摘要:  由于行政协议的双重属性，使其纠纷解决机制一直存在分歧。修改后的《行政诉讼法》及其司法解释虽然对行政协议的纠纷解决机制有所规定，但因《行政诉讼法》所采用的列举式规定，以及司法解释与《行政诉讼法》在行政协议相关规定上的差异，关于行政协议纠纷解决机制问题的争论并没有就此打住。围绕行政协议司法审查中的受案范围、举证责任、法律适用、裁判方式、执行等问题的争论，甚至因修法而产生的新的争论仍然在进行中。随着治理方式的多元化，行政协议适用领域日益广泛，使得以司法审查为核心的行政协议纠纷解决机制越显重要，也使得行政协议司法审查制度的构建愈益迫切。梳理行政协议司法审查理论研究与实践发展中的主要争点，有助于构建完整的行政协议司法审查制度。

关键词:  行政协议；司法审查；学术梳理

一、引言：行政协议司法审查的争与不争

由于行政协议兼具行政性与契约性的双重特征，长期以来，行政协议的司法救济途径在理论与实践中一直存在分歧。1999年的《行政复议法》第6条将行政相对人“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，作为行政复议的受案范围。2002年的《农村土地承包法》第53条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”2003年，时任最高人民法院副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上的讲话中指出，“以实现行政管理为目的的合同，不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同。在行政审判实践中，行政合同纠纷案件成为日益增多的新类型行政案件。”2004年最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》中，明确将行政合同规定为行政行为的种类之一。在最高人民法院于2011年新修改发布的《民事案件案由规定》中又将行政法学界所公认的房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、土地承包经营权纠纷、农村土地承包合同纠纷、特许经营合同纠纷、公务员聘用合同争议、公共建设工程合同纠纷、公共服务合同纠纷等行政法学界通认为属于行政合同纠纷的事项纳入了民事诉讼。可见，长期以来，最高法院在对于行政协议的性质，从而其纠纷的解决机制上是存在分歧的。这也难怪司法实践中所存在的同类行为有的适用行政诉讼，而有的则适用民事诉讼。

直至在2014年修订、2015年5月1日实施的《行政诉讼法》第12条和第78条中，明确了行政协议属于行政诉讼受案范围，并概括了行政协议的初步类型，规定了行政协议诉讼判决方式。2015年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）从第11条到第16条，对行政协议进行了界定，规定了行政协议诉讼的起诉期限、管辖法院和诉讼费用等事项，并规定了审查行政协议的法律依据，进一步细化了行政协议案件的判决方式。至此，不仅统一了此前行政合同、行政协议的不同称谓，而且使得行政协议纠纷解决途径这一核心焦点的争论稍稍平息。但在2018年的最新司法解释中，只在第68条规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（六）请求解决行政协议争议；……”。2018年2月7日，最高法院举行的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》新闻发布会上，最高法院副院长江必新指出，最新司法解释中关于行政协议的部分，最高人民法院将制定专项的司法解释。在关于行政协议的专项司法解释出台之前，人民法院审理行政协议案件，可以参照《适用解释》相关规定的有关内容，在适用法律方面可以援引行政诉讼法、民事诉讼法以及合同法的有关规定。新《行政诉讼法》及其《适用解释》虽然将行政协议纳入了受案范围，并给行政协议的司法审查大致指明了方向，但由于目前尚无行政协议的统一规定，现行行政协议司法审查的规定，并不能为法院的相关实践提供完整而又具体的规制，甚至并没有终止有关理论争议。正如有学者所指出的，是否所有的行政协议争议均可纳入司法审查范围？比如国有土地使用权出让协议、委托培养协议、探矿权出让协议、治安处罚担保协议、排污协议、行政强制执行协议、计划生育承诺协议、行政采购协议、公共工程承包协议等等，是否均可以纳入行政诉讼审查。对于进入司法审查范围的行政协议，法院能够审查些什么？是否缔约主体，缔约条件，订立的程序、形式，行政机关的优益权行使，协议的履行情况等等，法官均要进行逐一审查？[1]除《行政诉讼法》及《适用解释》明确规定的，行政机关不依法履行行政协议、不按照约定履行行政协议，行政机关单方变更、解除行政协议四类协议履行争议属于行政诉讼案件受案范围外，其他诸如要求变更行政协议、要求撤销协议的案件，是否属于行政诉讼受案范围，不同法院、不同法官，存在着不同的认识，处理标准、结果也不一致。

可见，鉴于新《行政诉讼法》第12条所采用的列举式规定，以及《适用解释》与《行政诉讼法》在行政协议相关规定上的差异，关于行政协议纠纷解决机制问题的争论似乎并没有就此打住。围绕行政协议司法审查中的受案范围、举证责任、法律适用、裁判方式、执行等问题的争论，甚至因修法及其司法解释而产生的新的争论仍然在进行中。正如美国行政法学者施瓦茨教授所描写的一样:起初，政府合同所占比重很小，如今，以政府雇用和政府合同为表现形式的特许权以及其他契约现象，“几乎无处不有”。[2]随着治理方式的多元化，行政协议适用领域日益广泛，使得以司法审查为核心的行政协议监督制度（或曰救济制度）越显重要，也使得行政协议司法审查制度的构建愈益迫切。

二、行政协议司法审查的主要争点

（一）关于受案范围

《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”由于该条对可诉行政协议的类型只作了很少列举，即政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议，使得行政诉讼中关于行政协议的受案范围之争论仍然不可避免。有的就认为，行政诉讼中行政协议的范围只限于政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议，而且还只限于行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除这两类行政协议。但由于该条中还有一个“等”字，更增加了争论的余地。有的就认为，这里的“等”是“等外等”，也即是说，除了列举的两类行政协议，还包括其他行政协议。

《适用解释》第11条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。”该款不仅界定了行政协议的内涵，而且还明确指出了行政协议纠纷解决途径，即行政协议纠纷均适用行政诉讼解决。但是，《适用解释》第11条第2款又规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”该规定中在土地、房屋后面又加了一个“等”字，使得原先认为只限于土地、房屋征收征用补偿协议的观点又受到挑战。《适用解释》对“征收征用补偿协议”作了适当扩充。即该款规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”中的“等”也属于“等外等”，只要是由于征收征用补偿签订的协议，都属于行政协议，并不局限于土地、房屋两类。这主要是考虑：第一，除了土地、房屋这两类不动产外，对于其他不动产也存在征收征用补偿的问题。例如，集体所有的宅基地、自留山、自留地、山岭、草原、荒地、滩涂等。第二，征收征用的对象除了不动产外，还包括动产。一般说来，征收的对象是不动产，而征用的对象除了不动产以外还包括动产。例如《宪法》第13条对征收征用公民的私有财产作了规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”第三，除了动产和不动产外，征收征用的对象还可能包括知识产权。根据相关法律规定，行政协议除了前述列举的情形之外，还存在许多其他情形。[3]而“其他行政协议”的兜底条款则无疑大大扩大了行政协议行政诉讼的受案范围。但也有人认为，根据该《适用解释》，可作为行政诉讼受案范围的只有政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议,虽然有“其他行政协议”作为兜底性条款，但不能认为所有的行政协议都是行政诉讼受案范围。[4]

很显然，与《行政诉讼法》第12条相比，《适用解释》第11条关于行政协议行政诉讼受案范围的规定要宽泛得多。问题在于，如何理解《适用解释》第11条第一款和第二款之间的关系呢？我们认为，第一款是概括，第二款前两项是特别指出，第三项又回到概括。因此，结合《行政诉讼法》以及《适用解释》的相关规定，有理由认为，属于法院受案范围的行政协议不局限于《行政诉讼法》以及《适用解释》例示性的规定，也即从一般意义上来讲，所有行政协议均属于行政诉讼受案范围。

行政协议受案范围涉及到横向和纵向两个方面的问题。横向上的问题是，行政协议行政诉讼的受案范围仅仅是《行政诉讼法》第12条文本规定上所表述的几种行政协议，还是所有的行政协议？纵向上的问题是，行政协议行政诉讼的受案范围仅仅是《行政诉讼法》第12条文本规定上所表述的四种情形，还是与行政协议有关的所有情形？

根据《适用解释》第11条的规定，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与行政相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。因此，行政协议行政诉讼受案范围就横向上的问题而言，如上所述，就不应当限于“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议”，而应当及于所有行政协议。这从《行政诉讼法》第12条规定中的“等”字，以及《适用解释》第11条所界定的行政协议内涵和“其他行政协议”的明确规定中也不难看出。就纵向上的问题而言，引起行政协议纠纷的原因是多方面的。既可能是行政相对人认为行政机关“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议”，也可能是行政相对人认为行政协议不成立、无效、违法，或者根据情势变更原则，请求继续履行、撤销、变更或者解除协议等情形。因此，法院在确定行政协议案件受案范围时，就不应当拘泥于《行政诉讼法》文本所规定的“不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议”四种情形，而应当及于因行政协议所产生的所有情形。

当然，在实践中有时或因法律规定，或因认识上的差异而使得情况并非都是简单明了。例如，《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”那么，由此能否认为政府采购合同均属于民事合同，由政府采购合同引起的纠纷也应当依民事途径予以解决呢。显然不能做如是理解。因为《政府采购法》中有很多规定超出了《合同法》规定的规则。例如第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”第10条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”第13条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”此外，《政府采购法》中关于政府采购的预算编制、采购方式、政府采购的当事人、政府采购程序、政府采购备案等方面的规定，都明显区别于民事合同。因此，政府采购合同中除明显不具有行政法上权利和义务关系的以外，均应当纳入行政合同及其救济的范围。

在探讨行政协议行政诉讼的受案范围时，应该注意的是，“尽管新行政诉讼法目前对行政协议采取不完全列举式立法例，但对行政协议司法审查的受案范围有如下几点可以明确:首先，应排除内部行政协议。比如行政协议中有些是不同行政主体之间为了行政协作等目的而签订的协议，可以称为区域行政协议。从实践来看，区域行政协议是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势，在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的总称。行政机关上下级之间签订的协议、行政机关和公务员之间的协议都属内部行政协议。行政诉讼法不将行政体系内部的行政争议纳入司法审查，因此内部行政协议不能纳入受案范围。其次，具备抽象性的战略协议应被排除。行政主体签订的战略协议往往具有前瞻性，同时也非常抽象，对具体的权利义务规定不明确，不直接产生行政法上法律关系的变动，因此不宜纳入行政协议司法审查的受案范围。第三，法律规定属于终局裁决的涉及行政协议的行政争议，不纳人受案范围。终局裁决即行政机关的裁决具有最终性，不能再进入司法程序予以救济。这与行政诉讼法对受案范围的既有规定保持一致。第四，关于国防、外交的协议应排除。行政诉讼历来不管辖国家行为，因为带有高度政治性。另一方面，从正面角度看，目前仍只限于将与行政职权有关的行政协议纳入行政诉讼受案范围。”[5]这四个方面行政协议的排除实际上与现行行政诉讼受案范围的总体原则规定也是吻合的。

（二）关于法律适用

早在2003年，时任最高人民法院副院长李国光在题为《努力开创行政审判工作新局面

为全面建设小康社会提供司法保障》的报告中就曾指出：“在审理行政合同纠纷案件时，法律法规对行政合同有特别规定的，应当优先适用特别规定；没有特别规定的，可以根据案件的具体情况，参照《合同法》的相应规定，并对实体处理方式进行积极的尝试”。行政诉讼中行政协议的法律适用历来是理论与实务中争论最多的一个问题。修改后的《行政诉讼法》也没有对行政协议的法律适用问题作出特别规定。由于行政协议具有行政性和合约性的双重特征，使得行政诉讼中行政协议的法律适用自然也就有别于传统行政行为。在司法实践中，鉴于行政协议案件中既有单方变更、解除等行政行为，也有不依法履行、未按照约定履行等违约行为。因此，对于审理行政协议案件除了适用行政法律规范之外，是否适用民事法律规范，特别是是否适用合同法的问题还有不同认识。通说一般认为，法院审查行政协议争议，不仅要审查其合约性，更要审查其合法性。合法性就是要看行政协议有没有相关行政法律法规规章的依据，以及是否符合《合同法》第54条规定的法定变更、撤销情形。[6]

有学者认为，行政协议包含了两类要素，即行政性与合同性，司法审查面临的问题是法律规范体系的运用涉及公法与私法两个层面，即所谓的“为获得相应便利而不得不承受的负担”。[7]行政协议案件有别于一般行政诉讼的特殊性在于，要求协议人意思表示一致，协议内容系当事人行为的依据。在这类案件的审查中，存在三个标准：即约定、行政法定、民事法定。因此，司法审查中的法律适用首先需要给三个标准排序，该学者倾向于“优先适用、补充适用、直接适用”的逻辑，分为几个层次加以运用。根据《适用解释》第14条的规定，行政协议案件的司法审查首先适用合法有效的行政协议约定，没有约定或者约定无效的情况下，优先适用行政法律规范的规定，在既没有约定也没有行政法律规范规定的情况下，可适用与行政法基本原则不相抵触的民事法律规范。[8]所以，行政协议的法律适用可以概括为两个方面：复合性和可选择性。复合性，即行政协议的法律适用包括实体法与程序法两方面，同时需要适用行政法律规范和民事法律规范两种类型。可选择性，即行政协议案件的法律适用根据协议中公私二分两种因素进行，也根据行政协议不同类型进行。[9]目前行政协议法律适用需要解决的问题主要集中在适用范围、行政法律规范与民事法律规范规则差异等方面。在实务中，该学者认为不妨运用类推适用、目的性限缩、目的性扩张等予以填补，另外行政法基本理论、法律原则、指导案例等也不失为有效填补手段。[10]

有学者对行政协议法律适用问题作了更为细致的分析。如对行政主体单方变更和解除行政协议的行为作不同的性质判断，进而基于不同的性质判断来决定不同的法律适用。有观点认为，行政机关单方变更解除协议的行为属于违约行为，应当适用民事法律规范。理由是，适用民事法律规范有助于减少政府的败诉风险，助推政府重点项目的开展，同时在没有对合同相对人合法权益造成减损的情况下，确保行政效率。另一种观点认为，单方变更解除行为与行政协议中行政机关的行政处罚等单方行政行为一样，属于违法的行政行为，应当适用行政法律规范。理由是：第一，行政协议是对国家财产使用的管理，具有公益性，其在签订时双方当事人依据更多的是行政法律规范而不是民事法律规范。第二，单方变更解除行为与一般行政行为无异。第三，为了防止公法遁入私法的弊端，更为了防止行政管理中可能出现的腐败，应当适用行政法律规范。该学者在分析了上述不同观点后认为，对于单方变更解除协议的行为的法律适用不能一概而论。如果法律规范规定了行政机关可以单方变更解除协议，行政机关实施单方变更解除行为的，属于单方行政行为。我国行政机关与法国行政机关所拥有的当然特权并不相同。在法国，行政机关在合同执行过程中得随时变更对方当事人的给付范围，或者扩大其给付义务，或者减少给付义务，对方当事人不能拒绝。行政合同缔结后或者在履行过程中，由于社会情况变更，原来的合同不再符合公共利益的需要时，行政机关得随时解除合同。我国尚未制定行政程序法，没有关于行政协议中行政机关的权力的规定。在行政协议中，行政机关单方变更解除协议，必须有行政法律规范的依据。当然，由于行政协议制度正在发展和完善过程中，相关法律规范对单方解除变更协议的规定比较少见。一些法律规范中能够推导出行政机关可以解除合同。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。行政机关既然可以罚款甚至无偿收回土地使用权，单方面解除合同的权力就属于不言而喻的权力了。对于这种行为应当认定为单方行政行为，适用行政法律规范的规定。

如果法律规范没有规定行政机关可以单方变更解除合同，但是合同约定可以变更解除的，行政机关的行为应当适用民事法律规范。例如，《政府采购法》第50条规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。行政机关不得“擅自变更”，但是可以约定变更。再比如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第37条规定，在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的，应当事先征求债权人同意。第38条规定，在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。根据这一规章的规定，行政机关变更、解除协议必须经过双方协商一致，行政机关单方变更解除合同的属于违约行为，应当适用民事法律规范的规定。[11]

也有学者认为，人民法院在审理行政协议案件中，在实体法方面，应当优先适用有关法律、法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。这就是行政协议案件中，行政法律规范优先适用规则。域外也有类似制度，在没有行政法律规范规定的情况下，准用民事法律规范。例如德国《行政程序法》第62条规定了“补充适用的规定”：只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定，另补充适用民法典的有关规定。台湾地区“行政程序法”第141条规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。”第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”优先适用行政法律规范的目的在于审查行政机关的行政行为是否遵循了合法的要求。例如，《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿协议，法院在审查过程中，首先要确定该协议是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求，是否保障当事人的住房需求、是否给予了适当补偿等等。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”法院审查国有土地出让协议的出让年限，是审查行政协议是否合法的重要依据。[12]

在行政协议的司法审查中有一个更为核心的问题，即行政协议本身的效力问题。有学者认为，审查行政合同约定时也会遇到合同本身的效力问题，即法院对合同效力的审查涉及法律法规的适用问题。此时，我们可以参照《合同法》关于“以法律和行政法规为依据”的规定，将效力依据限定在较高层级。但如果适用地方性法规、规章甚至规章以下规范性文件有利于保障作为一方当事人的公民的合法权益的，从行政诉讼法的立法目的出发，也不能完全排除这些规范性文件适用。[13]行政协议司法审查中在适用行政法律规范时，如何适用规章以下的行政规范性文件呢？

有观点认为，行政协议“签订的目的本身在于实现行政管理目的，一旦合同签订僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容，此时仍承认其效力，难免不符合行政实践的需求。……机械地限定于法律、行政法规，是形式主义法治观念的产物。行政主体进行行政协议行为时，不得违反各层级规范中的强制性规范。……当规章及其以下的规范性文件本身存在合法性问题时，法院可以在裁断案件时不予适用。”([14])与此类似，有观点认为，行政协议案件审查适用法律规定的基本原则应当为：以“合法性审查为主线”，“优先适用行政法律规范”，“参照适用合同法规范”。[15]

规范性文件能否成为判断行政协议合法性的依据呢？在行政实践中，法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等构成行政机关依法行政的指引规范，因此不得因为效力层级不高，就否认其对行政机关自身的约束作用。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。从国外立法看，无论是大陆法系还是英美法系，只要在位阶上优于行政协议，都可以作为协议合法性判断的依据。机械地限定于法律、行政法规，是形式主义法治观念的产物。行政主体进行行政协议行为时，不得违反各层级规范中的强制性规范。当然，在法院对协议的效力加以审查时，其所援引的法规范，按照现有的行政诉讼法立法，以法律、行政法规为依据，以规章为参照。当规章及其以下的规范性文件本身存在合法性问题时，法院可以在案件裁断时不予适用。[16]2018年最新司法解释第100条规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”该规定实际上已经明确回答了这一问题。

有学者认为，《适用解释》第14条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”乍看起来，这一规定对行政协议的法律适用已经规定得很明确，即以公法规范为基础，可以同时适用不违反强制性公法规范的私法规范。但是，这一条文却并未提及行政协议本身的效力审查时应当适用何种法律规范。履行、变更、解除协议的合法性问题，均应当在协议本身的效力已被认定的前提下才可进行。行政协议效力本身的法律适用才是行政协议纠纷的要害。([17])

由于行政协议兼具行政行为的强制性与民事行为的合意性，在确立行政协议效力司法审查的法律适用规范时，如果借鉴双阶理论的思路，将签订协议前的各种报批程序纳入公法调整范畴，对协议本身纳入私法调整范畴，以应对法律实施应然效果与实然效果反差巨大的现实难题，未尝不是一个值得尝试的思路。只是这样做，可能导致公权力行为“遁入私法”的担忧真的成为现实。如果借鉴行政私法理论的思路，原则上整体适用私法，但保留对强制性公法规范的约束，也未尝不可。因为在我国合同法第52条中，早就规定了连接公私法规范的“引致条款”，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。[18]

有学者认为，行政协议的合法性问题，强调的是行政协议订立的法定性和公益性，也即要看行政协议的订立、变更、解除等活动有没有相关法律法规或规章的依据，原则上规章以外规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定。对是否符合《合同法》第54条规定的法定变更、撤销情形进行审查，也属于广义上的合法性审查的内容[19]。行政协议的法律适用一般是以适用行政法律规范为主，民事法律规范为补充的。[20]另有学者指出，对两类规范的适用不能一刀切，简单以主辅区分。[21]具体而言，在行政协议的职责、程序要素方面，应适用行政法律规范进行审查，在意思要素方面，应适用民事法律规范，在内容要素方面，应同时适用行政和民事法律规范。因此，法官的目光应当不断往返于协议与规范之间，在内容要素方面，当行政协议义务是法定义务时，即存在行政法律规范依据的，适用行政法律规范；当行政协议义务是契约义务的，适用民事法律规范或协议约定条款。[22]当然，也有学者认为，行政协议本是一种行政行为，属于双方行政行为，其准确的概念应称为“协议性行政行为”。因此，行政协议不应当具有民事性，对行政协议的理解与制度构建应当依据行政法原理。司法实践中行政协议案件的审理应适用行政诉讼规则，不存在适用民事规则的任何条件。[23]

结合《行政诉讼法》第2条和第12条的规定，行政协议的行政行为属性毋庸置疑，但毕竟是一种特殊的行政行为。作为行政行为的一种，行政协议司法审查中的法律适用自然要受《行政诉讼法》及其司法解释中相关规定的制约。《行政诉讼法》第63条对行政行为司法审查中的法律适用作出了明确规定。该条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”行政协议被纳入行政诉讼的受案范围后，法院应当首先依照行政诉讼法的规定进行合法性监督。而作为新型行政行为的行政协议，除了受到上述一般规定的规制外，还要受到协议本身的规制。《适用解释》第14条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第15条第二款规定，“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”据此，《适用解释》从形式上解决了行政诉讼中行政协议法律适用问题，但实质上仍然没有解决因行政协议的双重特征而必须面对的“行政行为合法性审查”与“协议行为的合约性审查”之间的冲突。

《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”显然，该条所规定的情形均为程序问题，并没有提到审判的实体法适用问题。那么，行政协议审查中能否适用《合同法》呢？对此，可能有不同的理解。如果说行政审判的法律依据部分涵盖了所有的法律，自然包括也《合同法》。但是，《合同法》第2条明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”也即《合同法》只适用于平等主体间的合同关系，从而排除了其在行政合同上的适用。而《适用解释》第14、15条的规定，则在形式上解决了行政诉讼中行政协议法律适用的问题，因为该规定将行政协议审查的法律适用范围界定为不违反行政法、行政诉讼法强制性规范的民事法律规范，从而为行政协议审查中民事法律规范的直接适用提供了依据。

行政协议无疑是公私合作的重要方式。“对于公私合作所引发的纠纷，德国迄今也并无确定统一的救济方式。选择行政法院还是普通法院，取决于争议的内容以及对争议而言至关重要的法规范属于公法还是私法。事实上，公私合作既涉及公法、又涉及私法，这种相互交错不仅使公私合作成为公法和私法学者共同试练竞争的场域，其斑驳复杂也使公法私法同样遭遇合作提升的挑战。”[24]确实，对于行政协议案件审理中的法律适用，我们不能从原先的一概归结于私法，而走向另一个极端一概归结于公法。在行政协议法律适用问题上，最主要的有二个问题需要解决好。一是行政法律规范与民事法律规范的优先适用问题。二是规范性文件是否适用问题。上述规定很显然表明，行政协议的司法审查中首先要基于《行政诉讼法》第63条之规定，即首先适用行政法律规范，具体讲是程序上优先适用行政诉讼法，实体上适用行政法。其次，还要适用《适用解释》第14条之规定，即适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。至于行政规范性文件的适用问题，如上所述，最新司法解释第101条也作出了明确规定。

（三）关于举证责任

《行政诉讼法》第34条第一款明确规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。由此，行政诉讼的举证责任分配是被告对被诉行政行为承担举证责任。但由于行政协议毕竟是一种特殊的行政行为，而在行政诉讼中关于行政协议的举证责任分配目前尚无特别规定，这不仅令学界观点纷呈，也令实践中法官无所适从。

有学者认为，行政协议案件可分为优益权类争议案件和自治争议案件两类。在举证责任方面，涉及行政优益权及特定义务等行政行为时，依然采用责任倒置的举证规则，因为这类案件涉及行政机关主导性权力行为的合法性，故应当由行政主体对其行为的合法性及其法律依据负责举证。对于自治争议的案件，在合同内容条款本身的举证上，应遵循民法的举证责任制度，由发起人来承担举证责任。视不同情形采用不同的举证责任，是行政诉讼模式为主导、民事规则为辅助的特色模式。我国行政赔偿之诉的举证模式就是这样一个先例，行政协议的举证模式可以比照建立。[25]有学者认为，基于行政协议的双重属性，在举证责任分配上法院也不能单一适用某一类型的实体法和程序法，而要在遵从行政法律规范的基础上，应根据对相关法律事实的判断，有选择性地适用民事法律规范，以作出公正合理的裁判。[26]

在传统的行政诉讼领域一直遵循着由行政机关对其作出的行政行为的合法性承担举证责任的原则，即被告举证原则。但是行政协议又是基于行政法律关系主体双方合意而产生的，在举证责任分配、证明标准等证据规则方面，应该与其他由行政机关单方意志决定的行政行为有所区别。具体而言，行政协议争议案件的举证责任应结合行政诉讼制度中的证据规定和民事诉讼制度中的证据规定，基于行政协议争议自身的特点，合理分配原、被告之间的举证责任。行政协议争议案件司法审查中的举证责任可以作如下分配：就行政协议内容的合法性、合理性以及其行使与履约行为相关的行政优先权的合法性问题，遵循行政诉讼的举证原则，由行政机关承担举证责任；就行政协议的违约责任及其引起的补偿和赔偿问题，遵循民事诉讼法“谁主张，谁举证”这一基本举证规则，由行政机关与行政相对人负同等证明责任。[27]这应当成为行政协议司法审查中举证责任分配的一般规则。

（四）关于审查标准

审查标准是行政协议司法审查的核心。行政协议的审查标准主要是，合法性、合理性以及合约性等标准如何适用于行政协议的审查。在合法性审查中还有一个传统的依法行政原则与行政协议的容许性原则之间的协调问题。《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”由此可见，行政诉讼的根本任务是审查行政行为的合法性。面对兼具行政合法性和民事合意性的双重性，从而依法行政原则与契约自由原则同时并存的行政协议，司法审查中的审查标准也是极其复杂的。如果仅对行政主体行为的合法性进行审查，而不对双方行为的合约性进行审查，或者只审查双方行为的合约性，而不审查行政主体行为的合法性，都有失偏颇。

有学者认为，鉴于行政协议的双重性质，审查行政协议时，除了适用行政法律规范对行政协议的合法性进行审查，也可适当运用民事法律规则，对合理性与合约性审查进行适当延伸，对原告的诉讼请求给予充分重视。对于行政主体的行政优益性及特定义务方面，采用合法性标准审查；对于协议内容方面，采用合理性标准审查；对于当事人履行协议义务、行使协议权利及承担责任方面，采用合约性标准审查。如果法院依行政程序审理行政协议案件，司法审查以合法性为标准，对协议内容合理性及当事人违约性的审查就无暇顾及，这不利于双方利益的保障。反之，如果法院依民事程序进行审理，司法审查以合约性为标准，则行政机关基于公权行使的行政优益权就变得无依据，不利于对国家和集体公共利益的保护。[28]

行政诉讼以审查行政行为的合法性为原则，而民事诉讼以审查民事行为的合约性为重点。所以，行政协议的双重性、行政协议与传统行政行为的差异性、行政协议形式的多样性以及行政协议纠纷的多样性，从而纠纷解决形式的多样性，决定了为了有效解决行政协议争议，应当建立起多元的行政协议司法审查标准。针对行政协议中行政主体的缔约权、监督权、制裁权以及行政协议中行政主体的程序行为等，应当进行合法性审查，以确保行政协议的合法性。针对行政协议是否依约履行等，应当进行合约性审查。行政协议法定和约定的双重属性，体现了依法行政原则和契约自由原则的统一。这也决定了法院在审查行政协议时首先要审查其合法性，以防止其高权行为的滥用，同时也要审查其合约性，以维护行政相对人的合法权益。行政协议除了合法性审查之外，也应当进行合理性审查。因为行政协议的意思表示大多是行政机关自由裁量权的体现，必须对此进行合理性审查才能防止行政机关以行政协议的“合法形式”兜售公权力。例如，德国《联邦行政程序法》就规定，行政协议“对待给付按整体情况判断须为适当，并与行政机关履行契约给付有实质联系”。这里的“实质性联系”就是一个合理性的判断。由于行政协议本身是合意的结果，蕴含了协议必须合理正当的原理。因此原则上对于行政协议也须进行合理性审查。[29]

行政协议审查标准中除了合法性、合理性与合约性外，就合法性而言，还存在着行政协议的容许性原则与传统行政行为合法性原则之间的差异性问题。传统依法行政原则的最基本规则是法无授权不可为。而行政协议的容许性原则，则是法律未禁止行政主体可以运用行政协议的方式达成行政管理之目的的，行政主体均可为之。例如，台湾地区“行政程序法”第135条(行政契约的容许性)规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”容许性原则与传统行政行为合法性原则之间如何协调值得研究。实务上，在加快《行政程序法》立法进程的同时，也要加快涉及行政协议具体法律规范的立法。

（五）裁判方式

《行政诉讼法》第78条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”《适用解释》第15条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”可见《行政诉讼法》及《适用解释》规定了履行判决、补救判决、赔偿判决、补偿判决、确认有效判决、解除判决、确认无效等几种行政协议判决方式。问题在于，除了上述几种判决方式外，行政诉讼其他裁判方式是否适用于以及如何适用于行政协议？行政协议的各种判决方式之间的关系如何？

有学者认为，就判决类型而言，修法后除了新法中明确针对行政协议的几个判决种类，仍然可以沿用确认判决、撤销判决或履行职责判决等判决种类。[30]但是，针对行政协议的特殊性，在适用其他判决方式时应该避免简单化。对此，有学者以PPP模式中行政合同为例认为，对于行政合同中的行政优益权行为（指挥权、单方变更解除权、制裁权等），原告可以请求人民法院根据《行政诉讼法》第70条做出相应的撤销判决。撤销包括全部撤销和部分撤销。对于行政机关尚有行政酌处权的，可以请求法院限令行政机关在一定期限内重新做出行政行为。对于合同无效，民法上合同无效的规定，是否直接适用于行政合同，还存在较大的争议。该学者认为，原则上《合同法》中关于合同无效的规定可以适用于行政合同，但是不能忽视以两个问题：一是作为行政合同相对方只可能存在“欺诈”作为，不可能做出“胁迫”行政机关的行为；二是“违反法律、行政法规的强制性规定”要与对行政合同中行政优益权行为的审查区别开来，后者主要涉及法律法规所明确行为主体资格、合同订立程序等，而“违反法律、行政法规的强制性规定”是指合同本身内容违反强制性规定。该学者认为，《合同法》第54条规定了可撤销的合同，但行政合同中不需要设立可撤销制度。因为行政合同往往与国家利益和社会公共利益的密切相关。如果确定了可撤销制度，那行政行为以及行政管理秩序就会非常不稳定，不利于行政高效运行。而且撤销制度本身也可以通过无效、变更、解除等予以代替。[31]

自修改后的《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围后，实践中对行政协议提起撤销之诉的案件屡屡发生。由于《行政诉讼法》以及《适用解释》均未对此作出明确规定，致使司法实践莫衷一是。那么，行政协议的效力状态除了有效、无效，是否还存在可撤销等状态?基于《行政诉讼法》撤销行政行为的几种情形，行政协议应该存在可撤销的状态。[32]

关于行政协议纠纷是否适用调解的问题。《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”从该条规定的文本意义上来看，行政协议纠纷的调解似乎并没有明确的法律依据。但就行政协议的合约性而言，无论是诸如政府采购协议、特许经营协议等有明确法律规定的行政协议，还是大量依据容许性原则签订的行政协议，行政机关均具有相应的行政自由裁量权。因此，行政协议纠纷适用调解方式则是题中应有之意。

实际上，关于行政协议争议的裁判方式问题，应针对行政协议不同于传统行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以实质化解行政争议为目的，对现行裁判形式予以整合。进一步的研究发现，关于行政协议判决方式之间的关系也是值得研究的一个问题。有学者认为，《行政诉讼法》第78条是借鉴了《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，将继续履行、采取补救措施以及赔偿损失明确为行政协议案件的“违约责任”。[33]而在民法上，这三种违约责任是并列关系，可由债权人进行选择，而不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序。[34] 确实，根据以上理论以及《行政诉讼法》第78条的文本规定看，继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间似乎也没有规定先后适用顺序。因为在该法条中，以“或者”一词连接了上述三种判决方式，这似乎可以理解为当被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议时，人民法院可以基于其裁量权在继续履行协议判决、补救判决与赔偿判决三者之间进行选择，即这三者之间并无先后适用顺序的规定。

但是，仔细研究会发现，在行政协议案件中，确认有效判决和继续履行判决应当是首先需要考虑适用的判决形式。当因无继续履行可能性和现实性时，补救判决是第二顺位需考虑适用的判决形式，在确认协议有效的前提下作出补救判决；但在特殊情形下，即在被告违法单方变更、解除行政协议时，法院作出履行判决的同时，应作出补救判决要求被告撤销单方变更、解除行政协议的行政行为，以恢复原协议的效力。赔偿判决作为第三顺位的判决，一方面，赔偿判决和继续履行判决、补救判决是可以并用的，即在作出履行判决的同时作出赔偿判决，或者在作出补救判决的同时作出赔偿判决，另一方面，当确认协议有效但无履行可能性和现实性时，不能跨过补救判决而直接适用赔偿判决，而应优先适用补救判决。虽然《适用解释》第15条第2款在增加行政协议解除判决时，并没有明文规定法院在作出解除判决和确认无效判决时，可以同时适用补救判决。但法院在判决解除行政协议或确认协议无效时，必须对行政机关基于未被解除或未被确认无效之前的行政协议作出的行政行为予以审查并作出判决。因此，应当允许法院作出补救判决，要求行政机关撤回或者撤销其基于未被解除或未被确认无效前的行政协议作出的行政行为，此时解除判决、确认无效判决和行政协议补救判决可以并用。正如该学者所言，上述关于行政协议判决方式之间的关系，只是以行政协议补救判决为中心，分析了《行政诉讼法》及其《适用解释》中明文规定的其他几种行政协议判决方式与补救判决的关系。而对于并未被明确规定为行政协议判决方式，适用于传统单方行政行为的撤销判决、确认违法判决等判决方式，它们与行政协议补救判决方式之间是否会产生相应的关系则未加研究。[35]

“行政合同由于其合意性，其存续性（力）应当比单方面作出的国家行为强”，因为“行政协议借助公民同意而成立，可以包含在单方法律行为，特别是行政行为方面不适法的处理内容。行政合同的法律限制和瑕疵感染性因此要小一些，这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力”。[36]“行政契约之性质，系因双方意思合致，既有对方意思之参与，则在双方均有缔约意愿之情况下，并为使公共行政任务得以达成，宜使行政契约尽量有效为原则”。[37]无论从行政协议的目的案，还是行政诉讼的目的看，就《行政诉讼法》和《适用解释》中所规定的几种判决方式而言，我们赞同以下观点：继续履行是首先要考虑的违约承担方式。而补救判决的作出，是在行政协议有效的前提下，被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义时，即不具备继续履行协议的可能性和现实性条件时才能作出的判决，因此，确认协议有效是作出补救判决的前提条件之一，而相较于继续履行判决，补救判决是处于第二顺位的判决形式。[38]

总之，法院在对行政协议案件进行司法审查时，首先排查是否属于受案范围、原被告是否适格、是否超过起诉期限或诉讼时效等程序性事项。在此基础上对涉案的行政协议进行类型化划分，从而进入合法性、合理性、合约性等实质性内容的全面审查阶段，并合理分配举证责任，最终选择合适的法律规范，针对不同的行政协议类型运用不同类型的裁判方式作出相应裁判。

（六）行政协议的执行

修改后的《行政诉讼法》及《适用解释》为行政协议纠纷的解决提供了初步的规范，这是一大进步。但由于规定的不够全面，使得行政协议功能的发挥受到很大限制。例如在纠纷的解决机制上，《行政诉讼法》第12条第一款只规定了行政机关一方不履行行政协议，相对人可以提起行政诉讼，但并没有规定行政相对人一方不履行行政协议时行政机关该如何处理。这就为理论上的争论以及司法实践的不同操作留下了余地。

有学者认为，修改后的《行政诉讼法》虽然将行政协议纳入受案范围，但是并没有规定在行政相对人一方不依法履行、未按照约定履行行政协议时，行政主体如何处理。《行政诉讼法》第78条规定的裁判方式中，行政机关“不依法履行、未按照约定履行协议”，尤其是“违法变更、解除协议”的行为，可视为其作出的处理决定。[39]有学者认为，囿于行政诉讼的目的，《行政诉讼法》及《适用解释》没有规定行政相对人不履行行政协议时，行政机关如何进行监督。行政协议的强制执行虽然具备容许性，但依职权强制执行模式和约定自愿执行模式都不能在中国法语境下实现自洽。在现行法秩序下，应区分不同情况选择强制执行路径。在一般情况下，行政机关应先向行政相对人发出具有行政行为效力的履行合同的命令，要求其在期限内履行义务；如若不然，行政机关便以该命令为执行依据申请非诉执行。在行政强制执行和解协议和治安处罚担保协议中，行政机关有理由基于在先的行政行为对违反协议的行政相对人依法强制执行。在政府采购合同中，采购人只能先行提起民事诉讼，并在供应商不履行判决或者裁定的情况下，依据民事诉讼法第二百二十四条规定申请人民法院执行。[40]对于行政机关能否申请法院强制执行行政协议的问题，学界一直存在不同意见。一种意见认为，行政协议具有行政法和合同法上的合意性双重属性，不同于一般的行政行为，行政协议的执行力需要经过诉讼程序获得。因此，行政机关向法院申请强制执行时，法院不能忽视行政协议的法律效力，法院不得绕过诉讼而直接受理强制执行。另一种意见认为，行政诉讼法的单向诉讼结构，导致行政机关不能对行政协议提起行政诉讼，如果不赋予其申请法院强制执行的权利，显然不公平。[41]

实际上，《行政诉讼法》没有必要，也不可能就行政机关对不履行行政协议的行政相对人提起行政诉讼做出规定。当相对方不依法履行、未按照约定履行行政协议时，行政主体或依法，或依约采取相关措施予以处理。这正是行政协议中行政主体优益性的表现。而且对行政协议合法性、合理性、合约性所进行的审查，已经内在地包含了对行政相对一方的审查。所以，针对行政协议中相对人一方不依法或未按照约定履行行政协议时，行政主体如何处理的问题，并不一定要重新改造现有的行政诉讼结构，即不一定要变单向诉讼为双向诉讼，通过非诉行政执行程序即可。

当然，也许有人会因《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条之规定，而认为行政协议双方均有提起诉讼的权利。该条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”从这一规定看，似乎协议双方均可提起诉讼。但基于修改后的《行政诉讼法》关于行政协议之规定，行政机关对于不履行行政协议的行政相对人，是不可以通过诉讼的方式解决的。由于行政协议的行政性，对于行政协议的行政相对人来讲，其承担违约责任的方式是行政机关通过申请法院强制执行，从而实现行政协议之目的。我国现行行政诉讼采行的是“民告官”的单行模式。在这种模式下，行政协议就其合约性而言可能涉及到的“官告民”诉讼是无法实现的。[42]也即在现行模式下，传统的依职权执行模式和约定自愿执行模式无法在我国现行法律规范框架内自洽。[43]

实际上，在现行行政诉讼单向模式下，行政机关申请法院强制执行并不意味着行政协议不需要经过法院审查而直接获得执行力，法院仍然要对行政机关申请执行的行政协议进行必要的审查。最新司法解释第161条规定：“被申请执行的行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）实施主体不具有行政主体资格的；（二）明显缺乏事实根据的；（三）明显缺乏法律、法规依据的； （四）其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形。行政机关对不准予执行的裁定有异议，在十五日内向上一级人民法院申请复议的，上一级人民法院应当在收到复议申请之日起三十日内作出裁定。”《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条规定：“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律、法规依据；（三）明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；（四）明显违反行政目的，严重损害公共利益；（五）严重违反法定程序或者正当程序；（六）超越职权；（七）法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。人民法院裁定不准予执行的，应当说明理由，并在五日内将裁定送达申请机关。”

由于行政机关在行政协议行为中享有行政优益权，如果行政相对人不依法或不依约履行行政协议，行政机关可以基于其所享有的行政优益权，单方变更甚至解除行政协议。如果行政相对人不依法或不依约履行行政协议，解除、变更协议又将给公共利益造成巨大损失，行政机关可以依照《行政诉讼法》的规定，就行政协议直接向人民法院申请强制执行。法院对行政机关的强制执行申请进行审查后作出是否准许执行的裁定。

除了上述所探讨的几个问题外，行政协议司法审查中尚有其它一些问题需要解决。例如，行政协议的起诉期限。《行政诉讼法》第46条规定的起诉期限是“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”这一针对一般行政行为的起诉期限规定显然不能满足行政协议的特殊性。正因为如此，《适用解释》对行政协议在起诉期限上分别做出规定。其第12条规定：“ 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”《适用解释》第12条对四种情形下行政协议的起诉期限作了明确规定，即除了对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的适用民事法律规定外，对行政机关单方变更、解除协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限适用行政诉讼法及其司法解释的规定。实践中除了司法解释中明确列举的四种情形外，还会有其他可能引起诉讼的情形。例如，行政相对人认为行政协议约定的数额有误请求变更行政协议，行政相对人认为合同系因重大误解，或者受胁迫、欺诈而签订协议，故而请求解除行政协议等。这些情形下的起诉期限目前仍有分歧。是参照行政诉讼的相关规定处理，还是参照《合同法》的相关规定进行处理，有待进一步明确。对于无效行政协议的起诉期限问题，目前的规定仍然留下了裁量余地。

再如，对于行政协议已经履行完毕而提起行政诉讼的起诉期限，是参照适用民事法律方面的规定，还是适用行政诉讼及其司法解释的规定？对于此类诉讼请求的处理，《行政诉讼法》及司法解释没有明确的规定。有学者认为，应该参照民事法律相关规定。因为，根据《行政诉讼法》第101条的规定，行政诉讼没有作出规定的，可以参照民事诉讼的相关规定。而《合同法》第54条第二款、第三款，第55条第一项作了明确的规定，即一方使用胁迫的手段，使对方违背真实意思订立合同，受害方1年内可以请求变更、撤销协议，故本案诉讼时效可以适用《合同法》的规定。而有的学者则认为，这种情况应该适用《行政诉讼法》及《适用解释》的规定。协议内容已经履行完毕，按《适用解释》第12条的规定不应该适用民事法律关于诉讼时效的规定，应该适用行政诉讼及其解释的规定。[44]我们认为，从行政协议最终的行政行为性质以及《适用解释》第12条的规定看，应当适用《行政诉讼法》及《适用解释》的规定。

三、余论：细化规则  为解决行政协议纠纷提供具体规范

上述梳理可见，《行政诉讼法》修改后，在行政协议司法审查的主要环节上仍然存在诸多纷争。尽管这些争议在学理上并非毫无意义，但既然《行政诉讼法》已经将行政协议纳入受案范围，那么就应当尽可能减少争议，从而减少因争议而影响到行政协议诉讼的实践。有关行政协议司法审查的理论纷争，确实涉及到较为复杂的法律问题。但事实上，如同其他行政行为的司法审查一样，行政协议的司法审查也始终面临两个基本问题。一是包括受案范围、举证责任、法律适用在内的司法审查程序上的问题。二是基于利益衡量之上的行政协议实体审理及其裁判问题。目前较为可行的办法是，尽快制定行政协议的专门性司法解释，细化《行政诉讼法》及《适用解释》中关于行政协议问题的规定，从而为行政协议纠纷的有效解决提供少争议、便操作的具体规则，进而有利于行政协议的订立与履行，保障行政协议双方利益的实现。因此，如何在目前尚为凌乱的相关规定以及存在分歧的学术争议之基础上，不断完善相关理论，为日后制定统一的行政协议司法审查规则提供学术基础，乃是行政法学界的职责所在。

注释:

[1] 刘刘：《行政协议争议司法审查的实证与反思》，重庆法院网。

[2]【美】伯纳德.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1987出版，第201页。

[3] 梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》《国家检察官学院学报》2015年第4期。

[4] 秦伟：《行政诉讼中行政协议案件的受案范围及审判规则》，重庆法院网。

[5] 江必新：《行政协议的司法审查》，《人民司法(应用)》2016年第34期。

[6] 梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》《国家检察官学院学报》2015年第4期。

[7] 江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第45页。

[8] 袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第44页。

[9] 陆平辉、郭宏杨：《论行政合同的法律适用》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期，第45页。

[10] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年第1版，第440-441页。

[11] 梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，《国家检察官学院学报》2015年第4期。

[12] 梁凤云：《行政协议案件适用合同法的问题》，《中国法律评论》，2017年第1期。

[13] 李晨：《PPP模式中行政合同的司法审查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr...

[14] 江必新：《行政协议的司法审查》，载《人民司法·应用》2016年第34期。

[15] 梁凤云：《行政协议案件适用合同法的问题》，载《中国法律评论》2017年第1期。

[16] 江必新：《行政协议的司法审查》，《人民司法（应用）》2016年第34期。

[17] 该学者认为，这一观点并非空穴来风。例如，郭修江就认为，适用解释第十四条“未对行政协议约定的效力问题作出规定。”详见郭修江：《行政协议案件审理规则——对 <行政诉讼法>及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载《法律适用》2016年第12期，第50页。

[18] 顾金才、徐文兰《超越公私法二元对立  整体审查行政协议法律效力》，2017年江苏省行政法学学术年会论文。

[19] 梁凤云：《行政协议案件适用合同法的问题》，载《中国法律评论》2017年第1期。

[20] 李广宇：《审理行政协议案件对民事法律规范的适用》，载《中国法律评论》2016年第1期。

[21] 江必新、邵长茂：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释辅导读本》，中国法制出版社2015年版，第105-106页。

[22] 徐肖东：《行政协议相对人不履行义务的裁判规则——兼评（2015）苏行终字第00282号行政判决书》，载上海政法学院学报（法治论丛）2016年第6期。

[23] 王学辉：《对传统行政协议理论的批判》，该文系王学辉教授于2018年2月23日应邀为重庆市某区法院所作的报告：反思中国行政协议的理论与实践。www.360doc.com/content/18/0.

[24]赵宏：《德国公私合作的制度发展与经验启示》，《行政法学研究》2017年第6期。

[25]钱文君：《行政协议案件及其审理规则初探》，江苏省法学会行政法学研究会2017年年会论文。

[26]赵宏：《德国公私合作的制度发展与经验启示》，《行政法学研究》2017年第6期。

[27]刘刘：《行政协议争议司法审查的实证与反思》，重庆法院网。

[28] 陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，《清华法学》2015年第4期。

[29] 李晨：《PPP模式中行政合同的司法审查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr...

[30] 陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，《清华法学》2015年第4期。

[31] 李晨：《PPP模式中行政合同的司法审查》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_142e7f7440102w3jr...

[32] 江必新：《行政协议的司法审查》，《人民司法（应用）》2016年第34期。

[33] 梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，《国家检察官学院学报》2015年第4期。

[34] 韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第612页。

[35] 陈思融：《论行政协议诉讼各类判决方式之关系》，《政治与法律》2017年第8期。

[36]【德】哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第379页。

[37] 陈慈阳：《行政法总论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第551、553页。

[38] 陈思融：《论行政协议诉讼各类判决方式之关系》，《政治与法律》2017年第8期。

[39] 屈斐琳：《浅析行政协议案件的审理难点》，平安广西网 。

[40] 周雷：《行政协议强制执行的容许性与路径选择》，《人民司法·应用》2017年第6期。

[41] 赵龙：《行政协议相对人违约行政机关可申请法院强制执行》，《人民法院报》4月16日

[42] 吕立秋：《行政协议的纠纷解决路径与思考》，载《中国法律评论》2017年第1期，第70页。

[43] 周雷：《行政协议强制执行的容许性与路径选择》，载《人民司法（应用）》2017年第16期，第45页。

[44] 王力：《行政协议争议司法审查的实证与反思》，http://www.360doc.com/content/16/0724/11/16286_577980976.shtml

作者简介：黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。

文章来源：《上海政法学院学院学报》2018年第5期。