摘要:  定性权力清单是解决权力清单制度问题的关键。研究司法裁判文书，获知法院适用权力清单不积极，定性不明朗。这与学界对权力清单性质和效力的纷争有关。权力清单制定主体多元的特点决定了权力清单是行政规范性文件。尽管理论上规章制定主体制定的权力清单可以是规章，但是从体现党和政府文件精神、有利于实施监督、实现“治理目标”、清单制定程序特点看，权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。在定性权力清单基础上发展和完善权力清单制度，需要瞄准“三大目标”，解决重点问题：行政权力设置的正当性问题，行政权力与行政职能部门的科学配置问题，实践中权力清单不符合程序法治和实体法治的问题。

关键词:  权力清单；法律属性；法律效力；行政规范性文件

权力清单[1]制度在党和政府大力推动下，如火如荼在全国各地展开。绝大多数政府工作部门均已推出权力清单，并在网络平台公示。但随着时间推移，这种“应急性”、自上而下的制度变迁大有虎头蛇尾、雷声大雨点小的态势。在问题不断、质疑声不绝、实施效果不理想时，有必要反思制度的症结。有学者在分析30个省级行政区权力清单和部分省出台的规范权力清单制度的文件后，认为缺乏对权力清单客体、性质和效力等问题的界定是导致权力清单制度推行进程不统一、贯彻模糊甚至违法执行的重要原因。[2]解决权力清单制度问题，首先要确定权力清单的性质。

一、实务考察：法院裁判文书如何定性权力清单

截止2018年3月28日，笔者在中国裁判文书网上，以“权力清单”为关键词进行搜索，出现364份裁判文书；以“权责清单”为关键词进行搜索，出现73份裁判文书。时间跨度为2014年-2018年，其中最高人民法院裁判文书9份，高级人民法院裁判文书59份，中级人民法院裁判文书133份，基层人民法院裁判文书236份；行政裁判文书386份，民事裁判文书30份，刑事裁判文书21份；一审裁判文书266份，二审裁判文书145份，再审裁判文书20份，执行文书6份。

（一）最高人民法院对权力清单的定性

最高人民法院涉及权力清单的裁判文书有9份。确定权力清单法律属性和法律效力的裁判文书只有1份。在这个案号为（2017）最高法行申8354号再申案件中，针对再审申请人要求被申请人履行拆除违法建筑职责的诉请，最高人民法院在裁定书说理部分援引法律、规章和行政机关的权力清单[3]，认定被申请人不直接负有拆除违法建筑的法定职责，驳回了申请人的再审请求。该案中，最高人民法院不仅赋予权力清单和责任清单法律效力，而且界定清单为行政规范性文件。其余8份裁判文书，最高人民法院在文书说理部分没有涉及权力清单，没有对权力清单的法律属性和法律效力进行评析，以诉争行政行为是内部批准行为、信访处理行为、没有对申请人合法权益产生实际影响的行为，不属于法院受案范围为由，驳回了申请人的再审请求。

（二）其他人民法院对权力清单的定性

高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院对权力清单有无法律属性的态度分三种：一是认为权力清单有法律属性；二是认为权力清单没有法律属性；三是没有定性评析权力清单，既不肯定、也不否定其法律属性。

1.认为权力清单有法律属性的情形

法院认为权力清单有法律属性的裁判文书共41份，其中高级人民法院2份、中级人民法院23份、基层人民法院16份。

高级人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书均未明确清单的具体法律属性。案号为（2017）鄂行申286号再审案件，再审申请人要求被申请人履行职责，奖励举报车窗抛物和高空抛物的行为，再审法院没有支持其主张，理由之一就是，被申请人“行政权力清理工作专班对其权力事项进行专项清理，该有奖举报车窗抛物活动被列为权力清单取消事项之列”[4]。尽管法院没有明确权力清单具体法律属性，但从权力清单制定主体[5]看，权力清单应属于行政规范性文件。案号为（2016）黑行申547号再审案件，再审申请人要求被申请人[6]履行查处违反规划法行为的法定职责，法院认为法律没有明确规定违反规划法行为由省一级城乡规划部门直接查处，但省政府确定的权责清单清晰地划出了省、市、县城乡规划部门的层级间权责边界，被申请人依据权责清单，要求下级规划主管部门查处违法行为“符合清单要求，不存在不履行法定职责的情形”[7]。该案法院没有明确权责清单的具体法律属性，从清单制定主体[8]看，无法判断出清单是规章还是行政规范性文件。

中级人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书都是二审行政裁判文书。其中一审、二审法院均赞同权力清单有法律属性的裁判文书有2份，只二审法院赞同的裁判文书有10份，只一审法院赞同的裁判文书有11份。基层人民法院认可权力清单有法律属性的裁判文书都是一审行政裁判文书。与高级人民法院和中级人民法院仅在裁判文书说理部分涉及权力清单定性不同，基层人民法院在裁判文书说理部分和证据认证部分都涉及清单定性，其中有13份裁判文书只在说理部分涉及清单定性，有2份裁判文书只在证据认证部分涉及清单定性，有1份裁判文书既在说理部分又在证据认证部分涉及清单定性。中级人民法院和基层人民法院认可权力清单有法律属性的具体情形详见表一。

2.认为权力清单没有法律属性的情形

法院认为权力清单没有法律属性的裁判文书有7份，其中中级人民法院1份、基层人民法院6份，文书中否定清单法律属性的法院均为一审基层人民法院[9]。其中有5份裁判文书，否定清单法律属性的法院为同一基层人民法院[10]，该院认为权力清单只是没有法律属性的清单，行政职能部门应依“法”而不是依“清单”行使权力职责；[11]有1份裁判文书，在证据认证部分法院认为权责清单是政府网站发布的权责事项信息，没有法律属性，也不是证据，对案件事实没有证明力；[12]还有1份裁判文书，在证据认证部分法院否定清单有法律属性，认为“行政职权法定，权力清单不能与法律规定相抵触”，但没有明确清单的性质。[13]

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3.没有定性评析权力清单的情形

法院没有评析权力清单有无法律属性的裁判文书有380份，具体情形详见表二。

法院不定性评析权力清单，主要原因是权力清单存在问题，清单不全面、不详细、不具体、不清晰，与法律、法规、规章、行政规范性文件等有冲突。具体而言，有的清单充当“搬运工”，抄袭其他规范性法律文件的内容，未进一步细化和解释行政职权；有的清单规定笼统，无法界分上下级行政机关的职权；有的清单文字表述模糊不清；有的清单无视或无法解决其他规范性法律文件之间的冲突；有的清单从未更新或动态更新不及时，与其他规范性法律文件不协调；有的清单遗漏规定部分职能部门的职权、职能部门的部分职权、职权的法律依据、追诉时效等内容；有的清单没有成为制约职权的“利器”，反而成为职能部门利益的“保护伞”；有的部分行政机关或法律法规规章授权的组织从未制定过权力清单。

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以上分析可知，9.6%的法院认为权力清单有法律属性，1.6%的法院认为权力清单没有法律属性，88.8%的法院没有定性评析权力清单。诉讼参与人关于权力清单性质的观点，圉于诉讼文书功能，难以通过文书清晰认定。尽管很多诉讼参与人在诉讼中提出并信赖清单，以之为诉讼中的“证据”，但依然无法认定清单是没有法律属性的“事实”，还是有法律属性的规范性法律文件。法院和诉讼参与人关于权力清单法律属性的观点，与学界对权力清单性质的争论有很大关联。

二、理论争鸣：学界如何定性权力清单

从权力清单制度问世以来，学界关于权力清单的性质一直众说纷纭，莫衷一是。概括起来主要有六种观点: 第一种行政机关内部文件或清单说，否认权力清单的强制性法律效力；第二种信息说，否定权力清单的法律效力；第三种行政自制规范说，承认权力清单的内部效力，否认其外部效力；第四种新型行政规范性文件说，承认权力清单具有一定的法律效力；第五种规范性法律文件说，肯定权力清单的法律效力；第六种混合说，区分实然和应然状态，实然属于非正式法律用语的内部文本，应然属于法律用语的外部文本，即行政法律文件。第一种和第二种本质上类似，第六种是第一种和第五种的结合，更倾向赞成第五种。

（一）行政机关内部文件或清单说

有学者指出“政府权力清单是由政府制定的，没有强制性法律效力的记录政府权力的‘单子’，是政府权力,, 事项的一种汇总方式”,认为权力清单本身没有强制法律效力，其法律效力源于列入其中的权力事项产生的法律效力，“就政府内部而言，政府权力清单可以说是政府制定的一个具有自律性、约束性的文件；就行政相对人而言，政府权力清单是用来了解政府权力的一个公示性的权力的清单”[21]。也有学者认为“权力清单本质上只能是个‘清单’，不可能是‘准法律’”，“也不可能是行政规范性文件，更不可能是行政决定。”[22]因为权力清单不是由享有立法权的国家机关制定的，也不是按照立法程序制定的，不具备法律形式，不可能创设新的权力，也不宜削减现行法授予的权力。无论是对行政机关内部的公务人员来说，还是对外部的公民、法人或其他组织来说，权力清单都不能给他们增加或减少行政法上的权利和义务，不会影响他们的权益。权力清单的功能与作用在于对法的指引。“权力清单与法律规范是标与本的关系。权力清单源于法律规范，发展于法律规范，受制于法律规范，始终离不开法律规范。”还有学者认为，, 权力清单及其制度“是对现行法律法规中关于各行政机关权限的梳理与归纳，或一定幅度内的适当细化，其本身不产生新的权力”，“只是对行政权限的集中，没有改变行政权限的范围、性质、行使方式，是一种物理性而非化学性的变化。”[23]

（二）信息说

有学者把权力清单定性为信息，认为权力清单没有法律效力，“行政机关发布权力清单的行为，与《政府信息公开条例》第9 条、第10 条的有关规定十分契合，是一种主动公开政府信息的行为”,权力清单“对行政机关及其工作人员并不具有拘束力”[24]。反对把权力清单定性为行政规范性文件，认为如果定性为行政规范性文件，会造成权力清单僭越法律的局面出现，不符合《政府信息公开条例》第10 条的规定，客观上许多权力清单在网站的发布形式与行政规范性文件的发布形式也不符。

（三）行政自制规范说（内部行政规范性文件说）

有学者借鉴外国行政法理论，认为“将权力清单定性为行政自制规范更为准确”。因为权力清单符合行政自制规范的五个特征：针对的对象是法律赋予行政机关的各项行政权力，本身不能创设任何一项行政权力；制定依据来自“行政权的当然权能”，非法律单项特别授权；编制主体主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门，因而属于具有规章性质的行政自制规范或不具有法源地位的其他行政自制规范；表现形式是以“清单”形式固化权力清理的结果，形式上不属于法的范畴，而是行政机关制定的内部行政规范；编制目的在于行政机关的自我控制，是行政系统基于行政权之当然权能对自我的革命，属于行政系统的主动作为，符合现代行政法自制的控权风格。该学者进一步指出，作为行政自制规范，即内部行政规范性文件的权力清单，其效力一般情况下只及于内部，即下级行政机关及其所属工作人员，不能直接约束行政相对人。[25]

有学者附和上述观点，认为“权力清单虽由行政系统的内部文件所构造，但这些文件本身并不直接涉及行政职权的设定，而仅仅是作为实现职权法定原则的辅助机制；即使是对于那些‘有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的’行政职权，有关部门也只能向有权机关‘及时提出取消或调整的建议’，而不是以权力清单直接取代法规范的设权功能。”[26]

（四）新型行政规范性文件说

有学者认为，“权力清单是一种新型的非行政立法的行政规范性文件，其地位同创制性文件、解释性文件和指导性文件相似”[27],但不是创制性文件、解释性文件和指导性文件，也不是规范性法律文件。因为权力清单不为行政相对人创设新的权利义务，不属于对行政法规或规章的解释，不属于行政指导行为，制定主体不是权力机关，不限于国务院、国务院直属机构和省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府。该学者主张权力清单应具有一定的法律效力，反对否认其法律效力的观点。

（五）规范性法律文件说

有学者不赞同前述观点，认为“权力清单是地方行政机关制定的规范性法律文件，具有明显的法律属性”[28]，应赋予其法律效力，并提出四点理由：一是权力清单的编制是项立法活动或准立法活动；二是权力清单的内容涉及行政权力的重新配置，影响到有关法律中的权利与义务的分配，属于一种立法行为；三是权力清单的编制主体是地方政府机关；四是权力清单可以普遍、反复适用。还有学者围绕行政审批权力清单的建构，认为“清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断，因此，清单的建构不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。”[29]

（六）混合说

有学者另辟蹊径，把权力清单分为实然和应然两种状态。从实然角度看，“我国目前所提出的权力清单的概念应当是一个非法律用语，它更像是行政系统在日常行政工作中为了有效行使行政权而提出的一个对行政权范畴引起注意的概念”[30]，目前情况下，权力清单不具有正式的法律形式，是内部文本，只在行政系统内部规范行政权的行使。从应然角度看，权力清单应是外部文本，“具有严格的行政法属性的，而它发生作用也是反映内部和外部关系的，不仅仅反映行政系统内部诸关系”[31]，当前由行政系统内部通过行政文件的方式构造权力清单有很大缺陷。

权力清单有无法律属性？对此司法实务界态度模糊，学界观点林立，我们有必要反思最早提出权力清单概念和设计权力清单制度的初衷，检视推进权力清单制度的缘由和期望权力清单发挥的功能、实现的目标，探寻权力清单应有的性质，并进一步评析学界观点，把脉权力清单异化的症结。

三、制度检视：权力清单应有的功能和性质

权力清单最早由地方政府在倡导权力公开透明运行的背景下提出[32]，后逐渐发展成一定制度。2009年4月27日成都市人民政府办公厅发布《关于推进行政权力网上公开透明运行工作的意见》[33]，提出制定完善的行政权力清单，凸显权力清单四项功能，即清晰权责、严密程序、制约权力、公开权力。成都《意见》强调制定权力清单以法律法规规章为依据，但是权力清单前三项功能，仅靠梳理汇总现行法律规范中的行政职权难以实现。此外成都《意见》要求清单制定主体编制权力运行流程图实现流程优化、程序简化的目标，编制流程有行政程序立法的性质。

地方实践推动了党中央和国务院出台一系列文件推广权力清单制度，推广过程分两个阶段：第一阶段是权力清单制度的起步阶段，以2013年11月15日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》[34]为标志；第二阶段是权力清单制度的发展和完善阶段，以2015年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》[35]为标志。

（一）权力清单制度的起步阶段

此阶段文件主要包括中共十八届三中全会和十八届四中全会的报告、2014-2015年政府工作报告等，重点强调权力清单制度两项功能：一是公开行政权力及其运行流程，接受监督；二是规范约束行政权力，防止法外设权，消除权力设租寻租空间。

公开权力清单的目的不但是便于行政相对人获取清单信息，主要是让行政权力在阳光下运行，接受外部力量的监督，把行政权力关进制度的笼子。[36]根据行政法合法预期保护或信赖保护原则，权力清单一经行政主体制定并公布，行政主体和行政相对人就应信赖清单，依据清单行为，法律也应保护行政相对人基于清单行为而产生的预期利益或信赖利益；当预期利益或信赖利益无法实现时，行政相对人有权选择不同的救济途径保护自己权益。对行政主体而言，行政相对人选择的救济途径就是调动其他力量协同监督其行使行政权力的方式。申请行政复议或诉诸司法是行政相对人经常会选择的监督方式。笔者研究的437份司法裁判文书，行政相对人表示信赖清单的裁判文书有61.6%，行政主体表示信赖清单的裁判文书有30.4%，行政相对人表示不信赖清单的裁判文书只有0.68%，行政主体表示不信赖清单的裁判文书只有1.6%。基于对清单的信赖并行为，产生了预期利益或信赖利益，行政相对人才愿意积极监督清单中的行政权力及其运行；受到有力监督和约束，行政主体也会严格按照清单行使职权，履行职责。接受外部监督是清单公开的实质。而强调清单没有外部法律效力的“内部文件”、“内部行政规范性文件”、“行政自制规范”、或“信息”说，恰恰否定了清单公开的实质。没有外部法律效力的清单，是行政主体内部行政行为的客体，对行政相对人没有拘束力，行政相对人无需信赖并行为，监督的动力荡然无存。失去了价值基础，清单公开不再必要。台湾地区学者罗传贤认为，仅对内发生效力的行政规则与对外发生效力的法规命令的区别，在于“行政规则无须对外公布，只须有关机关了解即可，故以下达、通报，使机关内部人员了解为原则。法规命令须发布，即应刊登在特定机关公报或新闻纸始生效力。”[37]

权力清单对行政权力的规范约束力，多个文件多次强调。2014年政府工作报告提出“清单之外的，一律不得实施审批”；2015年政府工作报告再次提出“制定市场准入负面清单，公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为”；中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[38]要求“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”。以上文件强调清单对行政权力的规范约束力，不单是行政机关的自制力，更多是纳入法律制度范畴的规范性法律文件的规范力。尤其是十八届四中全会《决定》把权力清单制度作为“依法行政”、“建设法治政府”、“依法全面履行政府职能”的重要内容，期望在现有法律制度尚不完善的情况下，通过权力清单制度建设，弥补缺漏，促进法律制度日臻完善，彻底解决法外设权、法外行权和行政机关乱作为、不作为、难作为的问题。

（二）权力清单制度的发展和完善阶段

此阶段文件主要集中在2015年3月《指导意见》出台至今。重点强调权力清单制度五项功能，除前述两项功能外，还有三项功能：一是明确行政机关职责权限，清晰职权边界，确保分工合理、权责一致；二是优化权力运行流程，确保权力运转高效；三是密切与其他法律规范的关系，实现法规范的内在一致性。

2015年3月《指导意见》和2015年12月28日国务院办公厅发布的《关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》指出建立权力清单制度的目标之一，就是确定行政机关职责权限，加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系；并具体化为全面梳理、清理规范、审核确认和公布等主要任务。全面梳理是对现行行政权力的梳理汇总，此举“克服了行政权力在各种不同法律文件中规定的分散性、繁杂性”，使清单“具有单一性、统一性和简明性，可以为行政执法人员提供执法指引，为检索执法依据提供便利”[39]，但不能创新行政权力，不具有立法性质。清理规范是在全面梳理基础上，对单个行政主体现有行政权力进行必要的、合理的加减法运算[40]和具体化演绎；虽然不能增加或减少法定行政权力总量，却是行政权力在行政主体的再分配和再加工过程。对行政主体和行政相对人而言，清理规范后的权力清单会使他们行政法上的权利和义务发生变化，或增加减少，或改变行使权利、履行义务的方式，影响他们的实际权益，这在笔者研究的司法裁判文书中得到了充分体现。文书确认有法律属性的清单，有的能清晰划分出上下级行政机关的职权界限；有的明确把某项行政职权下放给下级行政机关或法律法规授权组织；有的具体化其他法律规范关于行政职权的规定，使职权法定具有实践操作性。如：案号为（2016）黑行申547号再审案件，法院在其他法律规范没有界分而权责清单清晰划定上下级职能部门权限的情况下，依据权责清单认定作为上级职能部门的再审被申请人没有对违法行为的查处职责；案号为（2015）青羊行初字第180号一审案件，法院依据权力清单将省人社厅享有的“省直管单位职工退休审批权”下放给省社保局的规定，认定省社保局对涉案事项有管辖权，是适格被告；案号为（2016）粤0204行初20号案件，法院在《广东省物业管理条例》第六十三条缺乏可操作性规定时[41]，依据韶关市人民政府权责清单把对原物业服务企业拒不退出物业管理区域的违法行为的行政处罚权赋予韶关市住房和城乡建设局的规定，认定被告韶关市武江区住房和城乡建设局没有前述行政处罚权。从此阶段文件的功能要求和司法裁判实践看，权力清单的清理规范不是对法定行政权力的简单复制，而是赋予法定行政权力新内涵的有立法性质的过程。

由于行政程序法不完善，行政程序规定分散、不统一[42]，类属行政程序的行政权力运行流程存在法定依据缺失、标准不一、规范随意性大、缺少透明度等问题，所以优化权力运行流程成为权力清单制度建设的重要任务。2015年3月《指导意见》要求优化权力运行流程达到“科学化、规范化”程度，强调“按照透明、高效、便民原则，制定行政职权运行流程图，切实减少工作环节，规范行政裁量权，明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等，提高行政职权运行的规范化水平”。《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》再次要求清单制定主体“优化流程”，以清单形式公开“管理流程”。实现行政权力运行流程的科学化、规范化，不仅要梳理汇总现行法律规范的规定，而且要在现有规定基础上进一步创新、发展与完善。优化行政权力运行流程实际上具有行政程序立法的性质。

权力清单与其他行政规范性法律文件之间，不是性质迥异的辅助与主体或“标与本的关系”[43]，而是同一法律体系中相互融合、协调一致、内在统一的关系。2015年3月《指导意见》强调通过权力清单制度建设，加快形成“运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制”，实现“全面依法行政”的目标。落实到具体任务时，要求全面梳理“符合国家法律法规”；清理规范遵循职权法定；审核确认以法律法规为依据；“根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等”实施动态调整；监督问责“依纪依法”，以“维护权力清单的严肃性、规范性和权威性”。《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》确立“依法全面履行政府职能”为法治政府建设的一项主要任务，并把“大力推行权力清单、责任清单、负面清单制度并实行动态管理”作为其中具体措施。2016年12月22日国务院发布的《关于加强政务诚信建设的指导意见》提出，落实“依法行政”的措施之一就是“按照权力和责任清单制度要求，切实做到依法决策、依法执行和依法监督”。2018年2月28日中共十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》[44]把机构编制法、“三定”规定、权责清单制度作为党和国家机构法规制度的重要内容，视权责清单制度为推进机构编制法定化的重要一环，强调权责清单制度与“三定”规定的有机衔接。清单不是“法律的派生文件”[45], 而是以法律、法规为依据的一种规范性法律文件，与法律的关系是部分与整体的关系。协调部分与整体的关系，保持内在一致性，也成为清单的内在要义。2015年3月《指导意见》要求清单制定主体在清理调整行政职权时，对法定依据相互冲突矛盾的行政职权，及时提出取消或调整的建议。

四、确定性质：权力清单宜定性为行政规范性文件

党中央和国务院关于推广权力清单制度的文件，其希冀目标和功能要求均把权力清单制度定性在法律制度范畴。基于权力清单制定主体多元[46]的特点，特别是当清单制定主体为省级人民政府、设区的市和自治州人民政府的职能部门、县级人民政府及其职能部门时，权力清单应该是行政规范性文件，审判机关也有裁判文书明确认定清单为行政规范性文件[47]；如果权力清单制定主体是国务院部门、省级人民政府、设区的市和自治州人民政府等规章制定主体时，理论上权力清单也可能为规章。但笔者认为，即使是规章制定主体制定的权力清单也更适宜定性为行政规范性文件而不是规章，原因有四点：

（一）更体现党中央和国务院文件对清单制度原则性和灵活性的要求

党中央和国务院文件对权力清单制度的要求是原则性和灵活性结合。所谓原则性，要求依法推行权力清单制度，给行政权力套牢法律的缰绳，以法律法规为依据，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为，防止法外设权，消除权力设租寻租空间。但是在权力清单制度不成熟、异化严重、实践困难多、理论观点纷争的情况下，把权力清单定性为规章而不是行政规范性文件更不易坚持原则性，因为规章比行政规范性文件在设定和配置行政机关行政职权时有更大空间，更少限制。所谓灵活性，是指权力清单制度在制定和实施过程中，在法治范围内适当降低标准，对实体和程序、形式和内容的要求相对宽松。从清单制定程序、制定标准、清单形式的灵活性要求看，行政规范性文件比规章更适合定性权力清单，因为行政规范性文件对清单制定程序的要求更宽松、制定标准和形式要求更低。个别文件对清单制度的表述，也暗含着文件制定主体对清单性质的倾向性判断。如十九届三中全会《决定》指出：推进机构编制法定化，就是要“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行。” “三定”规定一般由机构编制管理机关制作、审批和发布，法律属性是行政规范性文件。若清单是规章，“三定”规定应以清单为依据，不能违背抵触清单，显然不符合十九届三中全会《决定》的精神。因此把清单定性为行政规范性文件，才能实现清单与“三定”规定的有机衔接，共同推进机构编制法定化。

（二）更能实现行政监督和司法监督

《行政复议法》、《行政诉讼法》、《规章制定程序条例》、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、地方政府关于行政规范性文件制定和备案的一些规定等规范性法律文件，要求加强对规章和行政规范性文件的监督，制定时广泛听取意见、严格审查把关，制定后及时公布、备案，适用时依法接受审查。仅就接受行政复议机关的行政监督和审判机关的司法监督而言，《行政复议法》、《行政诉讼法》对规章和行政规范性文件规定了不同的审查方式。前者是行政复议机关审理复议案件的依据，审判机关审理行政案件的参照，审判机关经审查后对前者有选择适用权。[48]行政复议机关、审判机关在公民、法人或其他组织对后者提出附带审查请求时，有权对后者的合法性进行审查。行政复议机关、审判机关对后者的审查权包含审查后对其是否合法的评定权、裁判文书说理部分的评述权、审定是否合法后的选择适用权、审定不合法后的处理权或处理建议权。[49]很显然，行政复议机关和审判机关对行政规范性文件的监督力度要强于规章。由于权力清单制度不成熟、不完善，权力清单制定质量参差不齐，加强对清单的行政监督和司法监督是必要的，也是急迫的，因此清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。

（三）更满足“治理目标”对行政权力正当性的要求

2015年3月《指导意见》要求权力清单服膺于实现“国家治理体系和治理能力现代化”的目标，按照全面深化改革的要求和经济社会发展的需要，不断清理调整行政权力。有学者把行政权力设置的正当性标准确定为“完善产权制度”，认为此标准是行政权力是否符合“治理目标”和全面深化改革要求，是否符合经济社会发展需要的具体化，强调依此标准调整和重构权力清单。[50]清单的调整和重构主要表现为三点：一是依据行政权力正当性标准，对法律法规进行立改废释，再根据法律法规变动情况调整更新权力清单；二是基于行政权力正当性考量，虽然无需修改法律法规，但是需要调整行政职能、改革行政机构，权力清单应该随之调整更新；三是无需调整法律法规和行政机构，但是需要适时更新权力清单以适应行政权力正当性要求的细微变化。行政权力正当性要求对法的适应性提出了高标准，与法的安定性产生抵牾。从法的安定性看，规章比行政规范性文件更不易修改，但是清单的调整和重构，特别是后两种情况的更新又会是经常性要求，清单需要建立长效的动态调整机制，因此把权力清单定性为行政规范性文件，更符合清单动态管理的要求。

（四）更符合清单制定程序相对宽松的特点

从党中央和国务院文件的要求和各地实践看，权力清单的制定程序主要包括厘权、清权、确权（内含“三性”审查、制定权力运行流程、征求意见、同级党委政府确认等）、公布等环节，实践中各地各部门标准不一，会有所增删。从制定程序看，权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。因为规章制定程序更加严格，由行政法规规定，包含立项、起草、审查、决定、公布、备案等环节，并且规章制定程序法定，违反法定程序的规章一律无效[51]；而行政规范性文件的制定程序比较宽松，各地标准不一，一般由国务院部门规章或地方政府规章规定，不重要的文件、紧急情况时允许简化程序。

五、反思出路：基于三大目标推进和完善权力清单制度

权力清单有法律属性，法律效力及于行政主体和行政相对人，学界却出现否认其法律属性的观点，司法实务界也态度模糊，出现否定其法律属性的声音，我们有必要反思问题的症结？推进权力清单制度要实现三大目标[52]：“法治目标”、“治理目标”和“政改目标”[53]。尽管每个目标对权力清单制度要求不同，甚至不可避免地存在紧张关系[54]，但三者本质一致，可以兼顾平衡，一体推进。人为制造目标对立、割裂三者联系、缺乏协调、顾此失彼，是造成权力清单制度定性观点不一、司法多规避适用、实施标准和形式迥异、问题层出、改革成效不明显的根本原因。具体来说，就是两个方面：一是权力清单制度应然和实然状态背离，实然状态异化；二是应然状态存在先天性设计缺陷。应然状态的先天性设计缺陷主要表现为因强调“自上而下”政治动员式推进方式造成的重效率轻质量、重应急轻长远、重表面治理轻法治的问题；目标与措施脱节，措施欠缺针对性和操作性；落实目标的措施不平衡、不全面。应然和实然状态的背离主要表现为权力清单制度的推进不符合程序法治和实体法治的要求，存在清单形式和内容不规范、权责脱节、民主参与不充分、监督缺位、审查不力等问题。推进和完善权力清单制度，就是要在三大目标统摄下，遵循社会主义市场经济的运行规律，在法治框架内，建立起边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制。当前需着力解决好四个方面问题：

（一）解决行政权力设立的正当性问题

行政权力的正当性标准是什么？不解决这个问题，很多行政权力就没有存在必要或随着经济社会发展变成“鸡肋”。《行政许可法》为行政许可设立的正当性确定了“一个遵循”、“三个有利于”、“四个可以不设”[55]的标准，核心要旨是强调行政许可的设立要符合经济社会的发展规律，不可随意染指市场可以决定、个人和社会组织可以自理的“私领域”。十八届三中全会《决定》为行政权力设立的正定性标准进一步指明了方向，要在“推进国家治理体系和治理能力现代化”的目标下，“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。有学者提出以“完善产权制度”为行政权力设置的正当性标准，而不是“市场失灵”；认为“市场失灵”下的管制理论不符合中国市场机制不成熟，市场尚未完全实现在资源配置中起决定性作用的现状。[56]笔者认为此观点值得商榷。一是未充分发育成熟的市场机制也有“市场失灵”。市场失灵相对于市场成功而言，市场成功建立在理想化完全竞争的市场基础上，实现条件非常苛刻，而市场失灵是市场常态，任何市场经济都难以避免，在所有市场经济国家都存在，我国也不例外，只不过表现为一般性与特殊性的统一。[57]二是不能因市场机制未发育成熟否定“市场失灵”理论的积极意义。认为“市场失灵”理论在未成熟市场机制下会“水土不服”、难以发挥作用的观点，只看到市场失灵的一般规律，来源于市场自身的内在缺陷造成的失灵，没有看到市场不完善、不成熟导致的市场失灵。中国的经济体制改革，就是要通过全面改革解决“市场体系不完善”和政府“监管不到位”等市场失灵问题，实现“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的目标。三是以“完善产权制度”作为行政权力设立的正当性标准不全面、不准确。行政权力设立的正当性标准是防止“市场失灵”和“政府失灵”。中国市场经济不发达的状态决定了市场经济体制改革需要以政府主导为模式，尽快解决市场体系不完善导致的市场缺陷问题，构建起成熟的市场机制，又要避免政府干预过多导致的“政府失灵”问题。“完善产权制度”只是其中一个方面，还有“完善分配制度”、“完善市场规则”等内容。防止“市场失灵”和“政府失灵”作为行政权力设立的正当性标准，与十八届三中全会《决定》、十九届三中全会《决定》对政府职能、职责和作用的定位是一致的。[58]建立健全权力清单制度，先要对行政权力的正当性进行全面审查，不符合正当性标准的行政权力，依法取消、调整或提出取消、调整的建议。

（二）解决行政权力与行政职能部门的科学配置问题

筛选出具有正当性的行政权力，就需要将行政权力科学配置到行政职能部门中。有学者把行政权力在行政部门中的配置确定为解决行政部门“事务管辖权”和“层级管辖权”的划分问题。[59]“事务管辖权”解决的是某一类事务由同一层级哪些行政职能部门统筹或管辖的问题；“层级管辖权”解决的是某一件事情由不同层级哪个行政职能部门管辖或负责的问题。划分行政部门的“事务管辖权”和“层级管辖权”首先要确立划分标准，以行政部门最小管制成本实现民众整体利益的最大化。在类事务的选择上，以推动经济高质量发展、提高政府效能、人民满意为目标，以“破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端”为抓手，突出宏观经济调控、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等内容。在类事务的配置上，将事务交由能力最强、经验最丰富、信息优势最突出的部门管辖，最大化节约制管制成本；为避免部门间推诿扯皮，原则上坚持一类事项由一个部门统筹，形成统筹部门为主、多管辖部门协调的局面。在层级配置上，解决层级行政权力模糊、界限不明的问题，坚持高效、便民原则确定管辖部门的层级。高效，就是原则上坚持一件事情由一个层级部门负责，根据部门实际工作能力的强弱、事情对民众整体利益的影响程度确定管辖层级。便民，就是简化中间层次，推行扁平化管理，选择最有利于民众受益的方式确定管辖层级；简政放权，让基层部门享有更多服务一线民众的权力。其次要依法划分，实现行政权力与行政职能部门配置的法治化，解决政出多门、标准不一、界分模糊等问题。梳理解决法律法规规章中行政权力和行政职能部门配置相互冲突、相互交叉、界限不明、统筹或负责主体不清的问题；协调好“三定”规定、清单和其他行政规范性文件交叉重复的问题，取消“三定”规定和其他行政规范性文件关于行政权力的规定，保留并依法规范清单，确保一个声音，确保法治和谐；坚持用法治手段推进行政权力与行政职能部门的科学配置。

（三）解决权力清单不符合程序法治的问题

权力清单是行政规范性文件，制定清单的行为实质上是具有立法性质的行为，应遵守一定的立法程序。尽管国务院部门、直属机构和部分省市人民政府制定规章[60]，以规范行政规范性文件的制定，但是受职权法定[61]的影响，权力清单的制定程序应较一般行政规范性文件严格。权力清单制度在实践中的异化却使清单制定程序丧失了法治性和权威性。有学者总结出地方政府推行权力清单面临的三方面困境：法律困境、主体性困境和参与困境。[62]还有学者归纳出权力清单制度八点症结：功能误区、调控误区、权责误区、职能误区、依据误区、主体误区、运行误区和衔接误区。[63]以上的困境和症结包含了清单制定程序背离程序法治的问题。严格清单制定程序，亟需三个方面加强：一是严格规范制定主体。由于权力清单制定主体多样，法治能力和对清单认知水平参差不齐，因而各地各部门权力清单内容形式差异较大，不同程度存在偏离目标的异化问题；出于维护自身利益考虑，清单制定主体多有拆分权力、隐藏权力、模糊权力、做表面文章的现象。我们认为国务院部门权力清单应由国务院部门制定，报国务院批准；地方人民政府、政府工作部门以及依法承担行政职能的事业单位的权力清单由县级以上人民政府制定，报上一级人民政府批准。如此可以集中专业力量和法治人才，统一标准，提升清单制定水平，防治部门狭隘利益。二是充分扩大民主参与。民主参与是正当行政程序的重要内容。清单制定主体应该给予更多参与者更多机会，让他们充分表达意见，并吸纳有价值的意见。要做到标准公开、过程公开、结果公开，让参与者有的放矢；要广泛听取意见，听专家学者、普通民众、社会组织和各级机关的意见，把听取意见作为制定程序的必备要件，善于在全过程听取意见，不能只在审核过程听取意见；要增加听证程序，“听证程序作为沟通政府与公民之间的理性的桥梁，对于增强行政规范性文件制定过程的可接受性以及保障公民权利具有重要作用。”[64]三是强化监督和解释。建立权力清单备案制度，将同级政府制定的权力清单报同级人民代表大会常务委员会备案；最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，加强法院和检察院对权力清单的审查力度，审判机关要在裁判文书中援引和评述清单，对不合法清单及时提出司法建议，构建完善的清单司法审查制度。完善权力清单的解释制度，制度主体加强解释。

（四）解决权力清单不符合实体法治的问题

权力清单是行政规范性文件，应在法治框架内运行，合乎法治的理性和逻辑。异化的权力清单存在法律依据不足、定性模糊、定位不准、观点谬误、制定水平不高、与其他法律规范不协调、权责分离等问题，严重阻碍法治目标的实现。解决异化问题，重点需着力两方面：一是准确定性定位权力清单。权力清单有法律属性和对外法律效力，在法律位阶上低于法律、法规和规章。定性定位准确，才能纠正错误观念，发展和完善权力清单制度。“清单之外无权力”是定位错误，夸大清单功能，忽视上位法的存在；“依据职权法定排斥清单法律属性”的认识，割裂了“职权法定”与清单的联系，以清单不能创设行政权力为由否定清单的法律属性，忽视清单对“职权法定”的演绎、丰富和发展作用，没有看到行政主体行使权力依据的多样性。只有定性定位准确，才能废除权力清单制度中存在的以政策代“法”、以行政手段代替法治手段的做法。还要加强顶层设计，弥补权力清单制度立法依据不足、规范性不强的缺陷。有学者建议“出台《权力清单条例》，全面规范权力清单的编制、公布和实施。”[65]二是协调清单与其他行政法律规范的关系，确保法治和谐。审判机关回避适用或不积极适用清单，主要因为清单与其他行政法律规范存在冲突，清单未发挥应有功能。协调二者关系，首先要提高清单法治化水平，增强规范性。上位法已明确的内容，勿在清单中再行“搬运工”式的简单重复；用规范语言表述权力运行流程和其他清单内容，去除图表等不规范表达；条款内容戒模糊或过于抽象，增强操作性；有机衔接权责，解决权责分离脱节问题。其次要凸显清单法治价值，消除与其他行政法律规范的冲突。清单应落实、细化上位法内容，弥补上位法规定不清的缺陷，确保行政机关权责界限分明；遵循法律保留原则，不突破立法界限，不规定应由上位法规定的内容；根据经济社会发展或上位法立改废需要，及时实行动态管理。再次要善于化解其他行政法律规范的矛盾。通过清单的制定或修改，发现其他行政法律规范的冲突，适时提出修改或调整的建议。

注释:

[1] 朱新力、余军认为，行政职权和行政职责是“一体两面”关系，当对行政职权进行梳理与重构，确定权力清单时，也意味着责任清单的完成，基于此，权力清单和责任清单可以合并为权责清单。参见朱新力，余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，载《中国社会科学》2018年第4期。我们赞同此观点，本文讨论的权力清单含责任清单、权责清单的内容。

[2] 蔡小慎，牟春雪：《我国地方政府权力清单制度实施现状与改进对策—基于30个省级行政区权力清单分析》，载《学习与实践》2017年第1期。

[3] 参见最高人民法院（2017）最高法行申8354号行政裁定书。

[4] 参见湖北省高级人民法院（2017）鄂行申286号行政裁定书。

[5] 被申请人和权力清单制定主体是武汉市城市管理委员会，属于省会城市的政府工作部门。

[6] 被申请人是黑龙江省住房和城乡建设厅。

[7] 参见黑龙江省高级人民法院（2016）黑行申547号行政裁定书。

[8] 权责清单的制定主体是黑龙江省人民政府。

[9] 案号为（2016）鲁06行终120号裁判文书是中级人民法院作出的二审裁判文书，二审法院没有在文书中评析权力清单的性质，但强调指出一审基层人民法院不认可权力清单的法律属性。

[10] 案号为（2015）福行初字第34号行政判决书在裁判文书网上出现过4次，另一份裁判文书为前述一审案件上诉后的二审文书。

[11] 参见山东省烟台市福山区人民法院（2015）福行初字第34号行政判决书和山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06行终120号行政判决书。

[12] 参见广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初1207号行政判决书。

[13] 参见湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528行初26号行政判决书。

[14] 4份裁判文书中，有3份裁判文书，清单既证明上下级行政机关的权责界限，又证明涉案行政机关没有某项行政权。

[15] 有部分裁判文书，法院虽然认为清单有法律属性，但没有明确提出“根据”、“依据”、“参考”等词。

[16] 有1份裁判文书，案号为（2018）闽02行终34号案件，上诉人和被上诉人均提出并信赖权责清单。

[17] 3个行政公益诉讼案件，有2个案件诉讼参与人没有提出清单，有1个案件被告行政机关也提出并信赖清单。

[18] 这个案号为（2016）粤0204行初21号的案件，原被告均提出了权责清单，原告不信赖清单而被告信赖清单。

[19] 理论上行政相对人包括实施非职权行为或处在非行使职权场合、领域的国家机关，但本文统计的裁判文书没有国家机关作为行政相对人的情形。

[20] 不包括申请公开清单案件的裁判文书。

[21] 于琳琳：《地方政府权力清单的多维度诠释》，载《重庆社会科学》2015年第11期。

[22] 杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期。

[23] 王春业：《权力清单制度及其顶层设计》，载《天津行政学院学报》2016年第1期。

[24] 申海平：《权力清单的定位不能僭越法律》，载《学术界》2015年第1期。

[25] 喻少如，张运昊：《权力清单宜定性为行政自制规范》，载《法学》2016年第7期。

[26] 朱新力，余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，载《中国社会科学》2018年第4期。

[27] 王彦明，王业辉：《旅游业规制视域下政府权力清单制度的完善》，载《江汉论坛》2016年第9期。

[28] 林孝文：《地方政府权力清单法律效力研究》，载《政治与法律》2015年第7期。

[29] 王克稳：《行政审批（许可）权力清单建构中的法律问题》，载《中国法学》2017年第1期。

[30] 关保英：《权力清单的行政法价值研究》，载《江汉论坛》2015年第1期。

[31] 关保英：《权力清单的行政法构造》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第11期。

[32] 早期地方政府提出的权力清单，包括行政权力清单和党组织及其领导成员权力清单，本文讨论的权力清单只指行政权力清单。

[33] 以下简称成都《意见》。

[34] 以下简称十八届三中全会《决定》。

[35] 以下简称2015年3月《指导意见》。

[36] 十八届三中全会《决定》指出：“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。”管权的制度包括权力清单制度。

[37] 罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版公司1989年版，第224页。

[38] 以下简称十八届四中全会《决定》。

[39] 杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期。

[40] 行政权力的加减法运算特指行政权力在有隶属关系的上下级行政主体内的上移、下放等。

[41] 《广东省物业管理条例》第六十三条第一款规定：业主大会决定选聘新的物业服务企业后，原物业服务企业不按规定退出物业管理区域的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期退出；逾期拒不退出的，处五万元以上十五万元以下的罚款，并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书。

[42] 目前无全国性的《行政程序法》，部分省市制定了《行政程序规定》，更多的行政程序规范散落在诸多法律文件中。

[43] 杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期。

[44] 以下简称十九届三中全会《决定》。

[45] 于琳琳：《地方政府权力清单的多维度诠释》，载《重庆社会科学》2015年第11期。

[46] 党中央和国务院文件把国务院部门、地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位作为推行权力清单制度的主体，权力清单制度实践还纳入了地方各级人民政府、基层群众自治组织、中共各级党组织等主体。

[47] 参见广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204行初20号、21号行政判决书、四川省成都市青羊区人民法院（2015）青羊行初字第180号行政判决书、吉林省四平市铁东区人民法院（2016）吉0303行初42号行政判决书。

[48] 姜明安：《行政法与行政诉讼法（第六版）》，北京大学出版社2015年版，第502页。

[49] 黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。

[50] 朱新力，余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，载《中国社会科学》2018年第4期。

[51] 参见《规章制定程序条例》。

[52] 参见2015年3月《指导意见》。

[53] 治理目标是实现国家治理体系和治理能力现代化，政改目标是深化政治体制改革，法治目标是建设法治政府。

[54] 朱新力，余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，载《中国社会科学》2018年第4期。

[55] “一个遵循”，就是遵循经济和社会发展规律；“三个有利于”，就是有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，有利于维护公共利益和社会秩序，有利于促进经济、社会和生态环境协调发展；“四个可以不设”，是指公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项，市场竞争机制能够有效调节的事项，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项均可以不设行政许可。

[56] 朱新力，余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，载《中国社会科学》2018年第4期。

[57] 吴雅杰：《中国转型期市场失灵与政府干预》，知识产权出版社2011年版，第4，30页。

[58] 十八届三中全会《决定》指出：“政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵”。十九届三中全会《决定》把政府的职能重点定位在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等五个方面。

[59] 朱新力，余军：《行政法视域下权力清单制度的重构》，载《中国社会科学》2018年第4期。

[60] 规范行政规范性文件制定程序的规章主要有：国务院办公厅《关于加强行政行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、国家税务总局《税收行政规范性文件制定管理办法》、《国家体育总局规章和行政规范性文件制定程序规定》、《广西壮族自治区行政行政规范性文件制定程序规定》、《上海市行政行政规范性文件制定和备案规定》、《湖北省行政行政规范性文件管理办法》、《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》等。

[61] 职权法定中“法”的范围，学界主要有两种观点，一种认为职权法定的“法”指法律、法规和规章，不包括行政规范性文件；一种认为职权法定的“法”包括法律、法规、规章和行政规范性文件。笔者赞同后者。当然，规章及其以下的行政规范性文件必须符合上位法。

[62] 王壵：《地方政府推行权力清单的现实困境》，载《人民论坛》2015年第503期。

[63] 罗亚苍：《权力清单制度的理论与实践--张力、本质、局限及其克服》，载《中国行政管理》2015年第6期。

[64] 张步峰：《正当行政程序研究》，清华大学出版社2014年版，第188页。

[65] 杜敏：《权力清单制度：理论维度、现实困境与发展展望》，载《科学社会主义（双月刊）》2015年第5期。

作者简介：黄学贤，法学博士，苏州大学王健法学院教授。刘益浒，苏州大学王健法学院博士研究生。

文章来源：《法治研究》2019年第1期