【摘要】法律移植的隐喻应在广义上使用。在全球化背景下，全球治理和国际法治的理念开始形成并得到了强化，全球法律的地方化和地方法律的全球化对民族国家的法治模式提出了新的挑战。这些新趋势对法律移植产生了重要影响。面对这些新的变化，法律移植的理论范式应得到发展。本文主张对于不同类型的社会适用不同的法律移植理论范式。

【关键词】法律移植  全球化 理论范式

法律移植一直是比较法学和法律社会学领域颇受关注和争议较大的问题。随着当今世界各国法律现代化进程的深入和法律全球化过程的展开，各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多，彼此借鉴和移植法律日益频繁。与此相应，国外关于法律移植的研究不断深化，许多著述相继问世；国内有关法律移植的讨论也日渐增多，一些专题性论述不断涌现。 但是从总体上看，学界对于法律移植问题的研究仍然有待深入，例如关于法律移植一般理论的独创性研究不多，关于全球化背景下法律移植新趋向的论述常常流于泛泛之谈。本文拟从总体性上梳理和评论法律移植的基本概念和重要理论，探索和阐释全球化时代法律移植的新趋向，并尝试在总结传统法律移植范式的基础上提出新的范式。

一、法律移植的隐喻以及法律可否移植的争论

在人类法律文明的演进过程中，人们观察到法律迁移的现象，即一个民族或国家的法律迁移到另一个民族或国家。欧陆法学界传统上用"继受"来称谓这种现象，英美学界则习惯于用"移植"来描述这种现象。自英国比较法学家沃森的《法律移植：比较法的方法》 一书问世之后，"法律移植"一词不仅在英语世界成为描述法律迁移现象的主流话语，而且在其他地方也产生了广泛的影响，成为学者论述法律迁移现象时常用的词语。

从发生学的角度，"法律移植"的概念主要受到植物学和医学移植的启示，作为一种隐喻而用于法学领域。实际上，以隐喻的形式来描述法律"迁移"或"位移"现象的词语很多，比较流行的有三类隐喻。第一类是机械类隐喻，常用的词语有"输出"、"输入"、"流通"、"传播"以及"强加"等。这种隐喻主要反映了工具主义的法律观。第二类是有机类隐喻，常用的词语有"移植"、"嫁接"、"病菌"、"感染"、"刺激"等。这种隐喻主要反映了功能主义的法律观。第三类是语言类隐喻，常用的词语有"翻译"、"沟通"、"叙述"等。这种隐喻主要反映了文化传播视角的法律观。 运用哪种隐喻不仅取决于研究者的个人偏好和表述习惯，而且取决于他们关注的对象和追求的目标。

显然，上述隐喻各有不同的视角和意蕴，因而人们选用哪种隐喻并无优劣之分。正如任何隐喻一样，"法律移植"的隐喻也有其局限性。第一，人们对于"法律移植"的表述容易产生歧义，"移植"的含义本身需要界定。第二，植物或人体器官的移植涉及的是自然物的移动，与社会和文化无关，而法律移植涉及的是"社会产品"的移动，法律包含特定社会和人群的价值、情感、信仰和利益等因素，而这些价值、情感、信仰和利益常因社会和文化而异。第三，被移植之物需要新环境的"同意"或"接纳"。在机械移植和植物或人体器官移植的场合，"同意"或"接纳"纯粹是客观的，即只要被移植之物与受体或环境相适应，就会取得成功，但在法律移植中，"同意"或"接纳"受到人们主观因素的影响较大。第四，作为植物或人体器官的"移植"意含移植之物或者成活，或者死亡；要么成功，要么失败，而在法律移植的场合，结果往往并不绝对，可能会部分成功，部分失败。 有鉴于此，一些学者反对使用这个隐喻，例如弗里德曼就宁可用"求取"、"借取"、"盗取"或 "传播"和"强加"等表述， 托依布纳为了避免"法律移植"一词的误导，主张用"法律刺激"  一词，而德兹莱和加思则主张用法律的"输入"与"输出"来描述法律迁移的现象。 奈尔肯在讨论了法律移植概念的局限性之后，认为我们无法避免使用隐喻，但就当代世界的法律格局以及法律迁移现象而言，继续使用"法律移植"的隐喻已经不合时宜了，因而需要寻找新的表述方式，但他并没有找到合适的替代性隐喻。

与其他隐喻类词语一样，法律移植的隐喻虽然存在以上问题，但也有其优点。首先，这个隐喻较为形象、生动，令人印象深刻，使人读后不易忘记；其次，法律移植与植物或医学的移植毕竟存有某些共同之处，即都涉及某物离开原来的位置，转移到新的位置；最后，它们都涉及移植之物与受体或环境之间关系的问题，即被移动之物是否能够适应新的环境问题。笔者以为，既然目前没有更合适的替代性表述，既然人们对它的含义已经形成了约定俗成的共识，那么我们不妨沿用"法律移植"这个隐喻。 实际上，在使用"法律移植"一词时，我们也不必过分关注它与原型的关联，因为任何隐喻都会脱离原意。正如弗里德曼所言，当我们谈论 "借取"或"盗取"其他民族或国家的法律时，该法律的"所有者"能够要求归还被"借取"的法律吗？谁会真的把"盗用"法律的行为诉诸法院呢？ 实际上，"法律移植"的隐喻也脱离了植物学和医学"移植"的原意，具有了新的意蕴。法律移植的概念有广义和狭义之分。狭义的法律移植仅仅是指植物学和医学意义的移植，广义的法律移植意指所有法律迁移的现象，至少包括上述三类关于法律迁移形式。本文在广义上使用"法律移植"一词。

法律是否可以移植？学者们对此持有不同的主张，大体可分为三派。一派是以沃森为代表的法律移植乐观论者。根据沃森本人的表述其他学者的归纳，他的主张包括以下几点：（1）历史上法律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜，法律的发展主要得益于法律规则在不同法系或法律制度之间的移植；（2）作为以规则形式存在的法律是自治的体系，独立于政治、经济和社会等力量的影响；（3）法律经常不反映社会的需求，例如历史上有许多不反映社会需要之法曾长期独立存在；（4）法律移植主要归功于立法者、法官、律师和法学家等法律职业精英群体。 由此可见，在沃森看来，法律移植不仅可能而且十分容易，是各国法律得以发展的重要方式之一。

与沃森观点针锋相对的是法律移植的悲观论者，其中以法国的罗格朗和美国的塞德曼夫妇为主要代表。罗格朗认为法律具有不可移植的性质。其理由是：（1）法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境；（2）法律的基本单位是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成其为规则；（3）不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也会做出不同的解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则成为一个不同的规则；（4）规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植失败。 赛德曼夫妇认为，移植之法很少能够在两个国家导致相同的行为和获得相同的效果，因为不同国家关于法律与非法律的界线不同，人们在回应法律时往往要考虑非法律的因素，相同的法律在不同时空中或社会环境下，对人们行为的影响也有所不同。有鉴于此，他们明确提出了"法律不可移植的规律"。

在这两种极端观点之间是第三派观点。他们关于法律移植的主张虽然多种多样，但总体上既不过分乐观，也不过于悲观，而是认为法律可以移植，但受到各种条件的限制。这里我们只集中评论上述两派的主张。

沃森的观点并非基于直觉和理论推论，而是有大量经验事实作为论据。例如，他关于法律职业者在法律移植中扮演重要角色的论点，就能在罗马法和英美法的移植实践中得到验证。这种比较法与法律史结合的进路有助于从理论和实践的结合上探讨法律移植问题。但是，他把法律等同规则的主张显然是一种狭隘的法律观。法律除了包括规则至少还包括原则。他过分强调法律的自治，剥离了规则与其环境的关联。实际上，法律从来就不能完全脱离社会，完全不受政治、经济和文化的影响。他主张比较法学家应该仅仅关注"相似规则的存在"而"不应涉及它们实际在社会中的运作" ，这种比较法的视野显然过于狭隘，移植法律的主要目的是旨在这种法律能够发挥功用，人们不会仅仅满足于法律文本的移植。同时，沃森在强调法律职业者对于法律移植的突出作用时，忽视了大众法律文化对法律移植的影响，也忽视了"宫廷战争" 之类的政治权力之争以及其他偶然因素对于法律移植的影响。此外，沃森关于法律移植的例证主要取自罗马法和英美法的经验，这种经验无论如何重要都不具有普适性，更不足以支撑他关于法律移植理论的一般性概括。总之，沃森关于法律移植的乐观结论显得过于简单。

罗格朗关于法律不可移植的悲观论自有其积极意义。他强调文化差异的不可通约性，坚持了反对文化帝国主义的立场；他注重"以他者的立场来观察他者"和理解他者，反对把法律移植作为法律差异的"简化装置" ，防止在普遍主义信念的支配下制造一种关于法律变迁的"人造景观" ；他关注法律与特定文化的联系，避免了把法律从社会中分离出去的简单化倾向。但罗格朗的主张也存在明显的缺陷。他过分拘泥于语义逻辑的推演，忽略了实际法律生活的复杂性；过分强调文化的差异性，忽略了文化的某些共性；过分看重法律规则的差异性，忽略了不同文化背景中规则的某些共同性；过分关注文化的整体性，忽视了现代 社会分化过程中法律与社会的相对独立。现代法律不是一般意义上的文化，它的移植主要不是采取文化传播的形式，而是借助于政治或其他强制性力量或规范性的压力。

关于法律是否可以移植的争论也涉及法律与社会之间关系的争论。人们如果认为法律是一个独立自治的体系，与其他社会要素没有必然的联系，那么法律在不同民族或国家之间的移植便不会遇到很大的障碍，沃森就坚持这种法律自治论或法律孤立论的观点。与之相对的是沃森所批评的法律"社会镜像论"（mirror of society）。在沃森看来，明确提出这种观点的是弗里德曼，因为他在《美国法律史》一书中宣布自己不是把法律"作为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地，而是作为社会的镜像"。 他还在该书的结尾处重复了"法律是生活的镜像" 的表述。但平心而论，弗里德曼的"镜像论"并非是指法律与特定的社会情境严格对应，即有什么样的社会情境就必然有什么样的法律，而只是认为法律并非自治的系统与自足的体系，而是与经济、政治和文化等社会因素相关联并受到它们的影响，各国只要面临共同的问题和具有同样的需要，就可能在法律上彼此借用和互相模仿。弗里德曼虽然在法律与社会的关系上与沃森持论相反，但在法律可移植并容易移植这一点上并无根本的分歧。 实际上，与法律不可移植论密切关联的镜像论是孟德斯鸠和萨维尼的观点。在孟德斯鸠看来，法律是特定民族的独特产品，一个民族的法律会适合另一个民族则是一种巧合； 在萨维尼看来，法律是"民族精神"的体现，不同民族精神是特定民族的历史传统和现实经验的产物，因而法律无法穿越民族的历史传统和文化界域。

笔者以为，在任何社会，法律从来都不是一个自治的独立王国，虽然古罗马法和中世纪的英国法表现出现同其他社会要素相分离的倾向，但并没有达到脱离社会情境的自治程度。在其他古代社会，更常见的情形是法律与社会密切联系，有时同宗教、道德、政治和民俗交织在一起，彼此之间的界线难以分清。只有到了现代社会，法律才在某种程度与其他社会要素分离开来，在主体内容、表现形式、组织机构以及思维模式上形成了相对独立的自治系统， 但也没有达到完全自治的程度。沃森所主张的法律自治论不符合法律与社会的实际关系，将法律等同于规则并与社会情境剥离开来，不过是在逻辑上消除了法律移植的障碍，实际上并无助于减化法律移植的复杂性，无法回避法律移植会遇到的各种阻力。就镜像论而言，孟德斯鸠和萨维尼的主张在很大程度符合初民社会法律与社会的关系。那时，法律与其他社会要素几乎融为一体。进入现代社会以来，尤其在当今全球化时代，法律已经远远不是特定民族传统和独特民族精神的产物，不同民族的文化和社会环境、地理、气候以及其他某些环境差异也不足以构成法律移植不可逾越的障碍。因此，在法律移植问题上，无论是绝对的法律自治论还是极端的社会镜像论，都未免过于简单和失之偏颇。

二、法律全球化与法律移植的新趋势

现代化最初发源于西方，它从最初就呈现出明显的扩张态势。伴随着资本主义生产方式的世界性传播，此前分散的社会和独立的民族国家逐渐被卷入到"现代世界体系"  之中。鉴于民族国家之间政治分立、恶性竞争和频繁战乱，早在18世纪末，康德就冀望通过"自由国家的联盟"，打破民族国家的壁垒，结束世界的"自然状态"，实现"永久和平"的理想。 马克思和恩格斯在1848年的《共产党宣言》中就断定，资本会无限扩张空间，跨越国家的疆界，因为"不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地"，世界市场的开拓，"使一切国家的生产和消费都成了世界性的"，由此"民族的片面性和局限性日益成为不可能"。 凡此种种都可以看作是全球化的早期预言。它们也在很大程度暗示，"现代性正在经历着全球化的过程" 。

然而，只有到了20世纪的最后10年，全球化才在某种程度成为了现实。首先是科学技术和经济的全球化，随之而来的是法律的全球化。法律的全球化是指法律开始跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。 法律全球化是全球化的重要组成部分，与科技和经济的全球化密不可分。这里，我们所关心的主要是法律全球化对于法律移植的影响。根据桑托斯的观察，法律全球化有四种路径，一是全球化的地方主义(globalized localism)，二是地方化的全球主义(localized globalism)，三是世界主义（cosmopolitanism），四是人类共同遗产（common heritage of humankind）的保护。他认为，从目前的情势看，前两种进路是主要路径，后两种进路是次要路径。 笔者在借鉴桑托斯关于法律全球化分类的基础上，尝试提出法律全球化的三种途经，即全球治理与国际法治、全球法律的地方化和地方法律的全球化，然后对这种背景下的法律移植进行分析。

现代法治与民族国家的形成和发展密切关联，法治是现代主权国家所奉行的主要治理模式，也是民族国家建构其正当性的重要方式。因此，"国际法治"(international rule of law)的概念刚刚提出就受到了各种质疑。 但是，无论人们对"国际法治"的概念如何表示怀疑，都不得不承认，在全球化背景下所出现的许多问题，无法在民族国家的范围内得到有效解决，必须从全球的视角予以考虑。实际上，当代世界在全球治理和国际法治领域已经取得了重大进展，这主要表现在以下几个方面。

第一，《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范。它是迄今拥有缔约国最多的一项国际公约。"由几乎世界所有国家都参加的国际组织章程所确立的规则，无疑最具有权威性，最能充分表明其公认和接受的普遍性。" 然而，《联合国宪章》在相当长的时间里主要被视为政治宣言，效力很大程度取决于联合国的协调能力和各国之间的政治博弈。为适应全球治理的新要求，联合国制裁机制得到了强化，因而它开始具有了法律的性质。伴随着全球治理和国际法治理念和制度的强化，它与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约一道构成了国际法治的基本构架，具有了"准世界宪法"的性质，违犯它们不仅会受到国际社会的谴责，而且会受到联合国的经济乃至军事的制裁。

第二，自联合国成立以来，国际法的许多任意性规范开始变成了强制性规范。首先，《联合国宪章》规定的义务是"不可加以贬抑的"强行规范。 其次，国家主权的绝对性受到了限制，国际条约开始强调国家的责任，反对国家滥用主权，要求国家主权应具有合法性，遵守国际法的原则和精神。再次，近几十年来，国际条约的数量迅速增加， 覆盖的领域不断扩大，涉及经济、政治、人权、环境、海洋、外空等，调整的社会关系也日趋具体。 例如，传统的国际条约在于约束国家，而现在"几乎所有的国际条约都会对私人行为产生影响"，在济领域和人权领域的国际条约已将主体扩大到个人。 最后，根据1969年《维也纳条约法公约》的规定，强行规范高于一般规范，与之抵触的国际条约无效，由此一般国际法强制规范的地位得到了确立；强行法适用于整个国际社会，一个国家不能以其没有参加某一条约而作为拒绝遵守该条约中强行规范的理由。如果说这些国际法中的强行规范在冷战时期尚无法获得实际的效力，那么随着冷战的结束和全球化时代的到来，保障这些强行规范施行的国际环境开始形成。

第三，国际司法机制正在强化。长期以来，由于缺乏世界各国公认的强有力司法组织，使得国际法成为了一只"没有牙齿的老虎"。联合国和其他国际组织很大程度也是协调者，缺乏执法实际能力，国际法院在司法方面的作用一直不尽如人意。根据《联合国宪章》的规定，安理会的决议具有法律的效力，可根据"宪章"第七条的规定采取强制措施，并可对拒绝执行国际法院判决的国家采取强制措施。但是由于冷战对峙和安理会的否决机制，安理会在许多重大问题上无法达成一致意见。冷战结束后，安理会的地位明显加强，在许多重大国际问题上开始取得一致，由此采取行动的力量大为增强。同时，国际法院的作用也在强化，在审理国际案件方面比以前更有作为。特别值得注意的是，伴随着《国际刑事法院规约》（1998）的生效，2002年国际刑事法院正式成立。该法院的管辖范围虽然以加入该规约为前提条件，其管辖的犯罪种类仅仅涉及少数几个罪名（灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪），不过，成员国一旦加入该规约就须接受国际刑事法院的强制管辖。 根据该规约的有关规定，有权启动国际刑事法院审判程序的可以是缔约国，也可以是安理会。更为重要的是，国际刑事法院可自动启动审判程序，即检察官启动。这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行自动管辖。国际刑事法院的设立及其运作，可以看作在犯罪和刑事司法领域实行全球治理的重要尝试。它在统一国际刑事法律方面的示范作用将远远大于其本身存在的价值。  此外，1996年设立的国际海洋法庭，也属于专门的常设国际法庭，在海洋领域的国际法实施方面发挥了重要的作用。

法律全球化的第二种途经是全球法律的地方化。所谓全球法律的地方化主要是指，联合国、国际组织和国际社会层面的法律被各国全部或部分承认或接受，通过这种承认或接受，全球性的法律成为各国法律的组成部分。这主要表现在以下几个方面。

第一，在人权领域中，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件。其中最重要的人权文件是《世界人权宣言》、《公民与政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。《世界人权宣言》虽然政治性多于法律性，缺乏强制实施的普遍效力，但是它毕竟对于国际人权的发展和其后各种世界人权文件提供了精神源泉和奠定了价值基础，成为国际人权的一个重要起点。

国际人权文件除了规定一般权利和自由，其中《公民与政治权利国际公约》第四条第二款还规定了七种不得克减的基本权利：生命权、免受酷刑和不人道待遇权、免受奴役权、人格权、不因债务而受监禁权、思想、良心和宗教自由权以及不受溯及既往的法律惩罚之权。这些权利被认为是道德性质的权利，是人之为人应享有的权利，因而具有普适性和不可剥夺性，对于主权的绝对性构成了实质性限制。据此，任何缔约国的法律与之相抵触，必须进行修改；任何缔约国不得侵犯或剥夺些权利，否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。同时，许多国际性的人权执行机构相继成立并开始有效运作，例如联合国大会、经社理事会、联合国人权委员会、联合国人权事务高级专员公署、人权事务委员会、反对酷刑委员会、消除种族歧视委员会、儿童权利委员会以及消除妇女歧视委员会等。与此相应，国际人权保护的救济措施也得到了强化。这些措施包括缔约国报告程序、缔约国间控诉制度以及个人申诉制度等，国际人权组织有权要求缔约国修改国内法律和对有关受害者提供救济。

第二，自世贸组织成立以来，缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度，例如取消内部行政规定，修改知识产权保护法，改革司法制度等。 世界银行和国际货币基金组织在向发展中国家提供贷款和援助时，常常附有条件要求受援国改革政治体制和法律制度。它们突出强调善治或良政原则（the principle of good governance or good administration），要求有关国家在国内实行法治、扩大公民参与范围、行政管理透明公开、负责、廉洁和公正等；在国际事务上决策透明、广泛参与、信息畅通、高效管理以及健全财政制度等。  

法律全球化的第三种途经是地方法律的全球化。所谓地方法律的全球化主要是指原本是地方性的法律，经由某种途经被全球化了。这主要表现在以下两个方面。

第一，新商人法穿越国家领土。早在中世纪后期，伴随着商业的复兴，西欧就出现了跨国的商人法。商人以城市为居住地从事跨国贸易，在借鉴罗马法和商事习惯法的基础上形成了商人法，并组成了自己的商事法庭。 但是随着民族国家的建立，商人法相继被统一到国家的法律体系之中，成为国家法律的组成部分。至20世纪后期，跨国商事活动迅速增加，跨国企业的数量、规模及其在世界商业活动的重要性都远远超过历史任何时期，而主权国家的法律不适合规范跨国企业的商事活动，国家的和国际的纠纷解决机制也不便于跨国商事纠纷的解决。因此，跨国企业便在商业实践中形成了新商人法。这种新商人法有别于国家法和国际法，是一种"自我合法化"的法律，它不依赖国家或国际的法律和传统的法院，是一种"自我繁衍"和"自我发展"的"自创生"法律制度。

新商人法的有效性不是来自国家或国际权威，而是来自商人的合同。这种商事合同是一种无法律的合同，其效力不是源于法律而是源于合同本身。它通过一种被称作"外部化"的机制，创设了通过仲裁解决纠纷的机制。仲裁地点及其人员的选择都取决于当事人的合同约定，裁决的执行虽然有时诉诸国家的法院，但法院的介入并非基于特定国家的法律规定，而是基于国家之间具有契约性质的互惠条约。一般说来，这种纠纷"几乎没有理由要诉诸法院"，因为"仲裁员的最终裁决""比法院判决更易于得到执行"。 有人把这种解决纠纷机制称作"国际性的私人化司法"。 这种商人法的效力及其纠纷解决机制均来自当事人之间的合同，由此就形成了一种奇特的悖论式循环，即商人法效力源于他们的合同，而该合同的效力又源于由合同创制的法律。值得注意的是，这种新商人法的实践主要参照的是美国的商事实践。新商人法伴随跨国企业四处游走，成为法律全球化一道独特的风景线，它不仅对流行的法律概念提出了挑战，而且形成了不受政治权威限制的法律移植模式。

第二，美国等西方国家通过"法律与发展"项目推销西方的法律。早在20世纪60年代，美国等西方国家就开展了法律与发展项目，其主要目的是向发展中国家输出法律。它们为此成立了许多专门研究机构，将美国或其他西方国家的法律理念、制度和法学教育模式移植到许多亚洲、非洲和拉丁美洲的发展中国家，还向这些国家派遣教师和政府法律顾问以及为其培训法律人才。由于项目的实施者所秉持的线性进化论、简单移植论以及机械工具论等理论前提存在根本性的错误，其法律移植的计划不久就以失败而告终。  

20世纪80年代中期，美国发起了新的法律与发展项目，在1993－1998年间，美国出资9.7亿美元，资助184个国家进行法律改革。 其中主要涉及的是拉美国家，例如哥伦比亚、萨尔瓦多、洪都拉斯和巴拿马等国都接受了法律改革项目基金。新一轮法律与发展项目是在经济全球化的背景下实施的，美国试图通过法律输出占领世界法律市场，并通过推广美国法的试验进而实现世界法律的美国化。 这些项目尽管没有取得完全的成功，但毕竟影响了许多拉美受援国法律发展的方向和法律改革的进程。鉴于这种法律输出的强大攻势和巨大压力，桑托斯将这种法律的全球化称作"高强度的全球化" 。实际上，这种法律全球化很大程度上是美国法律的全球法律。

由上述可见，经济的全球化导致了法律的全球化。在这种全球化背景下，法律移植出现了新的趋势。首先，根据全球治理和国际法治的要求，各国必须尊重《联合国宪章》和其他重要的国际规章，必须承认国际社会共同承认的基本人权原则，必须遵守国际法中的强行规范，否则便面临国际组织和国际社会的谴责和制裁。这些法律普适的效力日益强化，在这个意义上讲，它们在某种程度已经具备了"全球法"、"世界法" 或"人类法"的雏形。但是在目前阶段，这种"全球法"对于主权国家仍然缺乏直接的强制效力，仍然需要经过各国的承认才能变成国内法的一部分。不过，这种法律移植已经迥异于先前国家之间横向的法律移植，而具有了自上而下纵向移植的特征。在这种法律移植中，主权国家虽然握有一定的决定权和选择权，但在全球化的背景下和国际社会的压力下，国家主权的决定权和选择权日益受到限制。不可否认，国际社会目前仍然缺乏民主的基础，许多"全球法"并非基于世界各国的共识，带有美国等西方国家自由主义价值的浓重色彩。但是，如果把所有"全球法"一概斥之为"西方强权政治"制造的"最小公分母" ，则未免过分简单。例如，除了自由、民主、人权以及法治等价值具有一定的普适性之外，"全球法"中还包含着世界主义的美好理想和保护人类共同遗产的深远意旨。

其次，就法律移植而言，全球法律的地方化涉及的也是自上而下的法律移植。与全球治理和国际法治层面的"全球法"相比，这种"全球法"对于主权国家的强制效力要弱一些，国家对于是否移植它们享有很大程度的自主权。但是鉴于全球化的压力和基本人权原则等国际规范和标准的普适性特征，各国比以前更重视它们，并通过加入和批准国际公约等形式将它们移植到国内。

再次，地方法律的全球化催生了一种新型法律移植，即某些适用于特定国家、地区或行业的法律，开始穿越国家主权的屏障和领土的界域，在全球四处游走和广泛传播。新商人法便是这方面最引人注目的例子。这种"全球法"既不受国家主权的管辖，又没有超越主权之上的权威作为后盾，是一种纯粹的"民间全球法"。这种"自由迁移"的法律移植在民族国家时代是不可思议的，只有根据全球化的背景才能得到理解。

最后，在法律全球化的过程中，虽然联合国等国际组织和国际社会日益实体化，全球治理和国际法治已具雏形，国际司法机构也得到了空前强化，但是在目前的国际格局中，各种力量的分布极不均衡，各国的地位很不平等，某些超级大国往往通过操控联合国来实现自己的目的，有时竟然抛开联合国和不顾国际社会的意愿采取单边主义的行动。实际上，这种国际格局很大程度是伴随着西方的现代崛起及其世界性扩张而形成的。根据各国在现代世界体系中的不同地位，沃勒斯坦将它们划分为中心、半边缘和边缘三种位置。 桑托斯根据沃勒斯坦关于世界体系的划分，认为法律全球化对于中心国家、半边缘国家和边缘国家的法律移植具有不同的后果。对于西方那些中心国家而言，它们在对"全球法"的移植中处于主动地位，成为"全球法"的输出国。对于半边缘和边缘地区的发展中国家而言，它们移植"全球法"往往是被动的，更多是基于经济和政治的压力。迫于这些压力，它们在许多情况下不得不将中心国家的法律作为"全球法"加以接受。 只有强化联合国的地位和作用，调整不合理的国际格局，抑制国际霸权主义，提高发展中国家的国际地位，强化全球法形成和发展过程中的公平精神和民主机制，才能解决这种不合理的法律移植格局。

三、法律移植的范式：一种新的探索

在错综复杂和千变万化的法律移植现象的背后，是否有某种规律可循？如果对此回答是肯定的，研究者就需要对该种规律进行概括和阐释；如果对此问题回答是否定的，研究者也需把自己的主张上升为某种规律性的认识，例如赛德曼夫妇就提出了"法律不可移植的规律"。探讨法律移植的规律显然是一项十分艰难和富有挑战性的任务。在这个方面，比较法学者和法律社会学学者进行了大胆的探索和有益的尝试。

库恩结合对科学史的系统研究提出了范式理论。他认为，"范式通常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为实践提供典型的问题和解答"。 简言之，范式就是"公认的模型或模式" 。范式是特定学术共同体的基本共识，是对某种现象内在逻辑的提炼和基本规律的概括，标志着一个学科的成熟程度。以下我们拟从范式的角度对法律移植的规律进行分析。

最先尝试概括法律移植规律的是英国学者沃森和卡恩－弗伦德。在沃森看来，法律职业者是法律移植的决定性因素，因此可把他的法律移植范式称作"法律职业者范式"。这种范式并不具有普适性，因为在大多古代社会法律职业者与非法律职业者的界线并不十分明确。卡恩－弗伦德认为，20世纪的法律移植出现了新的趋势，孟德斯鸠关于法律不可移植的观点已经不合时宜，此时的法律移植主要取决于政治因素。他所说的政治，包括意识形态、政治体制和"在形成和保持法律制度方面有组织的利益集团" 。他认为，法律移植的难易程度取决于法律与政治的联系程度。换言之，两国的政治差异越大，法律移植就越难，反之则较容易；某种法律与政治的联系越密切就越难移植，反之则就相对容易移植。 哈丁教授对东南亚法律移植的研究也得出了类似的结论："法律与政府的关系越密切……就越难于移植"。 的确，自民族国家政治组织模式确立以来，主权具有了绝对性质，与主权结为一体的政治对于法律取得了近乎绝对的支配权，由此政治成为了决定和影响法律移植的关键因素。就此而言，卡恩－弗伦德和哈丁所提出的"政治范式"确实抓住了法律移植问题的关键和实质。但是这样的概括过于简单，不适于民族国家产生前的漫长历史阶段。在那个阶段，文化常常与政治一样决定和影响着法律移植。这种概括也不适于法律全球化时代，此时主权的绝对性已经受到了很多限制，经济的因素和基本人权等人类普遍价值都成为了决定或影响法律移植的重要因素。

科特雷尔晚近关于法律移植范式的探索值得特别关注。他认为，法律移植因文化和社会情境不同而异，并不存在固定的法律移植逻辑。为了既避免过于简单提出"法律移植的一般性逻辑" 模式，同时避免得出法律移植现象变化不定因而不可捉摸的悲观结论，他尝试从法律移植与社会组织形式之间关系的角度，动态地探索法律移植的规律。他认为，法律移植与社会共同体的类型存有某种内在关联，并在借鉴韦伯关于人的行为类型理论的基础上，提出了四种共同体类型，即情感型共同体、传统型共同体、信仰型共同体以及工具型共同体。他认为，在不同类型的共同体中，人际联系程度不同，该共同体与法律关联程度也不同。在信仰和情感型共同体中，人际社会联系较强，共同体与法律的联系较弱；在传统型共同体与工具型共同体中，人际社会联系较弱，共同体与法律的联系较强。相比之下，工具型共同体中的人际联系最弱，而它与法律的联系最强。在人际关系联系最弱且共同体与法律联系最强的共同体中，法律便可能成为协调人际关系和维护社会秩序的主要机制。这种共同体对法律的需求较多，移植法律的可能性也就较大。这种共同体由于情感、信仰和传统的因素很弱，因而它比其他类型的共同体就可能更容易接受移植之法。 科特雷尔所说的工具型共同体实际上就是指以形式理性为特征的现代社会。科特雷尔从共同体类型与法律移植可能性及其难易程度之间关系的角度，系统地提出了法律移植的动态理论范式，避免了其他学者的简单化倾向，关照了实践的多样性和情境的复杂性。但是，他所提出的法律移植理论范式也存有某些缺陷。首先，他的共同体类型是否囊括了与法律移植有关的所有社会组织形态？ 其次，他提出的共同体类型毕竟是纯化的"理想类型"，实际上存在许多混合型共同体，其中各种因素交织在一起。再次，自进入民族国家时代以来，法律的基本单位是国家而不是共同体，一个国家中往往包含多个不同类型的共同体，因而笼统讨论共同体与法律移植的关系，无法彰显国家在移植方面的地位和作用。最后，在全球化时代所出现的"全球法"，无论是四处游走的新商人法还是基本人权之类的普遍价值，都具有超越共同体的特征。由此可见，科特雷尔关于法律移植的"共同体范式"仍然不能令人满意。

既然上述关于法律移植的理论范式都不能令人满意，我们就又必要进行新的探索。在提出新的理论范式之前，我们首先尝试对法律移植的现象做出几点一般概括。第一，关于法律是否可以移植的问题，不应简单加以肯定和予以否定，应根据不同的社会发展阶段而定，在初民社会，法律基本是不可移植的。第二，大量的历史和现实经验表明了法律的可移植性。法律移植推动了人类法律文明和智慧的交流和传播，推进了各民族或国家的法律发展进程和法律现代化的进程，并在当代法律的全球化中扮演了重要的角色。第三，法律移植的原因多种多样，它或者源于不同法律文明之间自发的法律交流和传播，或者源于强势文明对于弱势文明的法律强加，或者源于一个国家或民族在变法改制的内在需求，或者源于不同国家间的区域性法律协调、整合或一体化的需要（如欧盟法的协调和一体化需要），或者源于经济全球化和法律全球化的压力等。第四，对于法律可移植的社会发展阶段，我们不应笼统谈论移植的难易，而应进行具体分析，移植的难易程度取决于移植国和被移植国社会的总体发展程度、政治、经济和文化条件以及法律传统的相似程度。一般说来，不同民族或国家之间所处的社会发展阶段越相近，它们的政治、经济、社会和文化条件越相似，以及它们的法律传统越相似，法律移植就越容易，反之法律移植就越难。

这些概括虽然对于理解和把握法律移植的复杂现象无疑具有启发意义，但是它们毕竟过于笼统，因而我们需要提出更为具体的法律移植范式。鉴于人类社会经历了不同的阶段，每个阶段都具有决定和影响法律移植的基本特征，我们不应寻找适用于一切时空的单一法律移植范式，而应根据人类社会的不同发展阶段与法律移植的内在关系来探索法律移植的范式。正如奈尔肯所言，涉及法律移植问题，我们"始终有必要询问"："正在移植法律的国家是否同法律被移植的国家处于同一发展阶段？" 根据社会不同阶段的特征和性质与法律移植的关系，我们尝试把人类历史划分为四个阶段。

第一个阶段是氏族和部落时期，即初民社会阶段。晚近的人类学研究成果表明，初民社会既无一致的进化路径，又无标准的形式，而是呈现出纷繁复杂的多样性。 但这并不表明初民社会没有某些共性。相对而言，所有初民社会的分化程度都较低。我们即使从功能主义的角度可以把某些规则识别为法律， 但因为当时缺乏立法和执法的政治权威以及专门的司法组织，法律的制度化程度很低，主要表现为借助部落首领和宗教祭司或巫师的权威得以施行的习惯法。这些习惯法往往与宗教、道德、习惯和巫术等规范或仪式混合在一起，法律与非法律的界线很难划分，"至于把法律从道德中分离出来，把宗教从法律中分离出来，则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事"。 在初民社会中，各种社会现象和要素交织在一起，鉴于此，一些人类学家不得不把它们统归之"文化"的概念之下，从整体上进行思考和分析 。每个氏族或部落在适应自然环境和应对社会问题过程中选择了独特的生活方式，因为这种生活方式凝结着人类的经验和心智，区别于消极适应自然环境的动物行为，故称之为文化。在初民社会，法律作为文化不可分割的组成部分，它与文化的精神、价值和信仰融为一体，是地道的"地方性知识"。在内聚力和排外力极强的初民社会中，氏族或部落成员自然会把本族的法律视为理所当然，绝对正确，而对于"非我族类"其他族群的法律则会感到离奇怪异和匪夷所思，因而氏族或部落之间通常不会彼此移植法律。因此，孟德斯鸠、萨维尼和罗格朗以及赛德曼夫妇所提出的法律不可移植的范式特别适合于理解初民社会的法律。

第二个阶段是国家产生后至现代社会之前的传统社会。处于这个阶段的社会纵然千差万别，它们仍然具有某些共同的特征和性质。这些特征和性质决定和影响着法律移植。在国家产生之后，一个重要变化是出现了凌驾于社会之上的政治权力。这种权力的强弱虽然因不同的民族或国家而异，但是一般来说，政治权力从社会中分化和独立出来之后，通过诉诸神灵等超越权威的支持而获得了合法性，通过与国家体制结为一体而获得了组织化的力量，并通过垄断暴力而获得了强制推行其意志的行动能力。这一切都对于法律的形成和发展产生了实质性影响，政治权力在认可某些习惯法的同时，能够制定自己所需要的法律，并在必要时能够移植其他国家的法律，将其作为自己法律的一部分。但是在民族国家形成之前，国家的力量通常还没有强大到垄断法律的制定和发展的程度，国家和法律都需要文化为其提供合法性支持。中国的儒家文化、西方的基督教文化以及古代阿拉伯国家的伊斯兰文化等就都具有这种作用。因此在这个阶段，政治和文化同时成为决定和影响法律移植的关键因素。许多例子表明，政治权威虽然可以按照其意志将别国法律移植到本国，但这种外来之法如果与本土文化水火不容就可能成为具文。政治或文化对于法律移植的决定和影响作用哪个更大？这主要取决于特定社会中政治与文化各自力量的强弱。

第三个阶段是民族国家产生后至全球化时代前的现代社会。我们知道，社会的现代化最先发生于西方，在思想领域始于文艺复兴和宗教改革的思潮，在经济领域始于市场经济的体制，在政治领域始于民族国家的治理模式。民族国家既区别于古代的帝国，也不同于传统的城邦国家，其突出特征之一就是主权得以确立并取得了至高无上的地位。国家政治权力由此不仅摆脱了宗教的神灵基础，而且也开始脱离道德和文化的影响，成为一个独立的系统和无比强大的力量。在这个阶段，政治对于法律取得了近乎绝对的决定权和支配权，而文化对于法律的影响力日渐式微。与此相应，这个阶段的法律移植主要取决于政治因素，无论是一国将其法律强加于别国，还是一个国家为了实现现代化而主动移植别国法律；无论是某些人群通过殖民方式将其法律移植到一片新的土地，还是诸如社会主义法系形成过程中各国对前苏联法律的移植，莫不如此。因此，卡恩－弗伦德关于法律移植取决于政治因素的观察适于解释民族国家时代的法律移植。民族国家的治理模式通过西方的世界性扩张而广泛传播，并被作为现代国家的标准模式。许多非西方国家虽然采用了民族国家的模式并致力于经济、政治和法律的现代化，但是这些国家大多仍然处于传统向现代的转型过程中，传统文化仍然直接或间接具有重要的影响力。因此在这些国家，文化对于法律移植仍然具有不可忽视的影响。

第四个阶段是全球化时代的社会。在这个阶段，绝大多数国家都被深深地卷入了经济全球化和法律全球化的潮流，甚至一些生活在丛林中或岛屿上的氏族或部落也未能幸免。如上所述，在全球化时代，民族国家的主权在许多领域受到了限制，政治对法律移植的决定作用或影响力大为减弱。与此同时，文化对于法律移植的影响力也日渐弱化。在这个阶段，决定和影响法律移植的主要因素是经济和政治的需要以及人类的共同价值。库恩曾经指出，当常规或传统范式无法解释异常或新的现象时，人们就会寻找新的范式。 伯尔曼在分析20世纪西方法律传统的新变化时指出，任何单一的范式都无法囊括它的现实复杂性，因而有必要采取综合的范式，即同时采取法律实证主义范式、自然法学范式和历史法学范式。 在法律全球化阶段，我们必须拓展适用于先前各个社会阶段的法律移植范式，有必要适用经济范式、政治范式和人类共同价值范式。

综上所述，就法律移植而言，对于处于氏族或部落阶段的初民社会，我们可适用文化范式；对于国家产生后和现代前的传统社会，我们可适用政治和文化范式；对于处于民族国家阶段的现代社会，我们可适用政治范式；对于处在全球化阶段的社会，我们可适用经济、政治和人类共同价值范式。这种新范式的虽然会显得有些复杂，但是对于社会的不同发展阶段的法律移植具有更具体的解释力。

自20世纪90年代以来，在全球化背景下，中国法律改革出现了新的趋势，为了适应国内的需要和回应全球化的挑战，中国当代的法律移植进入了一个新的阶段。沈宗灵教授10年前就注意到了这种动向，并运用26个实例对当代中国借鉴外国法的状况进行了分析。他认为，当代中国的法律移植涉及法律的各个领域，内容源自众多国家，在中国法律的发展中扮演着重要角色。 朱景文教授对当代中国立法过程中借鉴外国法的情况进行了研究，认为可分为三种情况："第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。" 这三个维度的划分大体涵盖了当代中国的法律移植，尤其注意到了全球化背景对中国法律移植的影响。凡此种种，这些观察和研究对于我们思考和分析中国当代法律移植都具有重要的启示。

从总体上看，当代中国的法律移植呈现出以下几个特点。第一，20世纪80年代中期以来，中国在翻译和介绍国外法学著作和教材方面，无论是数量和范围以及影响都远远超过了历史的任何时期，这不仅为当代中国的法律移植提供了所需要的信息、理论和资料，而且也对中国法律职业者和其他群体现代法治观念的形成产生了潜移默化的影响。第二，当代中国的法律移植放弃了"一边倒"的"苏化"倾向，开始采取多角度的灵活姿态，博采各国法律之长为我所用，尤其重视对西方法律的借鉴和移植。第三，当代中国在移植西方法律的过程中，改变了过去偏重大陆法的倾向，开始重视英美法，民事诉讼中对抗制程序的引进就是其中明显的例子。第四，中国的法律移植已经受到了经济全球化和法律全球化的影响，诸如许多重要国际人权公约的签署和批准、按照世界贸易组织的要求调整国内有关的法律以及接受国际的准则或标准 等，都有全球化的背景因素。第五，当代中国的法律移植主要影响因素是经济、政治、文化和全球化背景下的人类共同价值，政治的决定作用虽然开始下降，但对法律移植来说仍然至关重要，文化的影响虽然没有以前那样重要，但是中国仍然处在传统社会向现代社会的转型过程中，因而文化因素仍不可低估。

本文论述了法律移植隐喻的得失，考察了法律可否移植的争论，探讨了全球化背景下法律移植出现的新趋向，在此基础上提出了法律移植的新范式。笔者期望本研究对于认知法律移植的理论和实践，把握法律移植的当代特点和未来走向，自觉运用法律移植的理论和范式推动中国的法治的发展和法律现代化的进程，具有某种启发意义和参考价值。

【注】高鸿钧：1955年生，清华大学法学院教授。本文注释略。