。同样，一审被告不服，提起上诉，也由上一级检察机关出庭应诉。

检察建议作为诉前程序，本身不是诉讼，却是诉讼的自然延伸，当属司法程序。它与行政公益诉讼之间的关系，近似于行政诉讼与诉前调解的关系。检察建议的对象、内容与目的，与行政公益诉讼的被告、诉讼请求与目的完全一致。检察机关发挥的法律监督作用也一以贯之。检察建议才成其为诉前程序，并能以行政公益诉讼为其兑现担保。“既然检察建议程序是法定的诉前程序，检察建议与检察机关此后提起诉讼针对的违法行为也应当是一致的，即检察机关起诉的范围应当与检察建议一致。”[44]检察机关先以诉讼请求为内容，以建议方式发出，督促行政机关履职，并继之以行政公益诉讼，先礼后兵，刚柔相济。检察建议与后续提起行政公益诉讼一道，都是以诉讼方式实行法律监督的有机组成部分。

很难想象，检察机关提出检察建议，与提起行政公益诉讼之间会转换不同的角色与作用。否则，检察建议就会像脱缰的野马，挣脱出宪法与检察院组织法限定的司法方式监督，泛化为一般行政监督，向行政机关提出超出行政公益诉讼诉讼请求的内容，比如社会治理类建议。对过界的检察建议，行政机关倘若不接受，检察机关也根本不可能再以行政公益诉讼方式实现检察建议的内容和目的。因此，尽管诉前程序与诉讼程序的构造不同，涉及主体亦不同，但是，检察机关提起行政公益诉讼的角色定位，仍然应当适用于诉前程序。

二、三个基本特性

提起行政公益诉讼，以及诉前检察建议，都是法律监督的具体方式，运行在行政诉讼之内及延长线上，它们也很自然地具有了司法性、谦抑性和依托性。明确“三性”，至关重要。对于当下行政公益诉讼及检察建议实践与理论，可以补偏救弊，校正制度走向。否则，我们就无法理解，为何不能将检察建议泛化为一般行政监督，其与行政公益诉讼不可适度分开，而是须臾不可离。它必须且只能实行与司法审查广度和力度一样的合法性审查，检察建议的内容尺度与后续提起行政公益诉讼的诉讼请求也应该毫无二致。

（一）司法性

《中华人民共和国人民检察院组织法》第6、7、8条明确了检察机关的司法属性。检察权是依附在司法权之内以诉讼权力为核心的具有法律监督属性的权力体系。行政公益诉讼既是检察机关行使诉讼职能的方式，也是检察机关对行政机关实行法律监督的形式。[45]这种新拓展的以诉的形式表达出的法律监督，完全运行在行政诉讼及其延长线上，仍然具有司法性，具有强烈的诉讼意义，应当遵守司法性要求。比如，检察机关应当是从履职过程上获得有关案件的线索，进而展开调查核实。检察机关不宜主动通过走访调查、摸排等方式寻找案件线索，否则，与行政机关的巡视督查相差无几。

检察建议欲达成的目标，与行政公益诉讼毫无二致。两种手段之间不过是先声后实、先柔后刚。检察建议的实践发展表明，检察建议必须依附于检察职能而存在，是担当着检察机关具体职能的手段或方法，是检察机关实施合理监督的一种方式。[46]作为行政公益诉讼诉前程序的检察建议，是基于公益诉讼而延伸出来的“行政监督”。前提是必须能够提起行政公益诉讼，本质上依然是司法性的，而不是泛泛而谈的一般意义上的行政监督。绝对不能抛开行政公益诉讼，将检察建议进一步宽泛地演绎为对行政活动是否合法的一般监督。

从行政公益诉讼和诉前检察建议实践看，允许适度的延展，更能彰显行政公益诉讼的功能。第一，不排除检察机关可以在发现个案之后，启动一体化办案机制，全面排查，由个案到类案，再向行政机关群发检察建议，督促行政机关全面履职。也可以形成专题报告提交地方党委政府，推动多部门联合开展行业规范治理。第二，在提出检察建议之前发出磋商函，提出检察建议之后采取检察约谈、诉前圆桌会议等方式。这些方法实际上与检察建议同构化，近似反复行政指导的机理，起督促作用。第三，检察机关经过合法性审查，发现无须提起行政公益诉讼，但对于行政机关存在其他违法行政行为，如漏罚其他对象，应当依法处分、问责有关责任人，也可以向行政机关发出检察建议。

（二）谦抑性

在国家监督体系之中，这种以行政公益诉讼实行的检察监督，与国家监察、行政内部监督相比，无疑略带消极，效率退居其次，具有补充性、最后性。[47]这是因为，第一，诉讼是解决纠纷的最后手段。况且，无论行政公益诉讼还是诉前检察建议，都是督促行政机关依法行政的手段，不是裁决，也不是执法，柔性有余，刚性不足。第二，检察资源稀缺，以及检察权运作特点，一般无法及时主动发现行政机关违法或不作为。第三，即便发现，检察机关并没有直接干预行政的手段，只能依托法院判决，别无他法。

因此，检察机关应当始终贯彻谦抑性原则，一方面，尊重行政机关的首次性判断权，[48]行政执法应当优先于司法救济。[49]发现案件线索后，可以优先考虑移送给有关行政机关处理。在提起行政公益诉讼之前，先行发出检察建议。另一方面，在行政机关依法行政、恪尽职守的多元监督体系中，从各种监督机制的制度定位与相互关系看，在监督机制启动上应当有先后优位次序。这决定了行政公益诉讼在国家监督体系中的定位与启动时机。

具体而言，检察机关也应当秉承司法谦抑，当涉案事项更适合由行政内部上下级监督、国家监察处理时，应当尽可能将案件线索移送上级行政机关、监察委员会，由后者在职责范围内先行启动监督机制。第一，案涉事项属于行政机关职责管辖范围内。因为行政注重效率，通过行政机关上级督促下级执法解决，比诉讼乃至监察更有优势。如果由检察机关越俎代疱，直接提起诉讼，必然使一些上级行政机关门可罗雀，名不符实，而检察院却是疲于奔命，不堪负重。这不仅无助于根本解决问题，也模糊了司法权与行政权之间的界限，有违国家机关之间的分工与制衡理论。[50]第二，监察委员会是通过调查特定公职人员的职务违法和职务犯罪，敲山震虎，督促行政机关恪尽职守、勤勉尽责。这种“从人到事，以事找人”的方法，与行政执法相比，迂回间接，不够直截了当，居于其次。但有时在力度上却也强于检察行政监督。如果适合监察委员会办理的，也不妨由其先行启动监察程序。第三，只有在上述监督机制无法启动、不便启动时，检察机关方可考虑行政公益诉讼和检察建议。这种先后次序的思考与选择，才是更有效率的制度安排。

之所以如此，是因为与行政科层制内的行政机关上下级监督，以及监察委员会的外部监督相比，检察机关提起行政公益诉讼、发出检察建议，无论在及时能动，还是干预强度、监督效率、效果实现上，都有所不足，无法与之相提并论。行政机关上下级之间的领导关系，上级有权改变、撤销下级不适当的决定，通过执法考评、行政问责等机制，能对下级产生立竿见影的监督效果。监察委员会对公职人员进行全方位、无死角的监督，通过调查职务违法、职务犯罪，运用政务处分、问责、移送司法和监察建议等手段，也能对行政机关工作人员产生巨大的监督效能。

但是，上述优先次序也并非绝对。三者在监督范围、对象、方式、重点以及后果严重性上有一定差别，这给检察机关直接提起行政公益诉讼留下了一定的运作空间，甚至是独立运用的判断余地。比如，监察委员会必须针对具体特定的公职人员启动监察，行政机关违法行使职权或不作为若仅是组织行为，不是具体责任人作梗导致的结果，国家监察也无处发力。倘若行政机关上级袒护下级，对违法状态不闻不问、听之任之，行政内部监督也无从着力。

（三）依托性

检察建议不是宽泛的对行政违法的一般监督，而是以嵌入诉讼制度的方式得以完成，并依赖诉讼程序，发挥终结办理绝大多数行政公益诉讼案件的实质作用，成为行政公益诉讼制度的核心程序。[51]除非行政机关主动履行，检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求，以及与之意思相同的检察建议能否最终实现，都必须依赖于法院判决，且可以通过法院判决得以实现。

这种依托性意味着，第一，检察机关提起行政公益诉讼和检察建议，实质上仅仅是程序意义上的“请求权”，[52]并没有实体上的决定权，也谈不上附条件的实体处理权限。它们在法律上唯一具有强制性效力的仅是启动审判程序而已，实体的裁断权仍为法院享有。[53]第二，更为重要的是，无论是诉讼请求，还是检察建议，都不可能提出超出法院判决之外的要求。比如，对于行政机关不履行法定职责，法院也仅止步于责令履行，最多加上限定履行期限，却不能要求行政机关怎么履行。同样，检察建议也无非如此，不可能对行政机关如何履职论短道长、指点迷津。因行政机关仍然不履行法定职责，检察机关继而提起行政公益诉讼，也仅是期望法院作出责令履行判决，仅此而已。第三，检察建议、行政公益诉讼请求的合法性，不是不言自明，还有待法院的合法性审查，尽管检察机关还能进行诉讼上的博弈。这决定了诉前只能是建议，而不是命令，以及建议与诉讼请求必须一致，否则，检察建议就会部分游离出行政公益诉讼。

三、对合法性、公益性的双重审查

检察机关提起行政公益诉讼以及诉前检察建议，镶嵌并运行在行政诉讼结构之内，也应该遵守行政诉讼法。根据《行政诉讼法》第25条第4款，检察机关要实行合法性、公益性双重审查，前者审查行政机关是否存在违法行使职权或者不作为，后者审查国家利益或者社会公共利益是否因此受到侵害。双重审查的结果构成了检察建议的实质内容以及行政公益诉讼的请求权基础，可以归入起诉条件中的诉讼请求与事实依据。对有关审查标准、审查技术与审查进路的把握，尤其是规范性分析，恰恰是检察机关转型之后，在参与行政公益诉讼、制作检察建议上亟待加强的业务能力。

（一）合法性审查

以诉讼方式实行法律监督所具有的司法性、依托性，必然内在地决定，检察机关对行政机关是否存在违法行使职权或者不作为的审查，这应当与法院对行政行为合法性审查几无差别，审查标准、审查技术如出一辙。与法院判决一样，检察建议也应当重在规范分析、说理畅达、绳墨之言。

第一，对于行政机关是否存在违法行使职权，检察机关应当依据《行政诉讼法》第70条，从事实、法律适用、程序、职权以及处理结果等几个方面进行合法性审查。

第二，在行政公益诉讼案件中，不作为案件差不多占据十有八九。“不作为”实际上是学术概念，行政诉讼法采用的概念是“不履行法定职责”，学术概念与诉讼概念之间是何种关系，歧见纷纭。但是，在最高人民检察院有关修改说明中，[54]将“不作为”理解为“怠于履行职责”。这与行政审判上的认识趋于一致。“不作为”就是“不履行法定职责”。“‘不履行法定职责’是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责。”[55]“不履行法定职责”适用《行政诉讼法》第72条。

如何认定不作为的行政机关？检察建议的对象就是行政诉讼上的被告。检察机关不能简单地从行政机关之间一般职责划分出发，也不能从政府的领导职责出发，这不免过于宽泛。且这些机关可能不具有相应的执法权限，还必须协调其他具有执法权限的下属行政机关或者有关部门，方能落实检察建议。检察机关应当根据行政主体理论，按照职权法定、权责一致原则，从应当履行的具体职责出发，将依法有权采取行政措施、具有执法权限的行政机关作为检察建议的对象。如果一项检察建议要求履行的具体职责较多，且涉及不同行政机关，乃至其领导机关，可以将这些行政机关一并作为检察建议的对象，在行政公益诉讼上作为共同被告。对于行政机关是否存在不作为，检察机关应当依据《行政诉讼法》第72条，与法院一样，采用“作为义务源自何处—有无现实作为可能—究竟是否已经作为”的三重判断基准进行审查。[56]一是应当查明行政机关是否存在法定职责。检察官应当保持与行政法官一样的看法，“‘法定职责’的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及‘三定方案’确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责”[57]。二是如果行政机关存在法定职责，检察机关应当进一步查明行政机关是否有现实作为的可能性。[58]必须结合具体的个案情境，通过对法律规定、公众期待、行政执法能力、客观条件等相关因素的综合考量，最终作出合乎个案实情的准确判断。[59]三是行政机关有没有消极不履行，包括拒绝履行、不予答复、不积极采取法律规定的相应措施等，主要考量实体、程序、形式、内容、阶段等因素。[60]

第三，与行政诉讼程序一样，行政公益诉讼和检察建议不是评判行政政策优劣的论坛，检察机关不仅欠缺行政机关的行政经验，行政公益诉讼和诉前程序上又缺乏广泛征求意见、听证、风险评估、专家论证、合法性评价以及集体讨论等正当程序机制，不宜审查行政政策的适当性，更不能主动参与形塑行政政策。检察机关在合法性审查过程中，对于行政政策，原则上应当参考。即便弃之不用，也必须要有班班可考的法规范依据。

（二）公益性审查

在检察机关认定存在上述违法行使职权、不作为之后，与法院不同的是，检察机关还必须进一步审查确定上述违法行使职权、不作为是否导致了国家利益、社会公共利益受到侵害。但是，提起行政公益诉讼，不以发生实质的损害为要件，[61]既可以是受到侵犯，也可以是发生了实际损害，亦即涵摄了“客体侵害论”和“事实损害论”。[62]这是提起检察建议、行政公益诉讼不可或缺的必要条件。仅有违法行使职权、不作为，并未侵害公共利益，不能启动行政公益诉讼，也不能发出检察建议。[63]

在行政法上，所谓公益，可能比民事诉讼法上的认识更加严格。比如，在涉及“扩散性利益”“集合性利益”等民事公益诉讼中，似乎可以完全不见行政机关的身影。或许是因为，对公益的保护，也有着一定优先次序，公民、法人或其他组织能够自主决定的，行政就不予干预。根据国家辅助性理论，“这种国家追求、实现公共利益的行为，必须在社会的个人，凭自己的努力无法获得利益，因而也无法获得公益时，才能为之，所以是一种次要的补充性的辅助行为”。[64]在行政法上判断是否存在公共利益，一个简单方法就是，对于涉案利益引发的争议，法律是否设定了行政机关的行政权力与行政职责。“普遍的规制和公共机构的主动实施，通常就足以解决群体性争议。”[65]行政机关没有依法行使相关行政权力、履行相关行政职责，就是对公共利益的侵害。从这个意义上说，公益性审查又回归了合法性审查。行政公益诉讼只要不以实际损害为要件，行政诉讼法规定的公益受侵害，只不过是行政公益诉讼特征的描述，不一定非要采用检验、检测、鉴定等手段确认，通过合法性审查亦可证明。这完全契合行政公益诉讼就是客观诉讼的基本判断。因此，检察建议、行政公益诉讼判决可以对公益损害浅尝辄止。行政诉讼也大可不必为行政公益诉讼特意抬高举证门槛。

我们大致可以借用有学者提出的“社会公益包括群体性、同类型和分散性的社会公益”及其与个人利益之间的关系，[66]将行政公益诉讼、检察建议介入的情形分为以下三种：一是仅侵害了行政相对人的合法权益，检察建议可以鼓励和支持行政相对人提起行政诉讼，并对法院的审判活动进行法律监督。二是既侵害了个人利益，也侵害了“群体性和同类性社会公益”，行政相对人不起诉或诉讼未果，不妨碍检察机关提起行政公益诉讼和检察建议。但是，纯粹个人利益受到的侵害，可能无法在行政公益诉讼中得到完全保护。比如，对当事人的行政赔偿需要另行起诉。为了毕其功于一役，也可以引入“联合当事人制度”，由检察机关和相对人共同提起诉讼，或者检察机关提起诉讼，相对人作为第三人参加诉讼。三是侵犯了“分散性社会公益”，因影响范围广，受损害人数众多，很难找到利益代表者，以及侵犯了国家利益，也就是国家独占的利益，检察机关可以直接单独提起检察建议和行政公益诉讼。

四、不得替代行使行政裁量

尽管曾经有学者提出过很审慎的意见，检察建议的权力边界，仅限于对违法及严重不当现象的揭示、暴露和提请处理的建议，超过这个边界，是被建议对象自主的权利领地，检察机关无权干涉。[67]在行政公益诉讼检察建议付诸实践之后，也有学者认为，要尊重行政机关的首次性判断权，维护检察机关谦抑的司法定位，通过诉前检察建议，促使行政机关纠正违法行为，不代行行政权和对违法人员的处分权。[68]检察机关不尊重行政机关专业判断，甚至逾越、取代行政机关作出决定，是对行政机关正常的监督、管理活动的不当介入。[69]

但是，另有一些学者提出，检察建议具有附条件的实体处理权限，可以提出行政机关应当如何履职的具体建议。[70]实践上，一些检察官发现，检察建议越明确、系统，其纠正和落实的效果就越好。[71]对被建议的行政机关的整改落实要求，要有明确说明和具体标准，设置合理的步骤。[72]一些行政检察官也批评，一些检察建议对问题把握不够精准，提出的意见建议缺乏建设性、针对性和可操作性，[73]缺乏整改落实的实质内容，行政机关在落实中也就不知所措，进而严重影响检察建议的正当性和权威性。究其原因，是检察机关对行政机关是否履职、履职程度及整改到位的认定标准不明，判定不准。实践上还通过约谈，听取行政机关解释，共同开展调查，一起研究整改措施。甚至采用司法令状方式，在程序上强制行政机关落实监督意见。[74]上述不少整改措施、认定标准、实践举措，在很大程度上已不恰当地涉入了行政自由裁量的优劣判断。

（一）不能越俎代庖

在英国行政法上，有着一个很重要的定论，也就是行政裁量不受拘束的原则（the non-fetter principle）。立法机关之所以授予行政机关自由裁量权，最根本的原因是立法机关无法完全预见迅猛发展、变幻万千的各种行政现象，更不可能事先设定好所有的、并且是恰当的行为反应模式和相应规范。所以，只好委托行政机关根据个案的实际情况，根据长期以来积累的行政知识和经验，根据所追求的政策目标，甚至根据对处理结果的政治判断，来权衡、选择恰当的行为模式。所以，行政自由裁量的本质属性就是独立地、自主地选择行为方式的自由，不受任何外在的、不正当的干预和拘束。[75]即便是行政机关自己制定的政策，也不能僵化执行，[76]从形式上不能束缚行政机关的自由裁量权，不能以地毯式方式全面应用。行政机关对例外情形必须灵活处置。[77]日本行政法上也有一个相近的理论，就是尊重行政机关的首次性判断权理论，这“是以权力分立制为根据，作为谋求司法和行政之间的抑制和均衡的基准而构成的理论”，是指“行政厅在进行行政处分之际，根据法律，被赋予了进行首次性认定判断的权能”。“在行政厅行使首次性判断权之前，法院代替行政厅进行判断，或者代替行政厅的首次性判断，法院自行进行判断，都是不能容许的。”[78]

最高人民检察院也明确要求，检察建议“要严守检察权边界”，不干涉有关行政机关的正常履职和自由裁量权。检察机关查明行政机关确实存在违法行使职权、不作为，应当按照公益诉讼案件办理程序向行政机关提出督促依法履职的检察建议。督促依法履行，不是指导行政机关如何履行，不能越俎代庖，检察机关不必、也不能代替行政机关行使裁量权，应当由行政机关自己来决定如何适当履行法定职责，检察机关不能用自己的判断代替行政机关的判断。

第一，在我国人民代表大会制度下，行政机关、检察机关、人民法院之间也存在着分工，行政权、检察权、审判权之间判然不同。行政自由裁量属于行政权的自治内核，涉及行政机关积极回应公众诉求、对人大承担政治责任的制度能力，检察权、审判权不宜轻易过度干预，更不能取而代之。否则，就无分工。检察机关、法院会不恰当地介入对行政优劣的判断。“行政机关的独占判断权、首次判断权、政策裁量权和专业性、政策性、首创性、能动性等属性也应当受到检察机关和审判机关的尊重。”[79]

第二，检察建议依托在行政公益诉讼之中，且与行政公益诉讼目标一致，诉前检察建议的实体性意义也不过是，证明行政机关的履职是否已达到了建议的要求，建议内容决定了后续诉讼阶段检察机关的诉讼主张。[80]检察建议不可能逾越行政公益诉讼的制度能力，而且，即使连同提起行政公益诉讼，都不可能具有比法院裁判更强的能力。检察机关提起行政公益诉讼，是期望法院同意采纳检察机关建议的裁判方式，监督行政机关依法行政。法院的裁判同样也不能过度干预行政裁量。对于滥用职权、明显不当，法院原则上是判决撤销重作、确认违法，只有在极其例外情况下，也就是接近于行政机关完全没有裁量以及判断余地或者裁量权收缩为零时，法院才会直接判决变更。[81]对于不履行法定职责的，法院可以判决在一定期限内履行。

第三，在如何更好地履职方面，检察机关显然比行政机关缺乏相应的行政经验，也不足以驾驭行政政策。太详细太具体的履职建议，会让行政机关左右为难。如果不照办，检察机关可能会认为履职不彻底，进而提起行政公益诉讼。如果言听谋决，检察机关的一些具体意见可能不切合行政实践。或许，检察机关认为，这些具体实施意见，都是在广泛深入调查研究，特别是与行政机关反复磋商之后形成，完全考虑了行政机关实施的可行性。假定如此，检察机关在调查阶段就越权了，它只要查清行政机关违法行使职权、不作为，就应当启动检察建议，无须再与行政机关反复讨论应当怎么履职。那是行政机关的裁量范畴，检察机关根本无需触碰。

（二）强化说明理由

检察机关实际上可以采用与法官一样的裁判策略，通过说明理由，明确指出行政机关具有什么法定职责，为什么检察机关认为其没有履行或未完全履行有关职责？理由是什么？以此来引导行政机关切实履职的思考方向。这么做在制度上是可行的。一方面，上述建议本身就是检察机关调查取证认定的事实，构成了发出检察建议的基本理由，是检察机关理性思考的结果。另一方面，更为重要的是，也不违背检察机关在宪政秩序之中所应该扮演的制度角色，没有越界，仅是督促行政机关依法及时履职。

因此，对于《人民检察院检察建议工作规定》（高检发释字[2019]1号）第16条对检察建议书的要求，尤其是有关内容的规定，应当强化第2款第2项、第3项，简化第4项。第一，详细陈述调查认定的违法事实及相关证据，以及载明公共利益受到损害的事实及相关证明材料。第二，胪列有关法律规范依据，进行深入详实的法规范分析，阐释何以构成行政违法，是何种违法样态。第三，检察建议的改正内容应当仅是给出与法院的判决方式差不多的结论，包括建议撤销违法行政行为，重新作出；建议确认行政行为无效；建议确认违法，采取补救措施；解除、变更违法的行政协议；停止违法采取的行动或措施；及时履行法定职责，包括查处、制止行政相对人的违法行为、责令恢复原状、追缴非法占有的国有财产等。[82]

五、对行政机关履职状况的后评估

检察建议发出后，是否有必要进一步提起行政公益诉讼，取决于行政机关是否“不依法履行职责”。最高人民检察院在两个文件中提出的要求是：[83]“对行政执法机关不依法履行法定职责的判断和认定，应以法律规定的行政执法机关法定职责为依据，对照行政执法机关的执法权力清单和责任清单，以是否采取有效措施制止违法行为、是否全面运用法律法规、规章和规范性文件规定的行政监管手段、国家利益或者社会公共利益是否得到了有效保护为标准。”“同时充分考虑环境污染、异常气候、检验能力、监管力量、突发情况等因素对食品药品安全监管工作的影响。”

“不依法履行职责”不是“不履行法定职责”，而是囊括了所有作为、不作为的行政违法形态，包括不依法纠正违法行使职权、继续不作为。对于是否已经纠正违法行使职权，对照有关法规范，相对容易判断。比如，已经撤销了违法行政行为，停止了违法采取的行动或措施。如若不然，检察机关可以诉请法院判决撤销并责令重作、变更或确认违法并采取补救措施等。但是，对于不履行法定职责（不作为）的改正，尤其是履职状况、整改效果，应当如何评判，似乎是个难题。

其实，行政机关是否存在、仍然存在不作为，判断标准只能是行政诉讼法上“作为义务源自何处—有无现实作为可能—究竟是否已经作为”三重判断基准。归根结底，衡量标准只能是，对于检察机关继而提出的诉讼请求，法院是否可能作出相应的判决。可以考虑引入模拟法官审查的预判机制。无须、也不应该另寻一套“行为标准”和“结果标准”的审查技术。首先，不能以是否达到检察建议要求为验收标准。检察机关不能越俎代庖，为行政机关划定履职标准。况且“它本身也是合法性有待审查的内容”[84]。其次，也不能完全以实际成效和结果为标准。对于一些涉案事项的治理整改，可能具有综合性、长期性、政策性、复杂性，不是行政机关通过积极履职，在一两个月的回复期限内就可以一蹴而就。比如，组织资源、财政资源相对匮乏，监管工具与监管目标之间不匹配，履行判断标准难以全国统一。[85]“存在现有技术条件限制、不可抗拒的自然灾害等不能履行职责的客观原因。”[86]一些法官也指出，“由于行政机关实施行政行为的效果受多方面因素的制约，司法机关监督行政机关的行政行为，重点是督促行政机关依法行政、依法履职，不宜直接要求行政机关的履职必须达到特定效果”[87]。更不用说，行政机关因意志外客观因素的限制，致使行为过程未能推进到法定过程终端，[88]这是“行政不能”，具有违法阻却性、不可归责性。“行政不能”客观上具有损益性，可能导致国家利益受损，但由于行政机关与国家之间存在特定的代理关系，行政机关无须承担法律责任。[89]最后，在检察机关提起行政公益诉讼前或者诉讼过程中，“行政机关已经纠正违法行为或履行法定职责的，或者已经依法履行职责并采取有效措施但因行政执法程序及执法条件所限尚未完全消除违法后果的”，检察机关继续提起公益诉讼“并无实质意义”。[90]已经提起的，应当撤回起诉。因为法律状态已然改善，法律监督目的业已达成。公益诉讼可以通过在重大问题上创造司法先例来改善法律状况，公益诉讼可以用于追求更广泛的目标，没有必要一定要在法庭上决一胜负。[91]

实践上，对于敦促履职的检察建议，行政机关完全无动于衷、不理不睬，恐也罕见，却极可能消极应付。第一，对检察建议的书面回复敷衍了事，不客观如实反馈情况，反而可能会作茧自缚。[92]第二，以案件已移送、已经刑事立案等为借口搪塞，不完全履职。[93]第三，形式作为、实质不作为。行政主体虽然启动了行政程序，却未实质性地履行法定义务，仍然属于不履行法定职责。[94]主要表现为行政主体方法、措施、手段不当，或者未尽到注意义务，或者根本就未进行实质性行为，且从常理上就便于认知的行政行为。[95]

因此，检察机关要重点审查，第一，行政机关是否及时履职。比如，是否有迹象表明，行政机关在诉前程序顾虑履行职责的时间过长，或者以冗长的程序为掩护，避免履行明确的法定职责。[96]第二，行政机关是否已经穷尽了法律手段，是否已经推进到法定过程终端。[97]但是，不包括生效行政决定的执行问题。[98]第三，整改事项涉及包括被告在内的多个行政机关的相关法定职权，需要多个行政机关联合执法的，是否已经通过多部门协调执法。[99]按照整体政府理念，行政机关不能以政府内部职能分工，己方已完全履职为由，不与其他有关部门协同履职。通过上述审查，也基本上可以断定国家和社会公共利益是否“仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态”[100]，不必执拗于公益是否恢复及其程度的事实认定。

结语

行政公益诉讼、检察建议镶嵌于行政诉讼结构及其延长线上。检察机关基于同样立场、同样角色发出检察建议，进而提起行政公益诉讼。行政诉讼法赋予检察机关特殊原告资格的根本理由，就是构建检察机关与行政机关之间的法律监督机制，融法律监督与诉权为一体，互为表里，难解难分。这种以诉讼方式实行的法律监督具有司法性、谦抑性、依托性。无论是发出诉前检察建议，还是继而提起行政公益诉讼，终归是依托于法院判决，要假手他人，也就肯定不具有超越法院判决的监督能力。第一，检察机关对于行政机关违法行使职权或不作为的审查，依然不能越出合法性审查。即便是对合理性审查，也与法院一样，实际上是进行实质合法性审查。第二，检察建议是行政机关未能通过合法性审查的结果，其内容也应该是载明合法性审查发现的内容。与法院一样，对于行政机关应当如何纠正违法，怎样恰当履行法定职责，原则上应当交由行政机关决断，尊重行政机关第一判断权，检察机关不能越俎代谋，不能对行政机关怎样行使裁量权才算是好的发表意见。第三，经过检察建议之后，对于行政机关是否依然没有依法履行职责，有无必要进一步提起行政公益诉讼，检察机关的判断标准应当是也只能是，对于检察机关继而提出的诉讼请求，法院是否可能作出相应的判决。

 

注释:

[1]参见姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年第6期，第16页。

[2]参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期，第105页。

[3]See Cited from Jayanth Kumar Krishnan, Public Interest Litigation in a Comparative Context, Buffalo Public Interest Law Journal, Vol.20, 2001-2002, p.20.

[4]参见赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，载《法学研究》2000年第6期，第4页。

[5]李峣：《论诉讼担当的制度缘由》，载《法学杂志》2016年第3期，第80、85页。

[6]参见徐卫：《论诉讼信托》，载《河北法学》2006年第9期，第107页。

[7]李湘刚：《论检察机关启动我国行政公益诉讼程序》，载《南京社会科学》2012年第7期，第98页。

[8]比如，在印度，任何对该问题有足够利益的人都有诉讼资格，可以挑战公共损害或要求履行公共职责。是否具有足够利益，可以给予诉讼资格，由法院根据个案情况裁量决定。比如，是否出于善意，有没有个人目的、私人利益，是否出于政治动机或其他间接考虑。See Hari Bansh Tripathi, Public Interest Litigation in Comparative Perspective, NJA Law Journal, Vol.1, 2007, pp.52-53.

[9]See Hari Bansh Tripathi, Public Interest Litigation in Comparative Perspective, NJA Law Journal, Vol.1, 2007, p.58.

[10]See Jayanth Kumar Krishnan,Public Interest Litigation in a Comparative Context, Buffalo Public Interest Law Journal, Vol.20, 2001-2002, p.20.

[11]See Hari Bansh Tripathi, Public Interest Litigation in Comparative Perspective, NJA Law Journal, Vol.1, 2007, p.50.

[12]参见徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，载《行政法学研究》2017年第5期，第83页。

[13]参见张晓飞、潘怀平：《行政公益诉讼检察建议：价值意蕴、存在问题和优化路径》，载《理论探索》2018年第6期，第125页。

[14]吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终104号行政判决书。

[15]参见常英、王云红：《民事公诉制度研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期，第47页。

[16]参见何文燕：《检察机关民事公诉权的法理分析》，载最高人民检察院民事行政检察厅 编：《民事行政检察指导与研究》（总第3集），法律出版社2005年版，第126页。

[17]参见胡卫列、田凯：《检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究》，载《行政法学研究》2017年第2期，第30页。

[18]参见蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载《中外法学》2011年第1期，第166页。

[19]参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期，第101、103页。

[20]参见林山田：《别迷失在主义的丛林中——为职权原则与调查原则申冤》，载《台湾本土法学》1994年第1期，第3页。

[21]参见李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》，载《行政法学研究》2017年第5期，第55页。

[22]陈卫东、刘计划：《公诉人的诉讼地位探析——兼评检察机关对法院的审判监督》，载《法制与社会发展》2003年第6期，第80页。

[23]林山田：《别迷失在主义的丛林中——为职权原则与调查原则申冤》，载《台湾本土法学》1994年第1期，第4页。

[24]沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，载《中国法律评论》2017年第5期，第76页。

[25]参见徐全兵：《检察机关提起行政公益诉讼的职能定位与制度构建》，载《行政法学研究》2017年第5期，第85页。

[26]参见石娟：《人民检察院提起行政公益诉讼的基本问题研究》，载《海峡法学》2015年第2期，第112页；姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年第6期，第23页。

[27]参见曹建明：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉和〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明——2017年6月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-06/29/content_2024890.htm.（最后访问时间：2022年8月12日）。

[28]参见肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期，第142页。

[29]参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第10页。

[30]参见孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，载《中国社会科学》2011年第1期，第156页。

[31]参见王桂五：《试论检察机关在民事诉讼中的法律地位》，载《政法论坛》1989年第3期，第34页。

[32]参见秦前红：《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》，载《政治与法律》2016年第11期，第86页。

[33]参见秦前红：《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》，载《政治与法律》2016年第11期，第86页。

[34]参见蔡彦敏：《中国环境民事公益诉讼的检察担当》，载《中外法学》2011年第1期，第166-167页。

[35]参见张雪樵：《检察公益诉讼比较研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期，第154页。

[36]Hari Bansh Tripathi, Public Interest Litigation in Comparative Perspective, NJA Law Journal, Vol.1, 2007, p.71.

[37]See Charles F.Sabel and William H.Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, Harvard Law Review,Vol.117, No.4, 2004, pp.1016, 1021-1022, 1062.

[38]参见张雪樵：《检察公益诉讼比较研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期，第152-153页。

[39]参见黄学贤：《行政公益诉讼回顾与展望——基于“一决定三解释”及试点期间相关案例和〈行政诉讼法〉修正案的分析》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2018年第2期，第49页。

[40]参见王春业：《行政公益诉讼“诉前程序”检视》，载《社会科学》2018年第6期，第98页。

[41]参见余凌云、高刘阳：《检察机关提起行政公益诉讼的现实困境与出路》，载《人民司法（应用）》2017年第13期，第11页。

[42]以往研究对于检察机关一审败诉应当上诉还是抗诉，颇为纠结。上诉与抗诉在诉讼效果上相差无几，但机理不同。上诉一般基于诉讼当事人资格，抗诉却出于法律监督职能。主张上诉的观点，是认为检察机关的角色实质上是原告。主张抗诉、反对上诉的观点，更多是受到刑事诉讼的公诉理论影响。但是，检察机关以诉讼方式践行法律监督，起诉、出庭、参与法庭辩论、上诉都是法律监督的应有之义。这是一种创新，不能邯郸学步，必须另辟蹊径。

[43]《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2020年）第10条、第11条规定，由提起公益诉讼的人民检察院提起上诉，并派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。“上级院同时出庭的设计初衷是为了加强上级院对下级院的指导把关，补强检方的庭审能力。上级院的出庭绝不是履行诉讼监督的职责。”最高人民法院召开第二次全国法院环境资源审判工作会议，最高人民法院环境资源审判庭相关负责人对检察公益诉讼的二审庭审程序作了明确：“第一，上级人民检察院并非二审程序中独立的一方当事人，也不是与原审公益诉讼起诉人共同作为一方当事人。第二，上级人民检察院在二审庭审中发表意见的，可以在裁判文书中表述为‘派员参加了庭审并发表意见’。”参见张雪樵：《检察公益诉讼比较研究》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期，第159页。

[44]吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终114号行政判决书。

[45]参见陈瑞华：《论检察机关的法律职能》，载《政法论坛》2018年第1期，第11页。

[46]参见吕涛：《检察建议的法理分析》，载《法学论坛》2010年第2期，第108页。

[47]参见姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，载《政法论坛》2015年第6期，第25页。

[48]参见封蔚然：《行政公益诉讼检察建议的制度完善》，载《江西社会科学》2020年第8期，第148页。

[49]参见胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第32页。

[50]参见陈兴生、宋波、梁远：《民事公诉制度质疑》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期，第97页。

[51]参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期，第104页。

[52]参见吕涛：《检察建议的法理分析》，载《法学论坛》2010年第2期，第109-110页。

[53]参见孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，载《中国社会科学》2011年第1期，第161页。

[54]参见曹建明：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉和〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明——2017年6月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-06/29/content_2024890.htm.（最后访问时间：2022年8月12日）。

[55]《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》（法发〔2020〕44号）。

[56]参见章志远：《司法判决中的行政不作为》，载《法学研究》2010年第5期，第20-26页。

[57]中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再205号行政判决书。

[58]在“嘉峪关市农林局其他二审行政判决书”中，法院指出，“在收到检察建议后的一段时间内，嘉峪关市农林局在其有能力、有条件履行的情况下，拖延履行作为义务的行为违反法律法规的规定，虽对涉及开荒的违法行为进行调查核实，履行了一部分监管职责，但仍未对属于本机关管辖处理的事项依法作出处理，即使在错误地认为该违法行为不属于本部门处理的事项情况下，也未依照需要按照权限和程序上报或者移送有权机关处理”。参见甘肃省高级人民法院（2018）甘行终366号行政判决书。

[59]参见章志远：《司法判决中的行政不作为》，载《法学研究》2010年第5期，第23页。

[60]参见黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》，载《中国法学》2009年第5期，第46页。

[61]参见王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》2002年第5期，第44页。

[62]参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，载《中国法律评论》2017年第5期，第79页。

[63]参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期，第106页。

[64]参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第8页。

[65]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期，第131-132、141页。

[66]参见刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第8页。

[67]参见吕涛：《检察建议的法理分析》，载《法学论坛》2010年第2期，第110页。

[68]参见封蔚然：《行政公益诉讼检察建议的制度完善》，载《江西社会科学》2020年第8期，第147页。

[69]参见王国飞：《环境行政公益诉讼诉前检察建议：功能反思与制度拓新——基于自然保护区生态环境修复典型案例的分析》，载《南京工业大学学报》（社会科学版）2020年第3期，第49页。

[70]参见王万华：《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，载《法学杂志》2018年第1期，第104、106-107页。

[71]参见姬艾佟：《行政公益诉讼诉前检察建议的完善》，载《中国检察官》2019年第20期，第56页。

[72]参见温建军：《行政公益诉讼应切实强化诉前检察建议》，载《检察日报》2018年7月1日第3版。

[73]参见张晨、彭向宇、吕婷斐：《行政公益诉讼中如何发挥检察建议的作用》，载《人民检察》2019年第12期，第67页。

[74]参见张晓飞、潘怀平：《行政公益诉讼检察建议：价值意蕴、存在问题和优化路径》，载《理论探索》2018年第6期，第126-128页。

[75]参见余凌云：《论对行政裁量不适当拘束的司法反应》，载《法学家》2003年第2期，第22页。

[76]See Chris Hilson, Policies,the Non-Fetter Principle and the Principle of Substantive Legitimate Expectations: Between a Rock and a Hard Place, Judicial Review, Vol.11, No.4, 2006, p.289.

[77]See C Hilson,Judicial Review, Policies and the Fettering of Discretion, Public law, 2002, Spr, p.116.

[78]［日］南博方：《行政法》（第6版），杨建顺 译，中国人民大学出版社2009年版，第175页。

[79]高家伟：《检察行政公益诉讼的理论基础》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期，第22页。

[80]参见姬艾佟：《行政公益诉讼诉前检察建议的完善》，载《中国检察官》2019年第20期，第55页。

[81]参见余凌云：《论行政诉讼上的合理性审查》，载《比较法研究》2022年第1期，第160页。

[82]参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，载《中国法律评论》2017年第5期，第79页。

[83]《最高人民检察院、生态环境部及国家发展和改革委员会、司法部、自然资源部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、农业农村部、国家林业和草原局关于印发〈关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见〉的通知》（高检会〔2019〕11号）。《最高人民检察院、中央网信办、国务院食品安全办、司法部、农业农村部、国家卫生健康委员会、海关总署、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局、国家粮食和物资储备局、国家药品监督管理局关于印发〈关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见〉的通知》（高检发〔2020〕11号）。

[84]张袁：《行政公益诉讼中违法行政行为判断标准的实践检视与理论反思——以1012起裁判样本为考察对象》，载《行政法学研究》2022年第2期，第95页。

[85]参见卢超：《从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验》，载《法商研究》2018年第5期，第30-31页。

[86]王国飞：《环境行政公益诉讼诉前检察建议：功能反思与制度拓新——基于自然保护区生态环境修复典型案例的分析》，载《南京工业大学学报》（社会科学版）2020年第3期，第55页。

[87]广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初186号行政判决书。

[88]参见周涛：《对行政不能行为的几点思考》，载《人民司法》1998年第1期，第50页。

[89]参见王淑玲、王春云、徐庆来：《论行政不能》，载《山东审判》2003年第4期，第44、47页。

[90]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24行终114号行政判决书。

[91]See James A.Goldston, Public Interest Litigation in Central and Eastern Europe: Roots, Prospects, and Challenges, Human Rights Quarterly, Vol.28, No.2, 2006, pp.500-501.

[92]参见云南省昆明市中级人民法院（2018）云01行终239号行政判决书。

[93]参见山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行终113号行政判决书。

[94]参见海南省第一中级人民法院（2019）琼96行初274号行政判决书。

[95]参见黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》，载《中国法学》2009年第5期，第47-48页。

[96]参见崔瑜：《行政公益诉讼履行判决研究》，载《行政法学研究》2019年第2期，第142页。

[97]参见湖北省襄阳市中级人民法院（2019）鄂06行终95号行政判决书。

[98]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，载《浙江社会科学》2020年第1期，第69页。

[99]参见福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初24号行政判决书。

[100]沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，载《行政法学研究》2017年第5期，第49页。

 

余凌云，法学博士，清华大学法学院教授。

来源：《行政法学研究》2023年第5期。