摘要:  行政公益诉讼作为行政私益诉讼的一种补充，后者的证明责任及其分配规则不可当然平移到前者。行政公益诉讼程序构造呈现“双阶构造”诉讼程序和“混合主义”诉讼模式之形态，且行政公益诉讼本身具有督促程序前置、由检察机关提起诉讼和保护国家利益或者社会公共利益之特点，它们构成了本文讨论行政公益诉讼证明责任的制度基础。行政公益诉讼证明责任宜适用“谁主张、谁举证”原则，但涉及行政机关“不作为”或者“不依法履行职责”除外。若照此原则仍不足以保护国家利益或者社会公共利益的，则应由法院在个案中裁量分配证明责任。基于“双阶构造”的行政公益诉讼程序，行政公益诉讼的诉讼客体是公益起诉人的检察建议和被告不作为或者不依法履行职责，相应地，具体证明责任分配是，前者检察建议由检察机关承担，后者由被诉行政机关承担“作为”的证明责任。

关键词:  行政公益诉讼；证明责任；检察机关

主持人语：尽管检察机关行政公益诉讼已经有几年的“试点”经验，但2017年行政公益诉讼写入《行政诉讼法》之后，与之相关的理论与实践难题仍然没有得到解决。检察机关是国家法律监督机关，但当它提起行政公益诉讼时，其法律地位当如何确定，则直接影响行政公益诉讼在国家行政诉讼制度中的定位与构建。在行政私益诉讼证明责任分配规则不能完全适用于行政公益诉讼的情况下，检察机关在行政公益诉讼中的法律地位，便是确立行政公益诉讼证明责任分配规则时必须考虑的重要因素。同时，行政公益诉讼中“不依法履行职责”、“起诉期限”等相关概念与制度，在面向实务中出现问题时，都需要在学理上加以进一步厘清。有鉴于此，本专题组织四篇论文，研讨相关主题，以期为实务提供某种妥当性的指引。

一、引言

基于现代审判程序的逻辑构造，对检察机关提出的行政公益诉讼请求，法院是否予以支持，并不是基于检察机关的法律地位，而是该诉讼请求是否具备符合法律规定的事实与依据。也就是说，纵令检察机关有权监督法院的审判活动，也不能改变行政公益诉讼审判程序的逻辑构造。与之相关的证明责任分配仍然是不可或缺的内容。《行政诉讼法》25条第4款规定了行政公益诉讼的提起机关、范围和原则性程序，但并没有涉及行政公益诉讼证明责任及其分配问题，即使最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《公益诉讼解释》)，其中的相关规定也比较简陋。然而，在行政公益诉讼中，案件事实应当由诉讼当事人哪一方来提供证据并加以证明？如果负有提供证据责任一方当事人不能提供或者提供证据但不能证明案件事实时，法院又该当如何裁判？法院是否有依职权调取证据的责任？等等。对此类问题，本文试图作一些初步的解答。

但凡诉讼场景都是这样的：“诉讼开始时，存在着何方对某个事实主张举证责任的问题；诉讼终止时，则是一个由何方承担不能被证明的事实的不利后果问题；此外，在诉讼的不同阶段当中的具体场合应当由谁提供某个证明也具有重大意义。”[1]这就是所谓的诉讼证明责任的分配问题。诉讼证明责任涉及对某一事实主张应由哪一方当事人举证，以及不能证明时不利后果应归于哪一方当事人的问题。在比较法语境中，前者称之为主观证明责任，后者称之为客观证明责任。为了便于展开下面的讨论，本文在此借用这两个概念工具。本文拟从行政公益诉讼证明责任的制度基础开始，讨论其证明责任确立的原则及分配规则，并简要讨论与之相关的检察机关调查权和诉前督促程序两个问题。本文认为，《行政诉讼法》确立的行政诉讼证明责任原则及分配规则，其制度基础是行政私益诉讼，它难以平移至行政公益诉讼之中，因此，行政公益诉讼证明责任必须寻找自己的制度基础，由此获得确立其证明证责原则与分配规则。必须指出的是，比较法知识固然重要，但由于“社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体和地方性的”，[2]因此，确立中国行政公益诉讼证明责任原则与分配规则，应当要在遵循诉讼一般规律的基础上，从“中国经验”——独特的检察机关体制——中提炼、获取，才能阐发出对中国问题具有足够解释力的法理。

二、行政公益诉讼证明责任的制度基础

(一)行政公益诉讼的程序构造

作为行政私益诉讼的一种例外，行政公益诉讼在诉讼程序上仍应当遵循行政私益诉讼程序，只有在该诉讼程序与行政公益诉讼目的之间发生不兼容，或者行政私益诉讼程序空白时，立法才有构造行政公益诉讼程序的充分理由。行政公益诉讼的程序构造主要体现在如下两个方面内容：

1.“双阶构造”的诉讼程序。作为行政私益诉讼的一种制度性补充，在2017年修改的《行政诉讼法》25条第4款中，立法简要地勾勒了行政公益诉讼的程序。根据这一规定，提起行政公益诉讼须经如下两个阶段程序：(1)检察建议先行前置程序，督促行政机关履行职责；(2)在行政机关不依法履行职责时，检察机关才能提起行政公益诉讼。本文将这种行政公益诉讼程序的结构称为“双阶构造”诉讼程序，即“督促程序—诉讼程序”。在这个“双阶构造”诉讼程序中，尽管督促程序的外观是一种“建议”，行政机关似乎没有服从的义务，但从它的内部结构和结果看，实质上它是“命令—服从”的一种强制，即由检察机关向行政机关发出一种履职“命令”，行政机关随即“服从”并履行此“命令”为其设定的义务。尽管督促程序在性质上为非诉讼程序，但它与行政公益诉讼程序不可分割；若没有督促程序，行政公益诉讼程序就无法开启。就这一点而言，其功能如同前置性的行政复议程序。在督促程序中，检察机关处于优势、主动的地位，是否启动、何时终止程序等都是由检察机关依职权决定。这一特点也与它作为国家法律监督机关的地位相匹配。(2)行政公益诉讼程序与行政私益诉讼程序基本重合，它没有也没有必要发展出一个自己独立的诉讼程序。这一点从2017年《行政诉讼法》修改内容中可以推导出来：国家立法机关在《行政诉讼法》25条添加第4款之后，再也没有在该法的其他地方增加有关行政公益诉讼程序的规定。我们可以视为国家立法机关默认了行政公益诉讼可以适用行政私益诉讼程序。

基于这一行政公益诉讼的程序构造，讨论证明责任及其分配问题有两个不同面向：一个是“督促程序”，另一个是“诉讼程序”。作为一种法律程序，“督促程序”当然也存在证明责任问题。但是，因其没有诉讼程序那种“等腰三角形”的关系结构，与诉讼程序相比，两者证明责任的内容可能是完全不同的。不过，由于“督促程序—诉讼程序”之间具有不可分离性，“督促程序”便成为我们考虑行政公益诉讼证明责任及其分配问题时不可忽视的重要因素。

2.“混合主义”的诉讼模式。一般认为，刑事诉讼模式偏向于职权探知主义，凸显国家权力的主动性(追诉性)；民事诉讼模式偏向于当事人主义，强调当事人对自己权利的处分性(意思自治)。从《行政诉讼法》的相关规定看，行政诉讼采用的则是一种“混合主义”诉讼模式，即当事人主义与职权探知主义的结合。[3]从立法目的看，行政诉讼既要保护私人合法利益，又要监督行政机关依法行使职权。[4]而诉讼目的只有匹配一个妥当的诉讼模式，立法者的意志才能得以实现。就此而言，《行政诉讼法》采用“混合主义”诉讼模式是妥当的。进而言之，以何种原则确立证明责任以及如何分配证明责任问题，与诉讼模式之间具有密切的关联性。一般来说，在职权探知主义诉讼模式中，主观证明责任色彩相对会比较淡薄些，甚至可以不存在主观证明责任，但当事人主义的诉讼模式则相反。

基于对行政行为合法性审查而建立起来的行政诉讼，[5]原告诉讼请求并不当然可以限定法院的审查范围，法院也可以不直面原告诉讼请求作出裁判。[6]这种“诉判分离”的制度安排是行政诉讼采用职权探知主义诉讼模式的充分理由。但是，行政诉讼又是从民事诉讼中发展出来的一种特别诉讼程序，因而天生具有当事人主义的诉讼模式性格，[7]且“保护私益”的行政诉讼目的也需要由当事人主义的诉讼模式来匹配。由此我们可以看到，行政诉讼“混合主义”诉讼模式的底色是职权探知主义，当事人主义则是一种补充。有一种观点认为：“在行政诉讼程序中并非完全不存在主观证明责任，由于行政诉讼这样的以职权探知主义为主导的诉讼领域，近年常常被突破，杂糅了不少辩论主义的因素，也有主观证明责任适用的土壤。”[8]这个观察结论大体是对的。如果行政诉讼模式是当事人主义与职权探知主义的混合这一命题成立的话，那么，这种“混合主义”诉讼模式是否适应行政公益诉讼呢？本文认为，因行政公益诉讼以保护公共利益为要旨，“混合主义”诉讼模式总体上应当是合适的，只不过职权探知主义的底色或许应当加重而已。但是，就诉讼程序公正、公平的要求看，即使在行政公益诉讼中，职权探知主义也要加以限制，毕竟，行政公益诉讼有时还会有涉及具有私人地位的第三人的合法权益。

(二)行政公益诉讼的特殊性

“公益诉讼的最终目标在于实现公共利益方面的社会与法律变革。通过诉讼促使现行的法律得到执行，或者促使政府履行责任。”[9]依照《行政诉讼法》相关规定，行政公益诉讼的目的是保护国家利益或者社会公共利益，这一点与行政私益诉讼中“监督行政机关依法行使职权”是重合的。因行政私益诉讼还有“保护私益”的目的，所以，与行政私益诉讼相比，行政公益诉讼又具有自身的某种特殊性，进而，这种特殊性也是确立行政公益诉讼证明责任及其分配规则时应当考虑的因素。

1.督促程序前置。督促程序是检察机关以“建议”的形式命令行政机关依法履行职责的法定程序。根据《行政诉讼法》的规定，在启动这个程序之前，检察机关已经“在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。[10]由此可见，检察机关启动督促程序需要满足两个法定要件，即“违法行使职权或者不作为”和“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。对于这两个法定要件中的事实，检察机关应负有收集证据并加以证实的责任。由于督促程序前置于诉讼程序，除非行政机关满足了检察建议的要求，否则，检察机关必然开启诉讼程序，将案件提交法庭。基于这样一种衍接性的制度安排，在督促程序中检察机关收集的证据，必须会延用到诉讼程序之中，与诉讼程序中的证明责任产生了连结。

2.由检察机关提起诉讼。检察机关的宪法地位是国家法律监督机关。在行政公益诉讼中，它是以公益诉讼起诉人的身份向法院提起公益诉讼。[11]这里姑且不论“国家法律监督机关”和“公益诉讼起诉人”两者如何在诉讼程序中的协调问题，[12]即使检察机关在行政公益诉讼中的“公益诉讼起诉人”身份，它也不同于行政私益诉讼中的原告。正因为如此，在办理公益诉讼案件中，检察机关才具有不同于行政私益诉讼原告收集证据的权利。如最高人民法院、最高人民检察院《公益诉讼解释》第6条规定：“人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。”从这一司法解释看，检察机关在收集证据过程中，“有关行政机关以及其他组织、公民”有配合的义务，必要时，它还有采取证据保全措施的权力。可见，尽管在行政公益诉讼中检察机关是以公益诉讼起诉人的身份出现，但它实质上仍然是国家法律监督机关。这种以国家权力为后盾收集证据的权利(力)，足以影响到行政公益诉讼证明责任的分配规则。

3.保护国家利益或者社会公共利益。国家利益是关系到国家兴衰、存亡的利益。社会公共利益是不特定多数人可以共享的、且不可分割的利益。当“行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”时，在立法政策上，我们选择了由作为国家法律监督机关的检察机关行使诉权，通过启动司法权达成保护国家利益或者社会公共利益的目的。这在宪法给定的国家“框架性制度”[13]中是可以获得自洽解释的。在行政公益诉讼中，无论是作为起诉人的检察机关、被起诉人的行政机关，还是居中裁判的法院，人民代表大会设置这些国家机关的目的之一就是保护国家利益或者社会公共利益。基于这样的共同目的，或许它也会影响行政公益诉讼证明责任分配规则。

三、行政公益诉讼证明责任的制度构造

(一)行政公益诉讼证明责任确立原则

在分析了行政公益诉讼证明责任的制度基础之后，我们当以何种原则确立行政公益诉讼证明责任，便是本文接下来要讨论的问题。作为行政公益诉讼证明责任的制度构造基础，行政公益诉讼证明责任确立原则具有顶拱石的功能，因此，寻找这块顶拱石构成了本文的主要任务。

1.证明责任简述。通常，证明责任涉及两个基本问题：(1)涉案事实应当由哪一方当事人负责提交法院？即主观证明责任问题。在这个问题上，罗森贝克的“规范说”无疑是一种具有决定性的学说。“在一个以辩论原则为主导的诉讼中，当事人不仅必须证明为判决所需要的事实，而且还要通过提出主张来参与诉讼，并使自己的主张成为判决的基础。”[14]这一证据法上的基本问题在我们的诉讼法中，概称之为“举证责任”。如《行政诉讼法》34条第1款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”根据这一规定，涉及被诉行政行为合法性的事实，应当由行政机关负责向法院提交。(2)在双方当事人穷尽了举证责任之后，涉案事实仍处于真伪不明时法院如何裁判？即客观证明责任问题。这一证据法上的基本问题本质上是要回答在这种情形下法官如何裁判的问题。由于人的认知局限性，客观上的确会存在穷尽努力之后仍不可能查明涉案事实的可能性，且法官对手中的案件又不可能拒绝裁判，所以，当双方当事人穷尽举证责任之后涉案事实仍处于真伪不明时，法官就应当将败诉风险裁判给对此涉案事实负有举证责任的那一方当事人，从而给诉讼程序划上一个句号。由此可见，由哪一方当事人来负责提供涉案事实证据，并不是证明责任的核心，当双方当事人穷尽举证责任之后涉案事实仍处于真伪不明时，法院应该将败诉风险判给哪一方当事人的问题，才是证明责任的坚核。正如有学者所言：“以客观证明责任概念为核心的证明法学研究的对象是，法院对当事人所提出的支持(或者消灭)请求权的事实由于各种原因无法查明时，也即诉讼终止时事实处理真伪不明状态的前提下，如何按照法律(主要是实体法)的预先设置在当事人之间分配这种真伪不明所带来的风险的问题。”[15]

2.证明责任原则的确立。在相当程度上，与讨论证明责任场域关系最为密切的是当事人主义的诉讼模式；或者说，当事人主义诉讼模式才是确立证明责任原则的诉讼法基础。如前所述，我国的行政私益诉讼是一种“混合主义”的诉讼模式。本文认为，这种诉讼模式也可适用于行政公益诉讼，只不过需要强调的是，行政公益诉讼因为突出保护国家利益或者社会公共利益的目的，才需要加重职权探知主义诉讼模式的成色。

在行政私益诉讼中，原告因不服行政机关作出的行政行为而对其提起行政诉讼，因行政机关已经作出了被诉行政行为，且行政机关在行政法律关系中具有“强势”的地位，所以，在“违法推定”原则之下将被诉行政行为合法性的证明责任分配给行政机关，可以起到强化原告“弱势”地位的作用。从当事人主义的诉讼模式看，《行政诉讼法》34条第1款规定了被告对作出的行政行为负有举证责任，将这种证明责任分配原则归为“举证责任倒置”也是妥当的。针对“被告对作出的行政行为负有举证责任”，当年《行政诉讼法》立法草案说明中并没有涉及这个问题，但后来有一个权威性的解释是，“行政诉讼要解决的核心问题是被诉具体行政行为是否合法，而被诉具体行政行为又是行政机关以单方面的意志作出的，从‘依法行政’的原则来看，行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实依据，二要有法律、法规等规范性文件的根据。因此，在行政诉讼中，由被告的行政机关承担举证责任是符合行政法的原则的，反映了行政管理的特点，切合行政审判的实际。”[16]有原则必有例外。关于原告是否需要分担的举证责任，《行政诉讼法》(1989)是没有规定的，后来因为司法实践中出现了问题，2000年最高法院的司法解释才作出了回应，[17]之后，又在实践基础上将相关司法解释整合进了修改后的《行政诉讼法》(2014)。即就“起诉被告不履行法定职责”和“行政赔偿、补偿”两类行政案件，基于罗森贝克的“规范说”，《行政诉讼法》(2014)38条在原、被告之间分配了相关的证明责任。[18]

那么，上述这个行政私益诉讼证明责任原则，可否直接引入行政公益诉讼呢？答案是否定的。理由是：(1)行政公益起诉人是国家法律监督机关，被诉人不是如同行政私益诉讼中作为行政机关行使职权指向的行政相对人，而是行政机关。在“原告(检察机关)—被告(行政机关)”这种诉讼构造模式，检察机关在行政公益诉讼中的地位与承担证明责任之间有着十分密切的关系；作为被告的行政机关与检察机关一样，都拥有以国家强制力为后盾的权力。在合法的框架内，它们都有非凡的获取证据的能力。在这样诉讼构造模式中，确立“原告(检察机关)—被告(行政机关)”之间证明责任分配原则，就不能简单地搬用刑事、民事或者行政私益诉讼的法政策设计方案了。正如有学者所说：“在私益诉讼中适用单方面职权主义的依据在于，被告行政机关的举证能力强于原告。而检察机关和行政机关同样作为国家机关，在举证能力上没有根本性的差异，因此在诉讼模式上应适用一般辩论主义，法院保持客观中立的态度，法院不应收集证据支持任意一方当事人。因而，《行政诉讼法》34条主观举证责任恒定由被告行政机关承担，在检察机关提起公益行政诉讼的案件中就失去了存在的合理性。”[19]这个观点大致是正确的，不过法院是否应当“保持客观中立”，也并非是不能讨论的问题。(2)行政公益诉讼目的是为了保护国家利益或者公共利益。因此，在某些法定情况下，法院也有依职权调查取证的法定义务，所以，难谓法院一定要持有“保持客观中立”的外观。可见，《行政诉讼法》40条“但书”条款不宜适用，[20]也是这一逻辑可以推导出的当然结论。基于主观诉讼的特性，《行政诉讼法》设计了一套与之相匹配的证据制度，其核心是“被告对被诉行政行为合法性承担举证责任”。[21]检察机关提起行政公益诉讼是否也可以适用这个证明责任原则，不无问题。如由于检察机关具有不同于公民、法人或者其他组织收集证据的权力、能力，《行政诉讼法》41条和第42条宜不适用于行政公益诉讼。[22]若检察机关请求法院判令行政机关履行法定职责，那么《行政诉讼法》38条也不宜适用。[23]也有学者认为：“从行政公益诉讼的特点和诉讼参加人的地位来说，应当以检察机关承担举证责任为原则，行政机关承担举证责任为例外。理由在于：一是检察机关兼具司法权与监督权，既有法律赋予的调查核实权，更有专业的法律人才，具有强大的举证能力，能够承担举证责任，由检察机关承担举证责任具有合理性和可行性。二是由检察机关承担举证责任有利于促进检察机关审慎提起行政公益诉讼。只有在事实清楚、证据充分、法律适用准确的情况下才能提起诉讼，以确保公力救济的严肃性和权威性。”[24]本文认为，以检察机关具有的权力等因素导出检察机关承担举证责任为原则，行政机关承担举证责任为例外之结论，并没有考虑到因行政公益诉讼“双阶构造”诉讼程序的特点，过度加重检察机关的举证责任，进而可能影响行政公益诉讼目的实现。“即使是检察机关作为行政公益诉讼的原告，也不能因其在调查取证方面拥有比一般原告更多的手段和经验而减轻甚至免除被告的举证责任。”[25]因此，本文认为，行政公益诉讼证明责任宜适用“谁主张、谁举证”原则，但涉及行政机关“不作为”或者“不依法履行职责”除外。若照此原则仍不足以保护公共利益的，则由法院裁量分配证明责任。

(二)行政公益诉讼证明责任分配规则

基于“双阶构造”的行政公益诉讼程序，行政公益诉讼的诉讼客体有两个：一是公益起诉人的检察建议，二是被告不依法履行职责。针对这两个诉讼客体，行政公益诉讼证明责任分配规则如下：

1.检察机关的检察建议。检察机关必须就检察建议承担如下证明责任：(1)检察建议的对象属于“法定领域”。即被告行政机关的违法行使职权或者不作为必须发生在“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”领域。[26](2)被告是负有监督管理职责的行政机关。检察机关应当提供与该行政机关主体资格相关的证据材料，不能仅仅止于行政私益诉讼中“有明确的被告”，而应当是“有正确的被告”。为此，检察机关必须查明该行政机关是否具有法定的“监督管理职责”。(3)有违法行使职权或者不作为。检察机关应当提供行政机关违法行使职权的证据。对于行政机关的“不作为”，在督促程序中，应当由行政机关承担已经“作为”的证明责任；在诉讼程序中，则由检察机关承担有“不作为”的证明责任。(4)致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。即使行政机关履行了法定职责，但仍“导致国家和社会公共利益未脱离受侵害的状况”的，[27]也属于本要件情形之一。对此，检察机关必须提交足以证明“侵害事实”已经发生的证据。有学者认为，“检察机关在证明起诉符合法定条件这一点上与传统的行政诉讼原告所负有的举证责任无异，而区别则主要在于其应承担起证明行政机关对公共利益造成损害事实的举证责任。而这一责任，并非要求检察机关承担完全意义上的证明责任，依照《试点办法》第44条的规定，其只需提交‘国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料’即可。”[28]本文认为，“初步证明材料”通常适用于私益诉讼中原告起诉条件，从充分保护原告诉权角度，这样的规定是妥当、合理的，也有利于原告便利运用司法权保护自己的合法权益。但在这里，它涉及检察机关是否作出检察建议的问题，就不能仅仅限于“初步证明材料”了。因为，由于检察建议一经作出，势必中断行政机关正常的行政过程，波及行政效率，为了确保行政过程不被随意打断，仅仅是“初步证明材料”即可成立本件是不够的。否定“初步证明材料”，也有助于检察机关“只帮忙、不添乱”，更加慎审作出检察建议。(5)已经作出检察建议。检察机关提起行政公益诉讼之前，必须作出检察建议督促行政机关在30日内纠正违法行为或者履行法定职责。如果行政机关接受了检察建议，检察机关就没有法定理由提起行政公益诉讼了。对此，检察机关需要提交已经作出“检察建议”的证据。(6)行政机关收到了检察建议。检察建议必须到达行政机关，才能对行政机关产生“拘束”法效果。对此，检察机关必须提交检察建议的“送达回执”。

2.行政机关不作为或者不依法履行职责。一旦检察建议在法律上成立，行政机关即负有没有“不作为”或者“不依法履行职责”的证明责任，否则，将承担败诉的不利后果。对于是否存在“不依法履行职责”，此时检察机关的检察建议，如同行政私益诉讼中原告起诉行政机关“不履行法定职责”的“申请”一样，行政机关应当就其“已经依法履行职责”提交证据。作为行政公益诉讼证明责任的一个例外，其法理是对否定性事实的举证不能。因此，在检察机关提出“行政机关不依法履行职责”时，要求检察机关提供“行政机关不依法履行职责”的证据具有客观不能性。在这种情况下，证明责任应当转移到行政机关，由行政机关承担已经“依法履行职责”的证明责任。在此基础上，由法院作合法性审查。如在一个地方法院判例中，针对行政机关提交“已依法履行职责”的证据，经审查后法院认为：“公益诉讼人提起本案诉讼后，被告采取措施督促相关责任人按照有关行政机关的决定补植了树木，达到了一定的成活率，被告另案提起诉讼，对其决定违法转包行为予以法律救济，公益诉讼人对被告的补救行为予以认可，并变更诉讼请求，本院依法应予准许。”[29]本案中，被告向法院提交已经“依法履行职责”的证据(采取措施督促相关责任人按照有关行政机关的决定补植了树木，达到了一定的成活率)，是检察机关提起行政公益诉讼之后才形成的，这大概也是与行政私益诉讼在证据合法性方面的不同之处吧。

关于行政机关就“不依法履行职责”承担举证责任，有以下两个问题尚需要注意：(1)若行政机关以已经回复了检察机关检察建议为理由，主张其已经依法履行职责时，检察机关应当负有提供“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”事实继续存在的证据。如在一个地方法院判例中，行政机关回复检察机关它已经“依法履行职责”了，但是，检察机关经调查之后认为，本案“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”事实仍然存在，行政机关没有提交证据予以否认。据此，法院认为：“公益诉讼人向被告发出检察建议后，被告书面回函称已向相关企业下达限期责令拆除的通知等整改措施，整改期满后，企业并未自动履行，该违规建设至今存在，遭到破坏的森林植被至今未恢复。判令被告依法履行监管职责，能够督促被告严格依法行政，保障自然保护区的生态有效恢复，促进生态环境得到改善。故为保护国家和公共利益，公益诉讼人要求判令被告贺兰山管理局依法履行职责的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。”[30](2)程序上履行了但实体上仍未达到法律规定的要求。与前(1)不同之处在于，它不是关注行政机关“不依法履行职责”的危害结果，而是行政机关在实体法上的要求是否达到。如在一个地方法院判例中，法院认为：“至于第三人仲某某正在服刑且无实际履行能力，也不能成为被告不依法定程序履行法定职责的阻却事由。被告于2018年3月27日在龙庙镇花厅村沂河堆边、扎下镇胡道口村三组坟地、梦溪街道沐阳县人民医院北侧三处盗伐地点所补种的180株白蜡树苗的株数和代履行程序亦不符合《中华人民共和国森林法》三十九条的规定，不能证明被告已及时、正确、完全履行了法定职责。”[31]从本质上看，本案不是“不依法履行职责”，而是违法履行法定职责。对于这种情形检察机关能否提起行政公益诉讼，在《行政诉讼法》25条第4款的框架之下，并非没有讨论余地。

结语

作为有别于刑事、民事和行政私益诉讼的行政公益诉讼，其证明责任制度如何设计，在相当程度上是一个法政策问题，由立法者权衡各种因素之后决断。正如有学者所说：“如果说，主观诉讼模式下‘履行法定职责’裁判源自诉讼当事人权利保障的需要，可以通过司法层面的规范操作予以解释，那么公益诉讼模式下的‘履行法定职责’裁判则带有鲜明的中国特色，中国特有的行政体系、分权格局与官僚组织激励模式，使其不再仅仅是一项法律内部的规范解释命题。”[32]因此，在比较法上由于中国行政公益诉讼可以借鉴的资源并不多，在这个意义上，从判例中寻找中国“经验”并从中加以提炼，也许正是中国行政诉讼法发展的进路之一。

注释:

[1]［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第9页。

[2]苏力：《法治及其本土资源》(第3版)，北京大学出版社2015年版，第20页。

[3]参见《行政诉讼法》第34条、第38条和第40条等。

[4]参见《行政诉讼法》第1条。

[5]参见《行政诉讼法》第6条。

[6]参见最高人民法院指导案例88号。

[7]1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(已失效)第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这些规定大致也可以支持这个判断。

[8]肖建国、包建华：《证明责任：事实判断的辅助方法》，北京大学出版社2012年版，第38页。

[9]徐卉：《通向社会正义之路——公益诉讼理论研究》，法律出版社2009年版，第103页。

[10]《行政诉讼法》第25条第4款。

[11]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条。

[12]“检察机关介入行政诉讼，无论是参加还是提起行政诉讼，其法律地位都是国家专门法律监督机关，不具有诉讼法上的原告地位。”章剑生：《现代行政法基本理论》(第2版/下卷)，法律出版社2014年版，第971页。

[13]章剑生：《现代行政法基本理论》(第2版/上卷)，法律出版社2014年版，第23页。

[14]［德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第45页。

[15]吴越：《从举证责任到客观证明责任的跨越》“代译序”，载［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第2～3页。

[16]黄杰主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》，人民法院出版社1994年版，第104页。

[17]参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条。

[18]中国台湾地区《行政诉讼法》第136条规定准用民事诉讼法第277条，即“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。”

[19]李洪雷：《检察机关提起行政公益诉讼的法治化路径》，《行政法学研究》2017年第5期。

[20]《行政诉讼法》第40条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”

[21]参见《行政诉讼法》第34条。

[22]《行政诉讼法》第41条规定：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：(1)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；(2)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；(3)确因客观原因不能自行收集的其他证据。”第42条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”

[23]《行政诉讼法》第38条第1款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：(1)被告应当依职权主动履行法定职责的；(2)原告因正当理由不能提供证据的。”

[24]胡薇、杨明霞：《行政公益诉讼程序问题探讨》，《法治研究》2017年第5期。

[25]田凯：《行政公诉论》，中国检察出版社2009年版，第178页。

[26]关于这个“法定范围”的解释，参见罗文燕：《行政公益诉讼范围、要件及其程序》，《法制现代化研究》2019年第2期。

[27]参见最高人民法院检例第号。

[28]薛志远、王敬波：《行政公益诉讼制度的新发展》， 《法律适用》2016年第9期。

[29]贵州省清镇市人民检察院诉清镇市流长苗族乡人民政府乡政府其他行政行为公益诉讼案，贵州省清镇市人民法院《行政判决书》(［2016］黔0181行初35号)。

[30]阿拉善左旗人民检察院诉内蒙古贺兰山国家级自然保护区管理局行政公益诉讼案，内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院《行政判决书》(［20161内2921行初26号)。

[31]江苏省宿迁市宿城区人民检察院诉沐阳县农业委员会行政公益诉讼案，江苏省宿迁市宿城区人民法院《行政判决书》(［2017］苏1302行初348号)。

[32]卢超：《从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验》，《法商研究》2018年第5期。

作者简介：章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。

文章来源：《浙江社会科学》2020年第1期。