摘要: 在判决类型中增加了给付判决，是2014年《行政诉讼法》修改的亮点之一。但理论与实务界对给付判决这一新型判决方式的功能，特别是给付判决与履行判决的区别等重要问题并没有形成共识。修改后的《行政诉讼法》在保持了原有履行判决的同时，所增加的实际上只是一般给付判决。不应该将给付判决视为履行判决的“补丁”。作为一种独立的判决方式，给付判决有其特有的适用范围，绝不是仅仅起到拾遗补阙的作用。不管是从立法目的还是从现有的判决类型上看，给付判决的适用范围就是以金钱为主的财产性给付。非财产性给付，不管是积极性的行为还是消极性的行为，完全可以经由履行判决的方式实现。与履行判决相比，给付判决中被告的给付义务是法律规范所明确规定的。作为实体性判决的给付判决，其实体的明确性包括给付内容的明确和给付形式的明确。给付判决的适用范围也不是一成不变的，而是随着给付行政的发展，从而给付义务的不断增加而不断扩展的。作为行政诉讼判决体系中的一种，给付判决应当既具有其他判决类型无法涵盖的内容，同时又不应该僭越其自身所处之地位，才能与其他判决类型和而不同，构成一个完整的判决体系。给付判决的增设之于中国行政法具有不可低估的多重意义。
关键词: 行政诉讼；给付行政；给付判决；履行判决；判决体系
在我国行政诉讼类型化的任务远远没有完成之前，这个任务应有的功能在很大程度上还只能依赖判决方式的类型化来实现。这虽然有点本末倒置，但也实属无奈。正因为如此，判决方式类型化的规范就显得更为重要。由此之故，2014年修改《行政诉讼法》的一项重要任务就是“对行政诉讼判决的系统改造”[1]。1989年的《行政诉讼法》仅在第54条设定了撤销判决、维持判决、重作判决、履行判决和变更判决等类型。2000年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)又增设了驳回诉讼请求判决、确认判决。2014年修改的《行政诉讼法》吸收和完善了原有规定，从第69条到第78条，用10个条文对行政诉讼判决方式作了相应的完善，建立了相对严谨的行政诉讼判决形式体系，初步实现了“判决方式类型化”的目标。有学者认为，判决部分是2014年《行政诉讼法》修改中最为丰富和最有特色的内容之一，“是行政诉讼由单向度的‘行为诉讼’转向多向度‘关系诉讼’的重要标志”{1}，在很大意义上，彰显了新时代行政诉讼制度的科学、优化及良善发展等特性。但应当看到的是，此次修改还只是向系统改造的方向迈进了一大步，比如在判决类型上更加趋于完善，但还远未完成系统改造的任务。在现有行政诉讼判决方式中，尤其值得关注的是给付判决。作为一种新的判决形式，给付判决分担了履行判决的不能承受之重，弥补了履行判决等程序性判决之不足，切实有效维护了当事人的合法权益，增强了行政诉讼的审查强度，促进了行政法治由形式法治到实质法治的发展。
正如有学者在分析我国行政法学研究如何适应国家治理体系和治理能力现代化的要求时所指出的：“只有确认了经典，夯实了基础，找准了问题，确定了方向和目标，才能扎实推进行政法学研究适应国家治理体系和治理能力现代化的要求。”{2}观察域外的行政诉讼理论与实践，给付判决堪称行政诉讼判决体系中的经典判决类型。但如何结合我国行政诉讼的制度实践，有效运用这一判决类型，则决不能仅仅停留在法条中增加了给付判决这一形式，而是需要我们在充分认识给付判决对行政诉讼制度，乃至对整个行政法律制度巨大意义的基础上，找准问题并认真加以研究，准确找出给付判决在我国行政诉讼判决体系中的定位。由于在给付判决理解上的分歧，加上司法实践中给付判决的差异，使得给付判决在适用情形上与履行判决纠缠不清。如果不尽快理清这种纠缠，就有违增设给付判决的立法初衷。因此，本文立基于法律文本的梳理考察，理清理论纷争、消弭实践混乱、探悉分歧原因、厘定适用边界。明确给付判决在整个判决体系中的定位以及与其他判决类型，特别是与履行判决的适用边界，是为当务之急。
一、给付判决的文本规定及其解读上的分歧
1989年的《行政诉讼法》规定的判决类型中没有给付判决，法院对行政机关没有依法发给抚恤金的案件是通过履行判决来实现的。2014年修改的《行政诉讼法》在第73条增设了给付判决的判决类型。[2]2018年最高法院发布的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》(以下简称《行诉解释》)第92条对《行政诉讼法》(2014年)第73条的适用作了进一步细化规定，明确了给付诉讼的基本内容和适用要求。[3]第93条进一步规定了原告提起履行之诉和给付诉讼的前置条件。[4]
(一)对给付判决适用范围的文本解读
对于现行行政诉讼制度中给付判决的文本规定，学界的理解并不一致，甚至存在较大的分歧。有学者认为，《行诉解释》第92条中的“等”字不应当包括金钱或财物给付以外的内容，“行为”应被排除在给付内容外。{3}501但也有学者认为：“给付的内容除了物，还包括行政行为。这里的‘行政行为’是一个大概念，可能是一种积极的作为，也可能是一种消极的不作为；既可能是一种行政行为，也可能是一种非行政行为。”{4}276有法官表示，给付判决一般是对于行政机关不履行金钱或特定财物给付义务而作出的限期履行金钱给付，或者是责令给付特定财物义务的判决类型。人民法院作出给付判决，应当明确具体给付的金钱数额或特定财物，而不能径直判决行政机关在特定期限内履行给付义务。{5}428
上述论争的聚焦点在于，给付判决适用的范围是既包括金钱、财物，也包括行为，还是只针对金钱和财物。笔者认为，给付判决应当只适用于金钱和财物，不包括行为。行为的判决适用于履行判决。正如有学者所指出的，如果给付的内容既包括物，也包括行政行为，那么，此种判断将会使得行政机关的给付义务和《行政诉讼法》第71条确定的法定职责发生抵牾或矛盾。因而，行政审判实践中给付义务与法定职责之关系界定又衍生新的难题，这将导致法律适用上的混杂与不便。{6}理论上而言，给付判决是从履责判决中得以肇始。因行政机关不履行金钱给付和财物而涉及的交付义务，原本也属于履责判决的一部分。然而金钱给付和给付特定财物，与行为义务之履行的确存在较大的差异，为厘定二者的界限范围，使各自的适用要求更为明晰，法律规范将行为义务之履行设定为履行判决，而将金钱、财物的交付义务履行确立成给付判决。{5}429-430
进一步探讨的是，是否所有涉及金钱和财物的判决均适用给付判决呢？有学者认为，所谓给付判决，指的是具有公法上请求权的公民、法人或者其他组织因不服行政机关的履行给付义务行为而诉至法院，人民法院判令行政机关依法负担给付义务的判决方式。就这一定义看，该学者并没有揭示出给付行政的实质内涵，尤其是没有揭示出给付判决与履行判决的区别。但该学者进一步认为，对拟作出给付判决的情形法院有三种方案可供使用：一是确定给付的内容。倘若原告的给付请求与相关条件相契合，且被告不存在裁量空间的，法院可以在判决中明确规定给付的内容。二是对给付内容及形式予以概括规定。假设法院经审查发现被告存在给付义务，但对于给付内容或方式有裁量空间，则法院能够判决被告承担相应的给付义务，但对给付的内容和方式不作详细的规定。三是仅判决承担给付义务，不明确给付的内容或方式。如果法院仅能够确定被告负有给付义务，但面对案件的复杂事实情况和法律适用难题时，一时在诉讼中很难明晰确定的给付和方式，则只能宏观地判决被告承担给付义务，至于给付的内容和方式在所不论。{7}272-273这一观点值得商榷。在笔者看来，给付判决只能适用上述第一种情形，即给付内容必须明确。上述第二种情形和第三种情形均不适用给付判决，而只能适用履行判决。我国行政诉讼中给付判决的范围只能来自法律规范中明确规定的给付行政，凡是有先行行为的，应当归于履行判决，如行政补偿等。因此，笔者倾向于上述狭义的理解。
《行政诉讼法》第77条的变更判决与修改之前相比，增加了有关款额的规定，即如果涉及款项的确定、认定存在错误的，法院可以判决变更。[5]这样规定的原因是：“这个问题不是原则性问题，而是技术性问题，不管由法院承担还是行政机关承担，结果都应当是一样的。”{7}284这可以认为是对一般给付判决的例外性规定，或者说补充性规定。正如对明显不当的行政处罚，法院可以直接作出变更判决一样。
笔者赞同这样的观点，即给付判决就是“专门针对行政给付行为设置的相应判决”，原则上它只对应于《行政诉讼法》第12条新增的“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”这一受案范围。{8}194至于后面的“等”的理解，有两点值得关注。第一，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确规定：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”这一规定表明，《行政诉讼法》第12条第1款第十一项是一个开放式规定，但又不是任意性开放，而是有条件的开放。第二，我国《宪法》第14条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”该规定表明，给付行政的日益扩大是行政发展的必然趋势，给付判决的内容也会随着给付行政的发展而不断扩大。
(二)对给付判决条文中“依法”二字的理解
关于给付判决的文本规定之理解，除了给付判决的范围外，如何理解《行政诉讼法》第73条中的“依法”，学界也有不同的观点。狭义说认为这里的“依法”应当理解为给付所依附的法律关系必须在法律、法规、规章中明确规定的{9}231；广义说认为这里的“依法”应当理解为给付所依附的法律关系既可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，也可以是“依照法律法规所认可的其他名义”，例如行政协议、行政承诺、先行行为等。{10}445有学者认为，《行政诉讼法》第73条中的“依法”，应当限缩解释为“由法律、法规、规章规定”，适当包容“依行政规定”，而将行政协议、行政承诺所约定的给付义务排除在外。理由主要有以下两点：其一，司法机关对“依法”作扩大解释的原因，主要是参照了履行判决中“法定职责”之“法”的扩张含义，但这两者是有本质区别的。扩张“法定职责”之“法”，有利于扩大司法权对行政权进行审查的范围，将部分非行政决定的行政行为也纳入行政诉讼司法审查的范围内；扩张解释给付判决中的“依法”，则将导致实体性裁判扩展到更多领域，致使司法权对行政权审查的强度普遍提升。前者在受案范围扩大的背景下值得鼓励，后者在“合法性审查”尚未得到足够扩展的背景下需要警惕。其二，司法权之所以能够对法律、法规、规章以至行政规定下的给付义务作出实体性裁判，一大考量因素就是法律规范已经作出了较为明确的规定，不受行政机关的意志左右。但在行政协议、行政承诺等案件中，给付义务虽有约定，履行过程中仍然存在双方重新协商的可能，也存在行政机关行使优益权的可能。{11}有学者对此进一步认为，在这种情况下如果法院贸然通过司法审查介入其中并不合适，也并非实质性化解行政争议的有效手段。因此，现阶段对给付义务的来源作限缩解释，更具正当性和可操作性。该学者以最高人民法院在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中明确规定，针对被告不履行行政协议的案件，应当适用《行政诉讼法》第78条进行判决，而不采用《行政诉讼法》第73条的履行判决为证，进一步佐证其限缩给付义务来源的观点。[6]
但笔者认为，给付判决不仅限于法律、法规、规章中明确规定的给付义务，还包括合法有效的行政规范性文件中规定的给付义务。进一步地讲，给付判决中“依法”之法应当与履行判决中“法定职责”之“法”，进而与行政诉讼“合法性审查”之“法”相一致。实际上，也就是与依法行政中的“法”相一致。这应当是体系化法治行政的必然要求。上述观点中将行政承诺与行政协议相提并论地排除在给付判决之外，是值得商榷的。在行政协议中，由于协议的合意性，履行程序中完全存在双方重新协商的可能性。但行政机关一旦作出行政承诺，就不存在重新协商的可能性，行政机关更不可以运用所谓的行政优益权随意调整行政承诺的给付义务。修改后的《行政诉讼法》第78条新增设了针对行政协议的判决，故给付判决排除行政协议应当是没有异议的。但行政法学界长期以来对行政奖励、行政承诺行为，从对其行为性质的定性，到争议的处理方式一直存在争议。随着行政承诺的日益广泛使用，应当通过将合法且标的具体明确的、具有金钱或其他财产给付义务的行政承诺争议，纳入给付判决的范畴。这不仅有利于争议的实质性解决，也有利于规范行政承诺行为，进而有利于诚信政府建设。
(三)“法定职责”与“给付义务”关系的辨析
有学者将给付判决作为履行判决的内容，认为2014年修改的《行政诉讼法》在履行判决中增设行政给付、履行行政协议等类型。{12}这一观点似乎仅仅从字面意义上来认识给付判决和履行判决，显然混淆了给付判决和履行判决两种不同形式的判决方式在本质上的差异。对于这一问题，自然涉及“法定职责”与“给付义务”之间的关系。对此，学界有不同的理解。有学者认为，给付义务当属于法定职责的上位概念，履行判决与给付判决系特别规定与一般规定的关系。{10}444该学者由此表示，给付判决可区分为一般给付判决与课以义务判决两种类型。根据《行政诉讼法》第72条的规定，我国的强制履行判决要求行政机关履行的法定职责，往往是一种行政行为。在法律层面上，强制履行判决实质上等同于大陆法系国家所设计的课予义务判决。该种判决是给付判决的亚类型。{1}当然，针对上述观点，持有反对意见的学者认为，上述观点在既有法律规范体系下难以证成。根据《行诉解释》第68条第1款第2项规定，《行政诉讼法》第49条第3项规定的“有具体的诉讼请求”，包括“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”。在“法定职责”与“给付义务”之间使用了“或者”一词，意味着，“法定职责”与“给付义务”系毫无交集的两个概念。因此，法定职责与给付义务之间属于互相独立的并列关系，而不是特别规定与一般规定的包含关系。{6}
我国的行政诉讼制度在已经明确规定了履行判决方式之情形下，不应当再简单地照搬大陆法系国家或者地区行政诉讼制度中，将给付判决分为课予义务判决和一般给付判决的做法，否则只能造成混乱。但是笼统地认为法定职责与给付义务之间是相互排斥的关系，也是值得商榷的。只是在2014年《行政诉讼法》修改中增加了给付判决之后，在这一特定语境中不应当再坚持履行法定职责和给付义务的交集。
二、给付判决的司法实践及其分歧
归根到底，给付判决所要解决的实质性问题，即其所针对的诉讼请求(或者说内容)到底是什么？给付判决针对给付争讼，这一点当然是毫无疑义的，但给付争讼包括何种诉讼请求呢？对此，司法实践中也存在较大的分歧。1989年《行政诉讼法》第54条第3项规定了法院在作出履行判决时应明确履行期限的要求。2000年的《若干解释》第60条第2款进一步规定上述要求。但《行政诉讼法》及其司法解释均未明确规定法院在履行判决中是否要明确“法定职责”的具体内容。对此，法院不得代替行政机关作出决定的观点似乎已经成为通说，此为司法权与行政权相互独立、保持一定界限的需要，而且有助于不同的职权分别发挥专长优势。[7]更重要的是，“应当指定履行的期限”可能也确实是履行判决的“最高境界”了。至于被最高人民法院作为两个公报案例，即1996年第4期的“汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案”和2003年第5期的“彭学纯诉上海市工商局不履行法定职责纠纷案”，恰恰说明了行政诉讼中履行判决的僭越。
(一)给付诉讼的受案范围及程序规定
对于为什么要在判决类型中增加给付判决，有学者认为，给付判决是“专门针对行政给付行为设置的相应判决”。这一新的判决类型与《行政诉讼法》第12条新增加的“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”这一受案范围相对应。{8}194但是，《行诉解释》第92条在列举了上述三项给付义务之后，又加了一个“等”字。这就使得给付判决多了一份迷离。因为如果按照《行政诉讼法》第12条的规定，则给付判决仅仅涉及上述三项内容，这是非常明确的。但理论上的“等内”“等外”之争却使之立刻变得十分不明确，而司法实践中给付判决形式所涉更是大大超出上述三项内容，征地补偿和土地出让等占了给付判决的大多数。{13}1613
最高人民法院在“杜三友等人诉临汾市政府不履行给付待遇案”的裁定中[8]的观点一方面表明了相对人给付请求权的法律基础，同时也表明了给付请求之范围。但要注意的是，最高法院对“杜三友等人诉临汾市政府不履行给付待遇案”的裁定是发生在2017年。而根据2018年的《行诉解释》之规定，无论是就给付诉讼的范围，还是就给付诉讼的程序，都有相应的规定。如果说针对给付诉讼的范围，如本文前述部分所言，目前尚存在一定分歧的话，那么，有关提起给付诉讼的程序应该还是很明确的。《行诉解释》第93条规定，如果原告未先向行政机关提出申请的，人民法院则要裁定驳回起诉。也就是说，就程序而言，即使有明确的法律、法规、规章的规定，行政相对人必须先行行使行政给付请求权，只有行政机关或因作为或不作为，使得行政相对人的行政给付请求权未能实现时，才能行使给付诉讼请求权。在“太湖县海乐烟花制造有限公司诉安庆市人民政府、太湖县人民政府行政决定及补偿案”中，最高人民法院指出：给付诉讼的内容一定是明确的，即行政机关在作出实际给付之前没有优先判断或者裁量余地。反之，法院也只能作出要求被告履行义务的判决，而不能直接作出给付判决。[9]
(二)履行判决与给付判决的区别
有学者试图从行政诉讼的立法目的出发，来揭示履行判决与给付判决的区别。该学者认为，2014年修改《行政诉讼法》时在立法目中增设了“解决行政争议”的规定，而“解决行政争议”的立法目的之背后蕴藏着紧迫的现实诉求。基于此，“履行判决—给付判决”的界分源于行政诉讼法“监督行政—纠纷解决”的立法目的，两者在审查强度上分别对应于低强度审查模式和高强度审查模式，继而呈现出“程序性裁判—实体性裁判”的功能分野”{6}。按照该学者的观点，这两幅图景很明显，一幅是，监督行政—低强度审查—程序性裁判—履行判决；另一幅是，纠纷解决—高强度审查—实体性裁判—给付判决。该学者特别指出，“程序性裁判—实体性裁判”标定了两种判决类型的基本倾向，但并不意味着履行判决只能是绝对的程序性裁判，给付判决只能是绝对的实体性裁判。在特定条件下，履行判决也可作出实体性裁判，给付判决也能作出程序性裁判。{6}笔者认为，这一观点尚有值得商榷之处。以程序性判决为原则的履行判决，当然也可以体现为实体性判决。例如，在行政补偿诉讼中数额具体明确的情形下，法院也可以直接判决被告履行具体数额的金钱或明确的财物。这一点无可争议。但是给付判决一定是实体性判决，否则就有违给付判决的本质。实际上，最高人民法院会议纪要所说的，“在课予义务诉讼和一般给付诉讼的关系上，如果人民法院对于当事人的损失能够查清，相关补偿方式和数额依据比较明确，人民法院可以作出切合当事人诉求的一般给付判决，以便尽快稳定行政法律关系，尽快实现案结事了。”{14}320这一表述尤其能够对此作出佐证。只不过是，针对“相关补偿方式和数额依据比较明确”的判决，仍然是课予义务的履行判决，而不是给付判决。
有学者专门研究了实务中法院适用履行判决和给付判决的情况，发现法院在适用判决时因为没有严格区分“给付义务”和“法定职责”两个概念，而是在最宽泛意义上适用给付判决，而直接导致在个案审判中，给付判决与履行判决并无明确界限的情形，使得履行判决与给付判决适用出现混同趋势。表现为同类案件给付判决、履行判决交替适用；界定为不履行法定职责，却适用给付判决。其结果不可避免地出现了给付判决与履行判决适用过程中的竞合乃至混乱。甚至在有些判决书中，法院在判决依据中并列地写上：“依据《行政诉讼法》第73条、第72条，判决如下……”{15}可见，司法裁判实践中在给付判决的范围、适用依据等基本问题上仍然存在较大的分歧。
一种判决的适用范围决定了当事人是否具有合法的诉讼请求权基础，从而也就决定了法院裁判的内容。笔者认为，给付判决的范围应当逐步扩展，但是绝不能离开基本的法律规定而自由扩张。至于司法实践中法院在适用给付判决时所判的给付内容，远远超过《行政诉讼法》所规定的给付范围[10]，并不能说明给付义务就应当因应司法实践而当然超出法律规定。恰恰相反，给付判决的范围只能因应修改后的《行政诉讼法》以及《行诉解释》的规定，并随着给付行政的发展而不断扩大。给付判决的内容当然应当限于给付行政的范畴，但是应当特别注意的是，给付行政是一个动态的发展过程。给付判决的内容应当与给付行政的发展水平相适应而不断调适。《行政诉讼法》及其司法解释关于给付判决的规定，也确实给给付判决内容的充实提供了立法空间。如同我国行政法治的发展在很大程度上得益于《行政诉讼法》的制定与实施一样，给付判决形式的增设及其功能展示，也应该在促进我国给付行政的发展方面发挥其特有功能。因此，给付判决不应当是简单地、机械地适应给付行政，两者之间应当显示出相互促进的能动关系。
三、给付判决在行政诉讼判决体系中的应然定位
有学者认为，目前《行政诉讼法》所规定的给付判决呈现出如下两个特点：第一，给付判决所涉法律概念的内涵并不确定，且涵盖范围比较广泛，需要解释的幅度比较大。第二，当前的司法实务倾向于对“依法”“给付义务”等概念作扩张解释，认为“依法”不仅包括“依照法律、法规等规范性文件的明确规定”，还包括“依照法律法规所认可的名义”；“给付义务”不限于“给付行政”范畴；给付内容不仅包括金钱等财物，还包括行为。{6}所以，这一诉讼形式有时被称为“兜底的诉讼”“全能的诉讼”或“多用途武器”{1}。笔者认为，这种关于现行行政诉讼给付判决特征的揭示，只是基于其文本形式以及司法实践中的偏差，而没有透过形式视其本质。
1989年《行政诉讼法》第11条的规定表明，该法已将部分行政给付行为纳入行政诉讼受案的范围，只不过当时的行政给付是通过履行判决来实现的。问题在于，2014年修改后的《行政诉讼法》仍然保留了履行判决，那为什么还要增加给付判决呢？履行判决与给付判决两种裁判方式的前提与具体方式很相似，既然类型化为两种方式，那么，如何进一步甄别以防止两者的混用殊为必要。这是因为，每一个法律条款都紧密镶嵌于法律体系之中，构筑成富有现实意义的整体关系。{16}344
学界对2014年修改的《行政诉讼法》增加给付判决的原因有很多说法。有学者认为，是立法目的增加了解决行政纠纷，从而增强了审查强度的需要。{6}有学者认为，是“政府职能从管制开始向管制、服务并重转变”的重要标志{8}194；有的认为，是“司法对社会需求和实质正义的回应”{17}318。正如上文所述，在2014年修法之前，行政诉讼中给付判决的功能是由履行判决来承担的。但是，由于履行判决方式自身的固有属性，使其无法承载给付判决的全部功能。再加上2014年修法增加了解决行政纠纷的立法目的，随着法治政府建设进程的加快，政府职能的转变等原因，给付判决的类型应运而生。这一点类似于《行政诉讼法》颁行之前，《民事诉讼法》承载了行政诉讼的部分功能一样。[11]由于《行政诉讼法》及其司法解释对给付判决规定得较为原则，学界对给付判决这一新型判决方式到底具有哪些功能，特别是给付判决与履行判决的区别何在等问题，并没有形成共识等原因，造成了司法实践中适用给付判决的情形及其裁判明确程度等都存在较大的差异。
广义上的给付判决包括一般给付判决和课予义务判决。很明显，修改后的《行政诉讼法》在保持了原有履行判决的同时，此次增加的实际上只是一般给付判决。这是我们讨论问题的一个重要前提。既然在行政诉讼中增加给付判决有其必要性，那就必须明确其在整个判决体系中的定位。在已有判决方式中增加给付判决这一新的判决类型，至少在形式上说明，给付判决所具有的特有功能是其他判决方式无法承载的，否则就没有增加的必要了。那么，给付判决到底具有哪些特殊功能呢？这是一个涉及行政诉讼实践性的问题。诚如有学者所言：“给付判决系行政诉讼法修改后新增的判决类型，新增这一判决类型的背后，必然隐含了立法者在更深层面的考量。有必要从制度层面重新审视给付判决的功能定位，并以此丈量其在司法实践中的作用空间。”{6}
有学者认为，在大陆法系国家，给付诉讼基本的作用之一，是用以满足原告除形成诉讼、确认诉讼以外的其他所有诉讼类型。原告提起诉讼向法院寻求救济，目的在于请求法院判决行政机关提供生存照顾等给付行政，请求法院提供司法帮助和司法“给付”，法院对于人民的给付请求，有义务作出回应。这一判决形式几乎囊括了各类判决的核心涵义，具有广阔的发展空间。{1}对给付判决作如此理解，是值得商榷的。作为行政诉讼判决体系中的一种，应当既具有其他判决类型无法涵盖的内容，同时又不应该僭越其自身所处之地位，从而才能与其他判决类型和而不同，构成一个完整的判决体系。这不仅有利于行政诉讼判决方式的完善，而且也会推动行政诉讼的类型化，并进而推动整个行政诉讼制度的完善。如何明确给付判决在行政诉讼判决体系中的定位，是照搬域外理论，还是迁就现有司法实践？笔者非常赞同有学者所指出的：“给付判决作为一种新的判决形式，具有重要的价值，但我们并不能完全按照外国行政诉讼理论中所阐释的给付诉讼类型来对本条所确立的给付判决作对应性理解。”{9}233也即应立足于我国行政诉讼的制度规定，同时基于行政诉讼判决方式以程序性裁判为原则，实体性裁判为例外的特征，来确立给付判决在整个判决体系中的定位。明确给付判决在行政诉讼判决体系中的定位，主要就是要厘定给付判决与履行判决以及与之相应的给付义务与法定职责之间的关系。对于这两对范畴本文上述部分已作详细阐述。
笔者认为，那种将给付判决视为履行判决之“补丁”的观点，是值得商榷的。{15}作为一种独立的判决方式，给付判决有其特有的适用范围，绝不是仅仅起到拾遗补阙的作用。给付判决的适用范围也不是一成不变的，而是随着给付行政的发展，从而给付义务的不断增加而不断扩展的。关于给付判决的判决方式，如果说《行政诉讼法》第73条只规定了“判决被告履行给付义务”，而显得过于原则和抽象，那么，《行诉解释》第92条在此基础上增加了“一定期限内”和“相应的”两项限定要素，则使之更加具体明确化。而《行诉解释》的补充规定，特别是其中“相应的”这一限项，正是给付判决的另一重要特征所在。与履行判决相比，给付判决中被告的给付义务是法律规范所明确规定的，法院只要依法作出实体性裁判即可。
研究给付判决和履行判决问题，还涉及行政法学中一个核心概念——行政行为的界定问题。在德国，特别是我国台湾地区，将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为几成共识。在我国大陆，行政事实行为虽然也曾有过学术上的探讨，但始终未能形成气候。而随着2000年最高法院《若干解释》的出台，行政行为概念的广义界定，越来越被学界和司法实务界所肯认。该司法解释第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”结合该司法解释第1条第2款的排除情形来看，该司法解释对行政行为实际上采用了如下理解，即行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使行政职权有关的，对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。采纳该定义标准的优势在于：一是行政行为不仅包含作为，而且也囊括不作为；不仅包括了单方行为，也包括了双方行为；既涵盖了法律行为，亦包含着非法律行为。{18}5可以说，我国行政法学中行政事实行为概念的存在已经没有太大的实践意义。基于此，所谓行政行为以外的非财产性给付——行政事实行为的给付，完全可以归于行政行为的履行。概言之，如果原告请求行政机关作出相应的行政行为，则法院理应根据《行政诉讼法》第72条的履行判决。如果原告请求被告给付法律规范明确规定的、行政机关不具有任何行政裁量性的金钱或财产，则法院应当适用《行政诉讼法》第73条的给付判决。换句话说，2014年修改后的《行政诉讼法》所增加的给付判决，就是专门针对金钱或财产的行政给付行为所设置的相应判决。可以认为，现行《行政诉讼法》不仅初步完成了“判决方式类型化”的目标，而且在实质性解决行政纠纷方面迈出了重大一步。但“每一个法条，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的整体关系”{16}344。
笔者认为，不管从立法目的还是从现有的判决类型上看，给付判决的适用范围就是以金钱为主的财产性给付。非财产性给付，不管是学者们所讲的积极性的行为，还是消极性的行为，完全可以经由履行判决的方式实现。例如，事实行为通常是人们作为非财产性给付的主要类型。但是，随着行政行为涵义的日益扩大之发展趋势，所谓事实行为已然为行政行为所涵盖，因此而产生的诉讼，显然可以通过履行判决达成目的。如最为人们所举例的信息公开，无论是从上述的理论，还是从《政府信息公开条例》及其司法解释来看，都清楚地表明了履行判决的适用场域。在法定职责与履行判决、给付义务与给付判决的关系上不必过于复杂化。法定职责对应于经由行政行为而作出的行政决定，给付义务对应于非行政决定的其他给付。给付判决就是从履行判决中分化出来的、限定于法律规范以及行政承诺等明确规定的金钱或财产给付的一种具有自身特征的判决方式。给付判决的基础就是《行政诉讼法》第12条第1款第十项列举的“抚恤金”“最低生活保障待遇”“社会保险待遇”等基本事项，以及《行诉解释》第92条规定的具体内容和要件。
给付判决的实体性裁判功能其范围一般限定于给付行政层面。给付行政与干预行政的显著差异在于，给付行政的依据除了法律、法规、规章外，更多的是政策，政策往往对行政行为的作出给出明确的指引和标准，基于自我约束原则，行政机关在作出行政行为时的选择余地较小。{19}17例如行政奖励，在很多情况下，行政奖励的原则有明确的法律法规规章的规定，但其具体数额往往是出自一个行政规范性文件甚至一个行政承诺。如果原告就行政奖励提起给付之诉，则完全适用给付判决。如果说行政协议有其特殊的判决形式，而不适用履行判决，那么，将行政奖励、行政承诺的给付义务排除在外，则有违法治，更不利于诚信政府建设。就给付判决的性质而言，当然适用于行政奖励、行政承诺等新型行政行为。
作为实体性判决的给付判决，其实体的明确性包括给付内容的明确和给付形式的明确。这一点最高人民法院在2019年的会议纪要中明确确认：“‘相应的给付义务’是指按照原告申请的内容明确履行给付义务，并明确给付的内容和方式……如果事证明确，法律对于给付事项规定比较明确，行政机关的裁量已经缩减甚至缩减为零，为了尽快实现当事人的实体权利，应当直接针对给付事项作出判决。”{14}320法院最后所作判决的形式应当以当事人诉讼请求的具体内容为准，而不应当以当事人诉讼请求的形式为准。有时当事人是诉请法院判决被告履行法定职责，但实质是被告应当履行给付义务，此时法院就应当作出给付判决；反之亦然。
四、余论：给付判决之于中国行政法的多重意义
给付判决的增设，促进了行政诉讼制度的完善。如果说，我国《行政诉讼法》制定之初就是以判决类型化促进诉讼的类型化，那么，2014年的修法对判决制度的完善，特别是增加了给付判决，则进一步促进了诉讼的类型化，进而推进了行政诉讼制度完善。
给付判决的增设，促进了给付行政的发展。进一步研究不难发现，行政诉讼中给付判决的规定，其意义远非局限于行政诉讼。行政诉讼中的给付诉讼基于当事人公法上的给付请求权。从这个意义上来说，给付行政是给付判决的基础。但从行政诉讼促进行政行为的发展与完善这个视角来讲，给付诉讼的发展与完善则无疑会促进给付行政的不断发展。我国《宪法》第14条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”宪法第二章对公民基本权利和义务的规定中，从第42条到第47条，分别就公民劳动权、劳动者休息权、受教育权、文化活动权等予以详细的规定。从中不难发现，此为宪法对公民基本权利的保障，从而也是对给付行政义务所作出的原则性规定。但公民获得给付行政权利的真正实现，国家给付义务的真正履行，仅仅有宪法的规定还远远不够，必须有大量的行政法规范的具体落实，而给付判决的规定正是一副有力的催化剂。
给付判决的增设，有利于切实维护当事人的合法权益。相对于履行判决而言，给付判决是一种基于高强度审查的判决。就裁判功能而言，“金钱或财产给付与行为给付不同，它不仅具有直接的财产内容，而且义务非常具体，法院没有必要将诉讼之‘球’踢回行政机关重新处理一遍，完全可以也应当直接通过给付判决彻底解决行政争议，实现案结事了”{20}467。给付判决弥补了履行判决主要是程序性判决的不足，促进行政机关履行实体性义务，切实维护当事人的合法权益。
给付判决的增设，有利于促进行政法学体系的法治化。长期以来，行政法学主要注重于对侵害行政的管束，法律保留原则、比例原则等行政法基本原则，莫不侧重于对侵害行政的制约。给付行政是否适用法律保留原则、比例原则等行政法基本原则的问题，一度被忽视，甚至被排除在外。而给付判决的增设，则不可避免地将给付行政纳入了行政法基本原则的视野，进而有利于促进给付行政的法治化。给付行政的法治化则必然促进行政法学核心范畴——行政行为理论体系和实践规范的法治化，进而促进行政法学体系的法治化。
注释:
基金项目：教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“新时期改革与法治关系实施研究”(项目编号：17JZD004)的阶段性成果。
[1] 参见马怀德：《行政诉讼法的时代价值——行政诉讼三十年：回首与前行》，载《中国法律评论》2019年第2期；童卫东：《进步与妥协：<行政诉讼法>修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期。
[2] 《行政诉讼法》第73条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”
[3] 《行诉解释》第92条规定：“原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。”
[4] 《行诉解释》第93条规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”
[5] 《行政诉讼法》第77条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”
[6] 黄锴：《行政诉讼给付判决的构造与功能》，载《法学研究》2020年第1期。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第19条第1款：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第78条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”
[7] 王名扬：《我国行政诉讼立法的几个问题》，载《法学杂志》1989年第1期。笔者认为，这一观点并未过时。相反，司法权与行政权之间应当有明确的界限。
[8] “依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇，是行政机关重要的给付义务，但绝不仅仅是给付义务的全部内容。只要公民、法人或者其他组织具有给付请求权，就可以依法向人民法院提起给付之诉。而这种给付请求权，既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。”最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申3461号。
[9] “提起请求金钱补偿的一般给付之诉，必须是请求金额或者补偿标准已获明确，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先行协商解决。”最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申317号。
[10] 有法官对新《行政诉讼法》实施后各级法院适用给付判决的142份裁判文书进行统计，发现涉及社会保障的仅有45.77%。董巍：《行政诉讼一般给付判决适用的分析与规范——以中国裁判文书网142份一般给付判决书为样本》，载贺荣主编：《深化司法改革与行政审判实践研究》，人民法院出版社2017年版，第1613页。
[11] 《行政诉讼法》1989年颁布，1990年10月1日起施行。1982年《民事诉讼法)(试行)》第3条规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”
【参考文献】
{1}梁凤云.不断迈向类型化的行政诉讼判决[J].中国法律评论，2014，(4).
{2}杨建顺.新时代行政法学的使命——人权保障、法治行政与政治文明[J].上海政法学院学报，2019，(3).
{3}章剑生.现代行政法总论[M].北京：法律出版社，2019.
{4}江必新.新行政诉讼法专题讲座[M].北京：中国法制出版社，2015.
{5}最高人民法院行政审判庭编著.行政诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2018.
{6}黄锴.行政诉讼给付判决的构造与功能[J].法学研究，2020，(1).
{7}江必新，邵长茂.新行政诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015.
{8}信春鹰.中华人民共和国行政诉讼法释义[M].北京：法律出版社，2014.
{9}应松年.《中华人民共和国行政诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2015.
{10}梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].北京：人民法院出版社，2015.
{11}张敏.从行政性、合同性双重视角审视行政合同的延展与规范[J].政法论丛，2018，(4).
{12}侯丹华.新《行政诉讼法》中几种特殊类型诉讼的判决方式[J].法律适用，2016，(8).
{13}董巍.行政诉讼一般给付判决适用的分析与规范——以中国裁判文书网142份一般给付判决书为样本[A].贺荣.深化司法改革与行政审判实践研究(下册)[C].北京：人民法院出版社，2017.
{14}贺小荣.最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要(第1辑)[M].北京：人民法院出版社，2019.
{15}黄锴.论给付判决的适用范围——以《行政诉讼法》第73条为分析对象[J].浙江学刊，2017，(4).
{16}黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2009.
{17}全国人大常委会法制工作委员会行政法室.行政诉讼法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2015.
{18}最高人民法院行政审判庭.关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释释义[M].北京：中国城市出版社，2000.
{19}沈政雄.社会保障给付之行政法学分析——给付行政法论之再开发[M].台北：台湾元照出版有限公司，2011.
{20}胡建淼.行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2019.
作者简介：黄学贤(1963—)，男，江苏扬中人，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，主要从事行政法学、行政诉讼法学研究。
文章来源：《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期。
