一、问题所在

(一)行政公益诉讼的尴尬局面

伴随着一场又一场被冠以“行政公益诉讼”的案件相继发生，加之所谓“十大公益诉讼”等评选活动①的展开和相关媒体的广泛报道，曾经令人们感到陌生的“行政公益诉讼”也逐渐受到社会各界的广泛关注。公益诉讼被誉为“法治建设中的一个可喜的信号”，“昭示维护宪法和法律规定的权利”；②行政公益诉讼则被作为“推进法治的重要路径”来定位，已然成为近年来极为热点的问题之一。③

但是，被称为“公益诉讼”尤其是“行政公益诉讼”的案件也面临很多问题，其诉讼之路往往难免崎岖不平。“这么多年来，在行业内有一句话，公益诉讼都败诉了，但是败在了法庭，胜在了舆论。”④因为社会公众、大众传媒对现行的行政诉讼制度不够了解，至少了解得不够全面、不够深入，习惯于将“行政公益诉讼”这一术语与包括通常的行政诉讼在内的所谓“私益诉讼”相对应，作为创新点加以宣传，加之实践中公共利益受到侵害的情况较多，如环境保护机关工作人员失职造成的环境污染，国有资产的流失，公平市场竞争秩序的破坏等，这些情况下受害者是国家、社会或者人民，而在以主观诉讼为架构的现行诉讼制度下，往往难以甚至无法寻求司法救济。基于对公共利益司法救济必要性的这种认知，人们对行政公益诉讼给予广泛支持，故而有“胜在了舆论”之说。但是，在法庭上，相关纷争的裁断则是以法律为准绳，以证据为支撑，以制度为保障的。人们逐渐认识到，中国尚未建立公益诉讼制度，成为“败在了法庭”的重要原因之一。于是，人们希望从法律制度上确立公益诉讼，以解决公益诉讼所面临的尴尬局面。

(二)《行政诉讼法》修改中对行政公益诉讼的关注

2011年10月，全国人大常委会初次审议并公布了《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“《民诉法修正案(草案)》”)，增加1条作为第55条，明确规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”《民诉法修正案(草案)》第一次写入公益诉讼条款，被誉为中国法制史上的一件大事。⑤与此同时，在探讨修改《行诉法》的过程中，无论是相关实务部门的修正案草稿或者修正案建议稿，抑或是自诩为“专家建议稿”的各类版本的修改建议材料，均将“行政公益诉讼”列入修改内容并作为其“亮点”之一。如果是致力于在《行诉法》中确立行政公益诉讼的科学定位，那么，这种主张不仅是无可非议的，而且应当大力倡导。但是，如果过分夸大行政公益诉讼的作用，使人们误以为中国行政诉讼制度的完善完全依赖于建立行政公益诉讼制度的话，则这种现象值得警惕。

(三)行政公益诉讼的研究概况

中国理论界对行政公益诉讼的研究还相对薄弱。近年来，面对环境、财政、资源等公共问题，许多从事行政诉讼实践和理论研究的人员渐次加入到行政公益诉讼的研究中来，成为创设行政公益诉讼制度的主张者和支持者，其中许多人甚至还没有搞清楚行政公益诉讼和行政诉讼的关系，便开始了著述。为中国建立行政公益诉讼制度鼓与呼。于是，数以千篇记的专题著述相继问世，“在一些学者的研究论文中，公益诉讼特别是个人提起的公益诉讼被赋予了很大的意义，比如维护公共利益，促进人权保护，推动社会变革，带动公众参与社会管理等。”⑥人们竞相运用所谓比较行政法的视角，引述国外“行政公益诉讼”的制度和理论，为其所主张构建的中国行政公益诉讼提供论据。而有人则主张：“公益诉讼的提法是中国行政法学者的独特贡献，域外均未见有阐释者。”⑦注重借鉴国外的理论研究成果和制度经验，这种初衷和方法论是值得肯定的，并且，事实上也涌现出不少有价值的观点。然而，由于对域外情况缺乏全面、准确的了解，于是，相关研究成果中难免有较多不准确的、重复性的内容叠加，呈现出较强的急功近利色彩，也不能不令人担忧。

以“行政公益诉讼”为主题，在知网上能够看到上百篇的硕士学位论文和1篇博士学位论文：以“公益行政诉讼”为主题亦可看到数篇(其中有部分是“环境行政公益诉讼”或者“环境公益行政诉讼”)。⑧本来，这是可喜可贺的事情。对任何选题，不论前人是否已经研究过，只要是基于现实的需要，在认真梳理相关资料和归纳相关研究成果的基础上，明确问题所在，探讨对策方略，哪怕是向前推进一点点儿，也是有意义的研究。但是，如果所谓研究不是基于深思熟虑，而只是为了完成“学位”论文或者“科研”任务，或者是为了引起人们的关注，抑或是为了“跑马圈地占地盘”，则是不值得提倡的。比如说，有的研究成果主张：“通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼制度的考察和比较，可以为我国建立这一制度提供先进经验，并同时证明在我国建立行政公益诉讼的可行性”，这是值得肯定的。可是，从该文的内容来看，其作者却不了解海外各发达法治国家相关制度产生的背景和历史发展脉络，也不在乎相关制度在整个诉讼结构中的定位，更不管该制度运作的具体要件和目的追求。此类所谓研究往往断章取义，断言“行政公益诉讼作为一新型诉讼形式，在西方法治国家已发展的相当成熟”，⑨然后是随意摘取些许片段，冠以“行政公益诉讼”，并武断地认为，“扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权益直接或间接受到行政行为影响的直接或间接相对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，成为现代行政法发展的最重要的趋势之一”，以此来印证其主张建立行政公益诉讼的正确性。于是，其如下判断似乎是无可辩驳的了——没有行政公益诉讼的诉讼制度是不完整的，没有行政公益诉讼制度，国家和社会公共利益就不能得到彻底和有效的保障。因此，当前在我国建立行政公益诉讼制度具有紧迫的必要性和可行性，而且建立行政公益诉讼制度，这也是国际上诉讼制度发展的必然趋势。⑩

的确，中国行政诉讼制度的改革和完善，不仅是对既存的主观诉讼制度的改革和完善，而且还包括能否确立包括行政公益诉讼在内的客观诉讼制度的问题。可是，强调建立行政公益诉讼制度的必要性，便随意夸大其地位和作用，说什么“没有行政公益诉讼制度，国家和社会公共利益就不能得到彻底和有效的保障”，这种判断结论欠缺必要的规范分析、理性论证和实证研究作为支撑。

(四)行政公益诉讼的定位及研究方法

建立行政公益诉讼制度很重要，但是，行政公益诉讼始终都应当作为客观诉讼的一部分来定位，而客观诉讼始终是主观诉讼的例外和补充，是以法律的明确规定为适用前提的。(11)将行政公益诉讼制度与提供公民参与国家社会管理事务的途径路径相联系，将其作为司法权对公民治理权、监督权提供救济保障之一来认识，亦是值得肯定和倡导的。然而，若对行政的首次判断权及穷尽行政救济原则等没有深入的研究，而是孤立地强调所谓行政公益诉讼制度，则可以肯定，其制度完善是不可企及的。毫无疑问，该制度的创设，需要《行诉法》在现有制度的基础上就其特殊性作出规定，而无需面面俱到，其制度的特殊设计还需进一步探讨。

伴随着人们的权利意识逐渐提高，对国家社会事务参与热情不断高涨，针对有关公共利益的政府决定的违法性或者不当性，需要确保人们予以指出乃至提出相关建议的路径。然而，如果政府方面对此没有任何回应，(12)则应当提供一种有效救济途径，使公民对国家社会事务的治理权、对政府的监督权得以有效实现。如果通过行政过程中的救济途径乃至现行制度下的主观诉讼，皆无法得到应有的支持，那么，就应当创设一种客观诉讼制度，通过行政公益诉讼使其能够转化为可诉性的权利。在这层意义上来说，建立行政公益诉讼制度的确具有其相应的必要性。

对于中国建立行政公益诉讼制度的问题，借鉴国外或者域外的经验具有极其重要的意义。但是，对于国外的经验在中国的活用，则需要进而对其生态环境进行全面而深入的研究。至少在目前阶段，各界对公益诉讼的主体、公益诉讼判决以及判决效力的扩张等问题，仍然未能达成共识，甚至在公益诉讼尤其是行政公益诉讼的概念界定上尚存在探讨的空间。

二、公益诉讼与行政诉讼的概念辨析

(一)“公益诉讼”不是法规范上的概念

在中国目前的制度设计中，尚没有关于“公益诉讼”的统一架构，在实定法上找不到明确的依据，即“公益诉讼”不是法规范上的概念。既存的诉讼法规范没有规定谁有提起“公益诉讼”的原告资格，对诉讼程序的启动，则是强调起诉人本人的合法权益受到侵害，(13)而不能以他人或者公共利益受到侵害为理由，只要是“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，皆被排除在人民法院行政诉讼的受案范围之外。(14)在近年来的司法制度改革以及与之相关的一系列改革探索的过程中，学界和实务界对公益诉讼的理解呈现出“百花齐放、百家争鸣”的局面。无论在制度设计和架构阶段，还是在制度的具体实施阶段，尚没有“权威的定义”，各种不同的观点和不同的看法相互碰撞，也推动了学术研究的发展。

在学术研究领域，虽然说本来就不应该有什么“权威的定义”，也不应该强调什么“权威”，而应该提倡集思广益，百家争鸣，对人们基于各自的理解来定义公益诉讼予以宽容和理解。但是，我们不能不说，人们对所谓“公益诉讼”的认识存在一定程度的误解，需要认真对待并加以澄清。随着学术研究的深入，人们可以在某个概念或者某个制度方面达成一定程度的共识，这就是所谓的“通说”。

(二)公益诉讼及行政公益诉讼的概念界定

我认为，给这个概念下定义应该特别注重其内涵和外延的把握，注重其区别于其他诉讼的特点。

广义上的公益诉讼，是指包括国家机关在内的任何组织或者个人，认为包括行政机关及其他国家机关或者公益性机构乃至一般组织或者个人的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的诉讼。在这里，对原告没有特殊的资格要求，对被告亦没有特别严格的资格限定，只要是以追求公共利益的保障为直接目标而向法院提起诉讼，即属于公益诉讼的范畴。

广义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的行政诉讼。在这里，原告既可以是以追求公共利益的保障为直接目标，亦可以只是追求个人利益的保护，只要其诉讼理由是为了保护公共利益即可。

狭义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害，但对其自身合法权益并未构成或者不具有构成直接侵害之可能的，可以根据法律的规定向法院提起的行政诉讼。在这里，原告不仅须以追求公共利益保护为直接目标，而且还必须是与被诉行为或者不作为没有直接的利害关系。换言之，狭义上的行政公益诉讼明确地将追求个人利益保护的主观诉讼情形排除在外。

另外，以诉讼目的是否直接为追求公共利益的保障为标准，公益诉讼可以分为直接公益诉讼(目的上的公益诉讼)和间接公益诉讼(效果上的公益诉讼)。前者是从狭义上来理解公益诉讼，而后者则是从广义上来理解公益诉讼。认识到公益诉讼的广义与狭义、间接与直接之分，对于我们厘清行政与公益之间的关系，认清行政诉讼与行政公益诉讼、民事公益诉讼乃至公益诉讼之间的差别，准确界定行政公益诉讼的概念，架构科学的行政诉讼理论和制度体系，都大有裨益。

行政诉讼并不以追求公共利益的保障为直接目标，而是突出追求个人利益的保护，但是，在这个过程中却间接地收到了保障公共利益的效果，即“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，推进行政主体依法行政。在这层意义上，可以说任何一个行政诉讼都是公益诉讼。不过，如此宽泛地理解行政公益诉讼，显然与目前《行诉法》修改过程中讨论试图确立的行政公益诉讼概念不相一致。《行诉法》修改过程中所讨论的行政公益诉讼，是指狭义上的行政公益诉讼。本文所探讨的公益诉讼，宜从狭义上来理解，即直接公益诉讼或曰目的上的公益诉讼。

(三)行政诉讼与狭义的公益诉讼之界分

人们可以按照公益诉讼所涉及的领域进行分类，笼统地将公益诉讼分为刑事公益诉讼、行政公益诉讼、民事公益诉讼、经济公益诉讼、劳动公益诉讼等。所以，认为“公益诉讼实际上是行政诉讼的一种”的主张尚存商讨的空间。(15)我认为，对一种诉讼是否属于“公益诉讼”，必须严格根据其特点作出判断。许多人所认为或者积极主张的所谓“公益诉讼”，往往仅仅是由于案件涉及公共利益或者他人利益。这种观点是值得商榷的。如前所述，“公益诉讼”并非一个既定的法律术语。与现行诉讼制度尤其是行政诉讼、民事诉讼制度相比，狭义上的公益诉讼特点主要在于以下三点：其一，公益诉讼是指为了维护国家利益、社会公共利益或者他人的利益而提起的诉讼；其二，公益诉讼是针对并未直接侵害起诉人合法权益或者不具有侵害可能性的行为提起的诉讼；其三，公益诉讼的原告一般不必承担诉讼的结果。(16)

概言之，公民、法人或者其他组织，对行政主体违法侵害或者可能侵害国家利益、社会公共利益或者他人的权益的行为，而并非对给自己的合法权益造成侵害或者可能造成侵害的行为，依法直接向法院起诉，由法院直接追究侵权人的违法责任，这是行政公益诉讼的基本特点。根据前述公益诉讼的定义和特点，我们可以分析公益诉讼与行政诉讼等现有诉讼制度的区别。

1.行政诉讼要求起诉人与案件有直接利害关系，是法律关系的当事人，而公益诉讼则不要求有直接的利害关系，不要求是法律关系的当事人；

2.行政诉讼的结果是由当事人来承担的，即由原告、被告双方或者第三人来承担，而公益诉讼的原告一般不必承担诉讼的结果；

3.行政诉讼是为了自己的利益提起的诉讼，而公益诉讼则是为了国家利益、社会公共利益或者他人的利益提起的诉讼；

4.行政诉讼必定是以行政主体为被告提起的诉讼，而公益诉讼则并不限于以行政主体为被告。

三、行政公益诉讼的必要性、可行性与制度定位

行政公益诉讼制度的必要性和可行性分析，宜建立在对既存主观诉讼制度的功能确认及其局限性分析之上。其实，建立任何一种制度，作为立法者，首先都要考虑其必要性，进而要考虑其可行性，尤其重要的是要分析其对社会经济发展的影响。总而言之，坚持科学的发展观，综合衡量各种利益和需求，是现代国家制度革新或者立法创制的重要原则。要使得行政公益诉讼在中国形成一种制度，也必须坚持这种原则，进行综合考虑。

(一)建立行政公益诉讼的必要性

从必要性的角度看，目前呼吁建立行政公益诉讼制度的呼声非常高，似乎其必要性是无可置疑的。的确，从公民参与国家社会管理事务的角度看，建立行政公益诉讼制度，将有助于为公民治理权、监督权提供司法救济保障，使其权利变为可诉性权利。但是，关于建立行政公益诉讼的必要性，需要从三个层面来理解。

其一，需要对政治职能和公共利益的关系进行审视。政府诞生并存在的意义就在于实现和维护公共利益，政府的活动具有持续性和主动性，天然地具有表达和促进公共利益的优势，因而，实现行政领域的公共利益，更应当首先在行政过程中建构一系列权利实现及救济的机制，在此基础上，从制度完善的需要出发，根据行政公益诉讼的特殊性，有必要在《行诉法》现有制度的基础上作出有关行政公益诉讼的基本规定，并以“法律规定”作为其适用的前提要件。

其二，需要对现行的行政诉讼制度和相关理论进行反思，对目前制度所不能覆盖或者不能很好地提供权利救济和保障的情形进行修改、充实和完善，针对现行制度所不能涵盖的极少剩余部分，作出基本制度设置的规定，至于其制度在相关法律中的特殊设计，则还需进一步探讨。

其三，需要对各类呼声或者主张进行反思，以矫正人们对公益诉讼的误解，厘清真正需要建构行政公益诉讼的领域及事项。实质上，人们所谈到的所谓“公益诉讼”，大多都可以归类于现有的诉讼制度。

当我们进行分析、归类之后，可以看出，在主张建立行政公益诉讼必要性的诸多呼声中，有些是对目前的制度资源不够理解所导致的，真正属于需要另外设置“公益诉讼”制度的情形是非常少的。例如，在被评为2011年“中国十大公益诉讼”的案件中，有关行政公益诉讼的有4件，分别是：刘云诉湖南省地质矿产勘探开发局因色盲被拒录公务员案；李燕诉国土资源部、教育部和科技部政府信息公开案；林莉红诉深圳海关收缴其境外所购图书具体行政行为违法案；中华环保联合会诉修文县环境保护局不履行政府信息公开法定职责案。(17)这些案件都属于主观诉讼的类型，且是在现行法体系内运作的。换言之，这些所谓的新型诉讼，其实并不是现行制度之外的新类型，至多也只能是间接公益诉讼(效果上的公益诉讼)，因而是在现行制度下能够实现的权利救济，也就不需要特地构建所谓行政公益诉讼制度。

(二)建立行政公益诉讼的可行性

从可行性来看，公益诉讼涉及刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼这三大诉讼领域的制度安排，因此，在制定公益诉讼相关法律时，就必须考虑不同诉讼的特点，根据补充性的原则，对现有制度确实无法包容的情形加以补充性的规定，对三大诉讼领域的制度资源进行整合。并且，赋予公民、法人或者其他组织以诉讼主体资格，也必须区分不同的情况，尤其是要赋予社会团体和国家机关以诉讼主体资格，和公民个人起诉的制度应该有所不同。很显然，这种制度安排是非常错综复杂的，需要进行全面、深入、扎实的研究。

如前所述，《民诉法修正案(草案)》第一次写入了公益诉讼条款，该规定与行政公益诉讼如何衔接的问题，尚需进行深入研究。例如，在中华环保联合会诉修文县环境保护局政府信息公开案中，联合会本来是就贵州好一多乳业股份有限公司超标排放工业污水向法院起诉的，属于民事公益诉讼。由于案件需要，联合会向修文县环境保护局提出申请，要求公开好一多公司的排污许可证、排污口数量和位置、排放污染物种类和数量情况、经环保部门确定的排污费标准、经环保部门监测所反映的情况及处罚情况、环境影响评价文件及批复文件、“三同时”验收文件等有关环境信息。环保局一直未答复。联合会遂提起行政诉讼，要求判决修文县环保局公开相关信息。法院判决认为，原告申请信息公开的程序、内容和形式均符合法律规定，贵州省修文县环保局应将上述信息向原告公开。(18)后面的行政诉讼是典型的要求行政主体履行信息公开法定职责的案件，且“原告申请信息公开的程序、内容和形式均符合法律规定”，这足以说明，在现行制度之外单独设置支撑此类所谓“公益诉讼”的条款，不具有必要性，甚或会构成立法资源的严重浪费，或者导致相关法规范之间的不协调。

概言之，有必要对目前这种各自为政、在各自的领域分别架构公益诉讼制度的修法状态进行反思和斟酌，建立相应的统筹协调运作机制。

(三)关于行政公益诉讼的原动力

要建立公益诉讼制度，并且使该制度在实践中切实发挥其应有的作用，就必须确保该制度具有启动的动力。如前所述，公益诉讼与其他诉讼的重要区别之一就是其不是为了原告自身的利益，而是为了国家利益、社会公共利益或者他人利益而提起诉讼。行政诉讼、民事诉讼乃至刑事诉讼中的自诉，都是以主张自己的权利利益为目的而提起诉讼，其程序启动的动力是人类共有的“利己心”。利己心就是这些诉讼制度之程序启动的动力。

需要强调指出的是，人有利己心，这并不是坏事儿。正如亚当·斯密所指出：“人们追求自己利益的时候，往往能更有效地促进社会利益。人们这种行为，受到一种看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的，即是公共利益。”(19)现在，经济学家们已经普遍认可，正是人的这种利己心，造就了社会的繁荣昌盛。许多优秀的历史人物也利用了自己强烈的利己心，为社会大众做出了贡献。(20)

与此相对，公益诉讼的启动则要靠“公益心”，而公益心需要长期培育和维护。的确，近年来公益诉讼问题受到广泛关注，在一定程度上可以说是由于人们的公益心增强的缘故。但是，同时也必须认识到，人们关注公益诉讼问题和实际提起公益诉讼并不是一回事，并且，这种公益心的实现，还必须有经济、精力和时间等方面客观条件的支持，需要具有相应的法学知识、具备一定的法判断力乃至具备相应诉讼技术的“有闲者”。这可能就是短期内难以建立公益诉讼制度，即使建立了所谓公益诉讼制度，也很难启动其法律程序的最大原因。

公民关心个人利益并没有错，但不应当只关心个人利益。伴随着民主法治的发展和公民权利意识的提高，公民的主人翁意识也不断加强，在某些领域，对某些事情，建立行政公益诉讼将有助于公民参与国家社会事务，更好地发挥其主观能动性，进一步培养其社会责任感。公民社会责任感的加强，又会促使公民提起公益诉讼的积极性提高。如此良性循环，将为提起公益诉讼提供相应的动力。不过，需要强调指出的是，公民个人利益和公共利益往往紧密相连，公民请求救济的公共利益，可能就与其个人利益有某种利害关系，或者是公民甲请求救济的公共利益，与公民乙的个人利益有利害关系。在这种情况下，对公共利益的救济可能涵盖了对个人利益的保护，对个人利益的救济可能维护了公共利益。所以，对通过主观诉讼原告适格的拓展尚不能提供充分救济的情形，有必要建构补充性的行政公益诉讼制度，并且，为了调动和持续维护公民依法提起行政公益诉讼的积极性和原动力，有必要建立减免诉讼费用等相关激励机制和奖励制度。

(四)关于行政公益诉讼的补充性原则

很多人认为，当国家利益、社会公共利益或者他人利益遭受违法侵害时，公民、法人或者其他组织都应该能够提起诉讼，法院也应该充分发挥其司法监督职能，对于针对侵害国家利益、社会公共利益或者他人利益的行为所提起的公益诉讼，进行审理并作出公正的判决。如果公民、法人或者其他组织不能提起诉讼，人民检察院应该代为提起相应的诉讼。因为人民检察院是法律监督机关。但是，检察机关有权对行政诉讼实施法律监督，这并不意味着检察机关的监督不受限制。(21)这种良好的愿望不一定具有可行性，由于其脱离了实际，忽略了现有资源的有限性，人为地造成了所谓难题，这需要从实践和理论上加以澄清。

诉权的存在及行使都必须依据法规范的规定，法院是否受理亦必须依据法规范的规定，法院对案件的审理更离不开法规范的规定。要从法规范上确立行政公益诉讼，不仅需要有全面、深入的学术研究，更需有强调对现有制度资源的全面、准确把握。不具备起码学术规范的情感性诉求，当然是不足为训的；不顾及现行法规范和法制度，不考虑主观诉讼和客观诉讼在行政诉讼法律制度中的科学定位，那么，相关的主张甚至还会具有扰乱视听的负面效应，并不能也不应该直接指导实践。例如，检察院肩负着法律监督的职能，其职能定位与直接作为原告起诉的形态或许还存在某些不相容。(22)更何况，在民事诉讼和行政诉讼中，起诉与否的决定权本来首先应该归属于其本身的利益受到侵害的人。若允许毫无关系者作为原告提起诉讼，将不利于现代社会法律秩序的维持，甚至可能人为地造成一系列不必要的纠纷。总之，对于公益诉讼的制度架构要慎重斟酌，充分衡量各种利害得失。

针对现实生活中确实存在有些公民难以行使诉权的情形，在坚持补充性原则的基础上建立限定性的公益诉讼制度，是必要的。有必要强调的是，在这个过程中，或者说在这个制度安排中，行业组织、中介机构等可以发挥巨大的作用。而要使行业组织、中介机构等在公益诉讼中发挥其应有的作用，从政府的角度看，就必须致力于行业组织、中介机构的培育，应该结合政府职能的转变，采取一系列鼓励、指导、促进和规范的手段，以确保行业组织、中介机构等尽快发育、成长起来。

四、建立行政公益诉讼的课题

(一)行政公益诉讼制度的比较法视角

建立行政公益诉讼，发达国家的制度和技术手段有很多值得我们借鉴，这是无可置疑的。不过，借鉴域外经验，需要对域外有关国家和地区的行政公益诉讼状况有全面、深入、准确的认识，对既有的行政诉讼制度和理论的相关知识的准确性进行反思。目前，中国似乎存在一种“共识”：在世界范围内，美国、英国、法国、德国、日本等发达国家都建立了相当完备的公益诉讼制度。(23)这种理解是值得商榷的。人们主张公益诉讼的重要性，因而引入比较法的视角，如前所述，这在目的论和方法论上是值得肯定的。但是，对各国的情况不加深入、细致的分析，人云亦云，凭感觉，想当然，这种治学态度则是需要我们警惕的。

例如，有人认为日本的民众诉讼和机关诉讼是公益诉讼，(24)而这种理解其实是不准确的，起码是不完全准确的。在日本，《行政事件诉讼法》将不属于“法律上的争讼”的机关诉讼和民众诉讼予以特别规定，因其不是以保护自己的权利利益为目的而提起的诉讼，被称为客观诉讼。机关诉讼，是指“关于国家或者公共团体的机关相互间权限的存在与否或者其行使的纷争的诉讼”。(25)显然，不宜将机关诉讼作为行政公益诉讼来把握。民众诉讼虽然可以理解为行政公益诉讼，但是，必须确认其制度创设是对主观诉讼的补充，其制度运用则遵循严格的法律主义。

民众诉讼，是指“请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规范的行为的诉讼，并且是以选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼”。(26)例如，根据《公职选举法》进行的选举诉讼，《地方自治法》所规定的居民诉讼。民众诉讼的目的不在于直接保护救济国民私人利益，而在于使国民以选举人的身份或者其他与自己的法律上的利益无关的资格，通过诉讼手段制约行政机关或者公共性权力机构的行为，因而可以将其视为公益诉讼的一种形态。民众诉讼和机关诉讼都只有在“法律上有规定时，限于法律规定者，才能够提起”。(27)

居民诉讼，是指普通地方公共团体的居民，对与自己法律上的利益无关，完全以公共团体财产管理的公正运行为目的，请求纠正公共团体的机关不符合法规范规定的行为，经过监察请求后而提起的行政诉讼。(28)经过判例的发展，其审查范围也从财务会计法规范违反事件扩大到与财政支出相关的非财务行为，现在，居民诉讼作为与财务相关联的居民自治行政活动和参加型统制手段，在广泛的行政领域得以适用。不过，值得强调指出的是，这种诉讼程序的启动是以提起监察请求为前置程序的。换言之，只有提起监察请求的居民，才有权提起居民诉讼。居民提起了监察请求，对于监察委员的监察结果或者基于监察委员的劝告的执行机关的对应措施仍然不服时，才可以提起居民诉讼。未提起监察请求者，虽然可以参加诉讼，但是，却不能成为原告。根据《地方自治法》的规定，只要是该地方公共团体的居民，一个人也可以提起居民诉讼，不问是自然人还是法人。与美国的纳税人诉讼要求必须是纳税人不同，日本的居民诉讼不必一定是纳税人。

总而言之，将居民诉讼称为公益诉讼是正确的，但是，不应忽略了其强调的前置程序，不应忽略了其诉讼对象的限定性。这种制度架构，体现了充分尊重行政机关首次性判断权的原则，强调了穷尽行政救济手段和司法审查最终的原则。至于日本的机关诉讼，如前所述，那就跟行政公益诉讼没有关系了。行政机关相互间的权限争议是行政内部的纷争，本来是应该在行政内部来解决的问题，不属于“法律上的争讼”，因而不适合于由法院来解决。但是，日本《行政事件诉讼法》将其作为行政事件诉讼的一种类型加以规定。这是关于司法权对行政权的统制作用的一种例外的制度安排。

关于其他国家的状况也是一样，需要仔细地对其制度、制度背景以及理论架构进行全面、深入的研究，不可片面地夸大其词。值得指出的是，在建立公益诉讼制度方面，美国的纳税人诉讼、日本的居民诉讼等法律制度和程序架构都是值得我们认真研究并虚心借鉴的。

无论是行政公益诉讼，还是其他什么事项，除了对英美法系国家的、大陆法系国家的，抑或是英国的、美国的、法国的、德国的和日本的，乃至其他什么国家和地区的进行摘录、罗列外，还需要对相关制度现象和理论成果进行比较分析，尤其是还应当进一步对其法社会学背景予以关注。比如说，许多人只是强调行政公益诉讼制度在法治较为发达的国家和地区已经普遍建立起来，却忽略了这些国家的行政公益诉讼制度的适用范围极其有限。本来，大陆法系国家将行政诉讼分为主观诉讼和客观诉讼，其客观诉讼是指对行政机关违反客观的法律规则和法律地位所提起的诉讼，其出发点是维护国家和社会公共利益，对行政行为合法性进行监督，以保障行政法得到公正适用。在主观诉讼和客观诉讼的架构上，主观诉讼是主线，客观诉讼是辅线；而行政公益诉讼只是客观诉讼中的一部分，且其适用前提是严格的法律主义。简而言之，主要发达国家的(行政)诉讼制度所承认的“客观诉讼”是极少的例外情形，是对普遍的“主观诉讼”制度的补充。在中国探讨确立“行政公益诉讼”制度之际，不可忘却这种客观事实。

《中华人民共和国宪法》(以下简称“《宪法》”)第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”为了实现《宪法》有关人民主权原则的规定，公民作为国家的主人，有权利也有义务维护国家利益和社会利益，也应该有权利过问侵害国家利益、社会公共利益或者他人利益的问题。但是，必须强调的是，要真正实现《宪法》规定的这个权利，还必须有具体的、明确的法律规定。在建立公益诉讼时，强调对域外经验的准确把握和正确借鉴，既要注意扩大原告的范围，又要予以一定的限定，在原告资格的认定标准、公益诉讼的范围等方面作出科学合理的法律规定。

(二)受案范围和原告适格的拓展

《行诉法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法第41条规定，提起行政诉讼的原告是认为其合法权益受到侵害的公民、法人和其他组织。现行制度采取传统的诉权理论，以当事人具有实体法上的独立权利为前提，以保护公民个人利益为目标，将公民、法人或者其他组织的合法权益纳入其救济范围，体现了个人利益中心主义的理论，而对保护公共利益方面未给予明确的充分关注。“这次《行政诉讼法》修改的焦点问题是诉讼受案范围的放宽，这其实是一个历史遗留问题。过去可诉范围窄，是受当时的观念和条件制约的，现在有必要与时俱进作出些改动。”(29)关于将抽象行政行为纳入受案范围，分别建构对行政行为、事实行为和规范进行审查的诉讼类型的问题，这里不予展开，留待其他机会专题展开讨论。这里须确认的是，受案范围并非拓展得越宽泛越好，而应当以具体的案件性和通过法律的适用具有解决可能性为其内容的“法律上的争讼”(30)作为司法权对行政权进行统制的基本限度。建立行政公益诉讼的问题也是如此。

其实，《行诉法若干问题的解释》第12条等规定已将原告适格拓展至法律上利害关系人，修改《行诉法》，宜对相关规定予以确认、吸收。不过，《行诉法若干问题的解释》对于公益诉讼仍没有明确的原告适格规定，而其第1条第2款第6项规定：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，不属于人民法院行政诉讼受案范围，则明确排除了公民、法人或者社会组织运用自己的诉权对公共利益寻求司法救济的可能性。修改《行诉法》，对此类规定应予以回应，在拓展原告适格的同时，宜对既有主观诉讼之外架构有限度的行政公益诉讼问题予以明确规定。

行政诉讼原告适格理论的发展，在许多国家先后经历了从直接相对人到法律上利害关系人再到利害关系人的发展阶段，可以说，逐步扩大原告适格的范围，是行政诉讼制度改革的方向。但是，需要强调确认的是，广泛地建立单独的行政公益诉讼制度，并不一定是最佳选择。并且，在原告适格理论发展过程中，“民众诉讼”的原告适格绝非一个独立的发展阶段，而是客观诉讼制度精细化架构的一个组成部分，它需要个别法律对相关诉讼规范作出具体规定。所以，正确的选择应当是，在主观诉讼所坚守的传统诉权理论中融入公共利益色彩，逐步拓展受案范围，同时对极其个别的例外情形通过法律专设行政公益诉讼。这样，广义的行政诉讼将不仅以保护当事人独立的合法权益为目标，而且也以维护公共利益为目的，能够更好地回应现代社会对通过司法途径保护公共利益的迫切需要。

(三)建立行政公益诉讼制度的价值追求

基于前面的探讨，可以说，媒体所报道的许多所谓“公益诉讼”，包括“十大公益诉讼”中的许多案件，其实是基于人们的错误理解而生成的错误判断，其中只有极个别的情形才能归属于狭义的行政公益诉讼的范畴。

例如，乔占祥诉铁道部旅客列车票价上浮行政行为侵害其合法权益案，被称为典型的公益诉讼案，至少可以说，透过乔占祥诉铁道部一案及媒体报道的其他案件，“似乎可以看出在我国行政诉讼的具体案件中却已经有了公益诉讼之实”。(31)但是，正如该案名所显示的那样，乔占祥是以“侵害其合法权益”为由提起的诉讼，而不是以侵害国家利益、社会公共利益或者他人利益为由而提起的诉讼。该案具有很强的公益性，但是，它并未同时具备前述公益诉讼的三个特点，因而不应将其归于狭义的公益诉讼。天津市第一中级人民法院审理的因一举报人多次举报违法线索，却未获得答复。而引发的举报人状告执法部门“不作为”案的胜诉，也被有的人理解为公益诉讼案，主张该案“已经为公益诉讼案的胜诉开了先河，说明我们的司法部门正在认识关于公益诉讼的问题。”(32)其实，这是对我国行政诉讼制度缺乏最起码了解的结果。本案是以执法部门为被告而提起的典型的行政诉讼。至于“十大公益诉讼”中的几个行政诉讼案件与公益诉讼的区别，前面已有分析，在此不再赘述。

尽管每一个行政案件都具有较强的公益性，但是，并不能简单地将其等同于狭义的公益诉讼。人们将其作为公益诉讼来理解，亦有其一定的意义。其中最为重要的意义就是进一步唤起了人们的公益心，唤起了人们对制度改革的关注。此外，这些报道或者讨论，为我们全面、客观、准确地把握公益诉讼乃至其他诉讼制度，深入研究有关问题，提供了难得的素材和多元的视角。比如说，对铁道部旅客列车票价上浮等涉及不特定多数者利益的情形，没有购买车票即未建立起直接的法律上的利害关系者，能否获得原告适格？对于行政公益诉讼程序的启动来说，应否确立穷尽行政救济和行政复议前置原则？围绕该案件的诸多讨论，无疑有助于推进相关制度的建构和完善。

但是，也不能否认，许多人对公益诉讼的理解存在误区，尤其是存在模糊其内涵和外延，夸大公益诉讼作用的倾向，对正确理解和把握行政诉讼的价值定位有一定的妨碍作用。在探讨这些问题之际，需要特别强调行政公益诉讼制度的价值追求。简而言之，行政公益诉讼制度的价值追求，在于对那些穷尽了行政救济，进而通过主观诉讼，并且是拓展了受案范围和原告适格基础上的主观诉讼，尚得不到充分、切实救济的国家利益、社会公共利益和他人利益，以法律个别规定的客观诉讼形式来提供司法救济。于是，这里的行政公益诉讼程序启动之前，宜设置通知相关行政主体纠正违法行为的机制，以给予行政主体自我纠正的机会，贯彻行政的首次性判断权理念，最大限度地实现公共利益；公益判断宜于采用值得保护的利益标准来确定，而这种值得保护的利益标准，最终有赖于法官的裁量判断。

对公益诉讼的意义要进行客观、真实的评价，既不能评价过高，亦不应评价过低。在诸多真正意义上的公益诉讼被以“法律无明文规定”或者“不属于法院受理范围”为由而“不予受理”的背景下，(33)有必要通过修改《行诉法》来修改和完善行政诉讼制度的有关架构，对狭义的行政公益诉讼予以法规范支持。而相关法规范的完善，则要求准确把握行政公益诉讼制度的定位，对行政公益诉讼的具体涵义、适用范围、诉讼程序以及国内外的制度和理论借鉴等进行深入、扎实的研究。

注释:

①参见“2011年中国十大公益诉讼专家评选与公益诉讼研讨会”，载http://www.pil.org.cn/q_news/q_news_page_2791.html，2012年7月14日访问。

②裴志勇：“一个可喜的信号——评公益诉讼走上法庭”，载《人民日报》2001年9月5日第10版。

③2012年7月15日，在中国知网分别以“公益诉讼”、“环境公益诉讼”、“行政公益诉讼”和“民事公益诉讼”为主题进行检索，分别得到相关记录为5227条、17066(其中包括“环境行政公益诉讼”109条)、919条和785条。可见，其中以环境、行政和民事等专业界定的公益诉讼研究占了大半，余下的则是一些笼统地以“公益诉讼”为研究对象的文献。并且，近年来已有数部公益诉讼乃至行政公益诉讼方面的专著相继面世，该领域呈现出一派“繁荣”景象。

④同注①。

⑤崔丽：“李轩：公益诉讼立法还需更多共识”，载《中国青年报》2012年2月26日第3版。

⑥赵新星、卢喜兰：“个人公益诉讼：‘偏执者’的马拉松”，载《南方日报》2012年2月20日。

⑦梁凤云、武楠：“关于公益诉讼的几大误区”，载《人民法院报》2002年9月21日。其实，“公益诉讼”的提法并非中国行政法学者的独特贡献，许多国家和地区存在关于“公益诉讼”的研究成果和作为“公益诉讼”来架构的制度。参见［日］佐藤创：“作为‘现代型诉讼’的印度公益诉讼(I)”，载《亚洲经济》第42卷第6号，2001年，第2－25页；［日］佐藤创：“作为‘现代型诉讼’的印度公益诉讼(II)”，载《亚洲经济》第42卷第7号，2001年，第18－36页；［日］佐藤美穗子：“印度的公益诉讼，其发展与展开：以环境权的确立及其救济程序的发达为中心”，载《横滨国际社会科学研究》第11卷第3号，2006年9月20日，第409－425页；［日］加藤高志：“作为公益诉讼(政策形成诉讼)的药害肝炎诉讼”，载《法律》第25号，2009年12月，第1－2009页；等。

⑧2012年7月15日访问。本文不采用“公益行政诉讼”的概念。

⑨其实，“许多人在论述公益诉讼时，谈到了‘许多国家已经建立了公益诉讼制度’，这是个错误的信息”。参见梁凤云、武楠：“关于公益诉讼的几大误区”，载《人民法院报》2002年9月21日。

⑩参见网友投稿：“论行政公益诉讼”，载http://www.lunwennet.com/thesis/2004/7890.html，2012年7月14日访问。该文对英、美、法、德、日诸国所谓“行政公益诉讼”的考察，严重缺乏基本的学术规范，只是习惯性地列举些国外的片段，并统统冠之以“行政公益诉讼”的名称。如此水平的文章，竟有多种变换了题目和体例的版本，这也足以佐证目前相关研究呈现出“繁荣”景象背后的问题严重性。例如，轶名：“浅谈行政公益诉讼”，载中顾法律网http://news.9ask.cn/bdjz/zscqjz/201108/1500153_2.shtml，2012年7月15日访问。

(11)［日］南博方：《行政法》(第6版)，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第189－191页。

(12)例如，重庆綦江“彩虹桥”事件中，工人周跃琪反映问题无人理睬。周说：“我曾去过县委，没让我进去，说是应该去找县政府；我去县政府，又叫我去技监局。有人还以为我是想揽工程，干脆叫我去找焊工。”参见赵君辉：“彩虹陨落非偶然　綦江‘1?4’塌桥事故的幕后新闻”，载《北京青年报》1999年1月15日。

(13)参见《行政诉讼法》第1条、第2条、第4l条、第67条、第68条等。

(14)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行诉法若干问题的解释》)第1条第2款第6项。

(15)梁凤云、武楠：“关于公益诉讼的几大误区”，载《人民法院报》2002年9月21日。

(16)王晓东：“法律该不该给公益诉讼亮红灯”，载《北京青年报》2003年6月22日。该文中王宗玉认为：“公益诉讼与一般的诉讼不同：1.一般诉讼要求起诉人与案件有直接利害关系，是法律关系的当事人，而公益诉讼则不要求有直接的利害关系，不要求是法律关系的当事人；2.一般诉讼的结果是由当事人来承担的，即由原被告双方或者第三人来承担。但公益诉讼的原告却不承担诉讼的结果；3.一般的诉讼是为了自己的利益诉讼，而公益诉讼则是为了国家、集体或者他人的利益。”

(17)同注①。

(18)参见“中华环保联合会诉修文县环境保护局政府信息公开案”，载http://www.pil.org.cn/q_news/q_news_page_3165.html，2012年7月14日访问。

(19)翻译的表述可能有所不同，但意思基本上是这个意思。另一种表示：“确实，他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。”“他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”［英］亚当?斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第16页。

(20)参见“全国司法考试二卷指导论利己心”，载http://www.examw.com/sf/erjuan/susong/688641，2012年7月15日访问。

(21)同注(15)。

(22)同注(15)。

(23)邓思青：“论建立公益诉讼制度的必要性和可行性”，载《西南政法大学学报》2007年第1期。

(24)林莉红、马立群：“作为客观诉讼的行政公益诉讼”，载《行政法学研究》2011年第4期。

(25)参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第725页；日本《行政事件诉讼法》第6条规定。

(26)参见日本《行政事件诉讼法》第5条规定。

(27)参见日本《行政事件诉讼法》第42条规定。

(28)参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第760页；日本《地方自治法》第242条之2。

(29)郑讴：“罗豪才：行诉法修改焦点是受案范围的放宽”，载《中国社会科学报》，http://www.npopss-cn.gov.cn/n/2012/0712/c219470-18500283.html，2012年7月24日访问。

(30)［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第188页。

(31)刘书燃：“公民、政府与制度变迁——由乔占祥诉铁道部案引发的制度分析”，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。

(32)王晓东：“法律该不该给公益诉讼亮红灯”，载《北京青年报》2003年6月22日。

(33)参见“黄乃海诉江苏省物价局等要求查处南京机场高速违法收费案”，刊发于http://www.pil.org.cn/q_news/q_news_page_3149.html；“无名氏的交通事故死亡赔偿案”，刊发于http://www.pil.org.cn/q_news/q_news_page_3152.html；等。2012年7月14访问。

杨建顺，中国人民大学法学院教授，博士生导师。

来源：《法律适用》(京)2012年11期第60～68页