摘要: 公序良俗原则可以展开为“公共秩序”、“公领域善良风俗”以及“私领域善良风俗”三部分，分别具有不同的宪法地位。适用公共秩序原则和公领域善良风俗原则应遵循比例原则，适用私领域善良风俗原则需要同时恪守禁止保护不足原则和比例原则。《婚姻法》的修改导致《继承法》缺少对“婚内不法同居”这一新价值地位的确认，《民法典》则有意将这一问题交给司法机关解决。在遗赠非法同居人相关案件（以下简称相关遗赠案）中，司法机关应利用宪法价值对私领域善良风俗原则进行填充以履行对配偶的保护义务，同时应遵循比例原则的要求维护遗赠人和非法同居人的权利。在履行保护义务时，判断配偶是否具有期待可能性至关重要，具体考量因素包括共同生活缺失给配偶带来的伤害，配偶对挽回婚姻家庭的期待，双方是否育有子女等。遗赠行为因损害婚姻家庭的价值而违反公序良俗原则，但排除非法同居人的继承亦会造成对遗赠人财产处分权利的本质性损害。
关键词: 公序良俗；比例原则；禁止保护不足原则；婚姻家庭保护；遗嘱自由
一、问题的提出
2001年的“泸州遗赠案”作为中国“公序良俗第一案”受到了社会广泛关注。[1]由于具有强烈的个人道德属性，判决公布后激起了学界长时间并且全面的讨论。该案中争议的核心是如何解决公民道德与权利间的冲突，这一冲突是所有涉及违反公序良俗原则的案件所需要处理的核心问题。时至今日，尽管自2017年起，“公序良俗”已作为一个正式概念被纳入《民法总则》，并在2020年《民法典》有关规定中得以承继，但是公序良俗原则的内涵与适用仍未获得较为统一的认识。如何理解民法中公序良俗原则的内涵，以及如何处理公序良俗原则与民法一般规则之间的关系，仍然是学界思考的焦点问题。
针对这些问题，从2021年1月终审审结的“杨某、陈某1遗赠纠纷案”（以下简称“深圳遗赠案”）中或可一窥司法机关的最新意见。该案中遗赠人在生命最后阶段立下遗嘱，将三套婚内所得房产全部遗赠给和自己同居十余年的杨某，然而这一遗赠决定却被遗赠人分居多年的配偶否认，尽管遗赠人甚至已经与其诉诸两次离婚官司。在经历两审判决后，深圳市中级人民法院最终认定逝者将财产遗赠给杨某的行为有违《婚姻法》规定的“忠实义务”，属于《民法总则》中规定的违反公序良俗原则的无效法律行为，继而否定了杨某主张凭遗嘱继承财产的请求。[2]总的来说，本案终审判决与二十年前的“泸州遗赠案”判决并无二致，法院依然选择借助公序良俗条款对遗赠遗嘱进行彻底否定，而并未考量非婚同居双方的情感基础以及遗赠人临终前处分个人财产的决定。
这样的判决结果一直以来均受到很大争议。针对泸州遗赠案，通观以往研究，除少数对判决结果予以认同外，[3]学者大多对法院的判决持否定评价，涉及判决书形式问题、遗赠案裁判内容问题等众多方面。在形式表达方面，学者朱庆育认为判决书中多处内容存在不妥之处。如夫妻“共同财产”在一方死亡之时已经依法转化为两份“个人财产”，已经不存在对“共同财产”的“无权处分”情况；判决书中“继承权”一词的运用也存在逻辑欠妥之处。[4]在裁判内容方面，学者大致提出了三项异议。第一，特别法（《继承法》）应当优先适用。遗赠属于继承权纠纷，其涉及的遗赠行为可以由明确的《继承法》条文进行规范，案件仅通过适用特别法（《继承法》）就可以解决。法院适用《婚姻法》论证《民法通则》中的公序良俗原则的逻辑存在问题。[5]第二，民事法律不问动机。学者喻敏认为，民法解释的基础在于文义解释，而根据《民法通则》对公序良俗原则的规定来看，需审查的内容应当为“民事活动”，而“民事活动的动机”则不应受到审查。[6]第三，法院判决有违宪法。遗赠人处分财产的权利应当受到基本权利私有财产权的保护。私有财产权是公民生存生活以及行使自由的重要物质保障，如若轻易否定公民处分财产的最后机会，也即否定其行使遗嘱自由，那么“其后果将会导致人民大众的物质生产劳动积极性和主动性受到伤害，最终将会导致社会发展的速度延缓甚至停滞”。[7]这可能也与宪法“国家尊重和保障人权”的要求相冲突。
除了上述诸多异议外，相关法律规定中体现的立法者考量也使法院判决结果看似过于“轻率”。简单来说，虽然“泸州遗赠案”影响广泛并且类似问题在社会中频繁出现，但我国继承法律制度在条文方面却并未对婚内非法同居者的遗赠行为作出回应。在相关案件层出不穷的今日，立法者仍然放弃在法律规范中明确对该类案件作出判断，应当是考虑到婚内非法同居者的遗赠行为具有多种原因，并不能直接给出标准化判断。有鉴于此，立法者有意将这一利益权衡难题交由司法机关，以期受案法院能够对个案情况加以考察权衡，得出更为公允的处理结果。正如学者所言，解决案件背后的冲突难题，“需要法院在维护法定婚、保护合法婚姻家庭和尊重遗赠遗嘱、尊重个人的遗嘱自由之间进行权衡和选择”。[8]为了填补继承法相关规则的留白，司法机关本应在特定案件情况下重新对双方冲突进行调和，在维护配偶利益的基础上也兼顾对遗赠人遗赠决定的尊重，但法院却仍一如既往秉持“保守”的判决方式，这恐怕已经有违立法者的期待。另外，就个案来说，在“深圳遗赠案”中遗赠人已经两次请求法院判处与陈某1离婚，甚至在第二次诉讼中一审法院已经判决离婚，直到陈某1上诉阶段遗赠人不幸离世才告终。在这样“极端”的情况下仍秉持“一刀切”式的判决思维，恐怕也难堪公正。
值得一提的是，在“深圳遗赠案”中，虽然终审判决仍旧遵循老路，但是案件一审法院给出的判决结果与说理却令人耳目一新。一审法院虽然肯认非婚同居行为有违公序良俗原则，但却认为该行为并不必然导致遗赠行为无效。法院甚至更进一步强调，“遗赠是权利人对自己财产的单方意思表示，亦受法律保护”。虽然遗赠人在婚姻存续期间与杨某同居多年，存在过错，但“作为遗赠人遗赠财产并不违反法律规定”。最终，考虑到三处房产原为夫妻共有，且遗赠人婚内非法同居存在过错，一审法院在尊重遗赠决定的基础上判处陈某1分得两处房产，杨某则凭借遗嘱受赠一处房产。
虽然实践中一审法院的判决结果已被推翻，但相比二审法院而言，一审法院的判决不仅能够消解以往学者提出的异议，也能够更好地回应立法者对法院处理相关争议的期待。秉持以规范为导向的研究进路对上述遗赠问题进行分析，无疑更具备开放性和中立的价值立场。在运用该方法处理案件时，也因为其与法律规范紧密相关，故可以更好地进行论证与说理。[9]学者章程提出，在适用公序良俗原则等法律行为的阻却生效要件时，最终应当秉持“释义学化”的分析进路，并引入宪法基本权利加以处理。基本权利规范的都是国家行为，其中当然也包括民事司法行为。[10]尽管如此，法院的判词说理能否经受住教义学视角下的考验，仍需要等待进一步的分析与探讨。在抛去处分夫妻共有财产这一纯粹的《婚姻法》问题后，为何“婚内非法同居存在过错”属于一项确定财产继承份额的理由，除此以外是否还有其他影响财产继承的理由等问题均有待更为深入的教义学解读。
故此，本文试图在我国宪法中寻找公序良俗原则的立法依据，借助基本权利价值对公序良俗原则的内涵进行填充。在此基础上，研究将不局限于个案，在综合考量《婚姻法》与《继承法》的制定与修改史后，借助《民法典》对抽象化的相关遗赠案进行规范分析，重新审视上述法院判词的审理逻辑，以期为我国司法机关适用公序良俗原则提供助益。
二、宪法视角下公序良俗原则的运用逻辑
（一）宪法调控公序良俗原则的正当性
事实上，民事立法在“权源”以及“法源”两方面均应接受宪法的控制。[11]就权源方面而言，立法者的权力来源以及权力行使应当具有宪法正当性，并且规范性文件的制定形式也应当符合法律保留原则的要求；就法源问题而言，立法机关在制定法律时应当明了宪法对于该部门法领域的价值和规范设定，并通过更为具体的法律规范将其落实为部门法秩序。[12]因此，民法的内容应当体现宪法所保护的基本权利价值。根据内容的不同，宪法对各项民法条文有着不同的要求。整体上来看，民法中规定的内容主要涉及两个层次，即社会性的内容和非社会性的内容。规定非社会性内容的条文仅涉及私人间利益，具有极大的形成空间，只要条文内容不逾越宪法边界，立法者可以自由决定这类规范的具体内容。[13]规定社会性内容的条款旨在处理国家或公共事务，所追求的目的也是维护公共利益。公共事务的实现与公权力直接相关，在其实现的过程中，出于保护公共利益的考虑，公民基本权利常常受到限制。为了对基本权利提供保护，这部分民事立法的内容应当受到宪法直接的调控。[14]据此，作为社会性内容条款的公序良俗原则需要宪法更多的介入。有学者甚至认为公序良俗就是“被纳入民法并加以保护的基本权利”。[15]
（二）通过宪法价值确定公序良俗的内涵
检索我国《宪法》全文中有关“公序”与“良俗”的条文，可以看出，在调整“公序”的条文中，第53条规定中的“遵守公共秩序”在用语上更加贴近公共秩序原则的表达，适用范围的指向也更广，可以作为公共秩序原则的立法依据；在《宪法》“良俗”的条文中，虽然第53条仅仅强调了“道德”中具有公共属性的“社会公德”部分，但是承认“社会公德”具有一定的价值，需要受到法律的保护，更适宜作为善良风俗原则的依据进行分析。
在此首先需要处理公德与私德的区分问题。“公德”与“私德”主要通过公共领域（公域）与私人领域（私域）的区别而划分。[16]社会学学者托马斯·雅诺斯基（Thomas Janoski）将现代社会划分为四个相互起作用的生活领域：第一，国家领域，该领域的主体为国家机关组织；第二，私人领域，包括家庭生活、亲友关系及个人财产的处理；第三，市场领域，也即通过商品和服务而创造收入的领域；第四，公共领域，也即社团等组织构成的社会生活领域。[17]以该划分来看，除了第二类范围“私人领域”属于“私德”的范围以外，适用于第一、三、四类范围中的道德均属于“公德”。这三类范围包括了职业、政治以及公共交往的生活领域。[18]
除了从领域方面进行划分，还可以从另外三个方面对“公德”“私德”进行区分。第一，主体方面。当个人以社会成员身份处理各种关系时体现出的美德是公德，而以私人身份处理各种关系时体现出的美德则是私德。道德行为的主体间情感联系越紧密、利益关系越直接，则道德行为越倾向于私德，反之则倾向于公德。[19]第二，适用场合方面。适用场合是指道德行为发生的具体场合。如果发生场合属于公共场合，则道德行为更倾向于属于公德；而如果发生场合为私人场合，则道德行为更可能是私德。[20]第三，行为目的方面。若行为主体的目的是为增进自己或与自己直接相关者的利益，也即出于“利己”的目的，则该行为中体现的德性属于私德；反之，若目的是增进抑或不妨碍陌生人及不特定多数人的利益，也即“利群”，则这种行为中体现的德性属于公德。[21]上述提及的三个方面并非各自独立。事实上，主体间情感联系越紧密、越具有直接利益关系，通常也越倾向于在个人生活领域、私人场合作出“利己”的行为。
《宪法》第53条的规定将“公共秩序”以及“社会公德”认定为公共利益进行保护。[22]而善良风俗的其他部分也即“私领域善良风俗”不宜构成一项公共利益。这种规定的原因有二：第一，善良风俗的私人部分就是个人道德准则，其设定的标准一般高于法律规范，如果将其完全纳入法律体系中进行保护，势必会导致道德规范与公民基本权利的冲突，引发道德审判问题；第二，“私领域善良风俗”的应用领域主要是家庭、亲友以及财产领域，私人在这些领域内享有较大的意思自治空间，引入“私领域善良风俗”作为公共利益限制这一空间则会导致私法自治荡然无存。
《宪法》第53条提出了对公共秩序以及社会公德不同力度的保护，要求“遵守（积极履行）”公共秩序并“尊重（消极不破坏）”社会公德（公领域善良风俗）。当面对一项公共秩序规范时，行为人应当积极履行其内容，而当面对一项公领域善良风俗时，行为人则享有较大的意思自治空间。二者的要求恰恰与公法、私法的性质不谋而合。原则上来看，公共秩序与公领域善良风俗的分岭，正是公法与私法的分岭。与此类似，私领域的善良风俗本身即涉及的是私人生活领域，自然也应当属于私法领域。
（三）公序良俗原则的适用逻辑
根据《宪法》第51条的规定，限制基本权利的正当理由主要包含实现公共利益以及保护他人的基本权利两种。如上文所述，公共秩序与公领域善良风俗属于被宪法保护的公共利益，只要保护公共利益的行为不对公民基本权利造成过度的侵害，就可以作为限制公民基本权利的正当理由。另外，《宪法》第53条本身属于对公民基本义务的规定。基本义务条款在发挥效力时存在掏空基本权利的危险，因此设定及履行基本义务时也应当遵循有限性要求，即在立法对条款内容形成的过程中遵循比例原则的要求。[23]从宪法角度来说，司法机关在适用公共秩序原则以及公领域善良风俗原则过程中需要尊重基本权利的行使，因此司法机关应当恪守比例原则的要求作出判决。
私领域的善良风俗与此有较大区别。由于私领域善良风俗并不适合作为一项公共利益被纳入法秩序进行保护，因此私领域善良风俗原则不能以维护公共利益为由限制公民基本权利。换言之，《宪法》第53条所设定的宪法价值并不囊括这一范畴。但是，如果公民行使基本权利的行为导致他人的权利受到损害，国家出于保护他人基本权利的目的，同样有义务设置对基本权利的限制。这也就构成了国家机关介入平等主体间争议，对一方私主体提供基本权利保护，对另一方私主体的基本权利进行限制的“私主体—私主体—公权力主体”的三方关系框架。在这个框架中，国家不仅对受侵害的一方私主体负有保护的义务，还需要恪守权力边界不对行为主体的基本权利造成侵害。因此，在处理平等主体间一方基本权利受到侵害的争议时，公权力尤其是司法机关应当同时恪守比例原则以及禁止保护不足原则的要求。[24]
适用禁止保护不足原则的核心在于对各方基本权利的权衡，也即法官在个案中遵循“实践调和”原则对各方当事人的利益进行平衡。[25]此外，禁止保护不足原则要求国家机关为公民行使基本权利至少提供最低限度的保护。[26]如果公权力不保护或其保护未能达到基本权利主体的期待，则很可能无法达到最低保护要求。在此，针对如何判断公民能否接受公权力作出的保护手段这一问题，可以借助刑法上的“期待可能性”理论进行分析。[27]然而，与刑法不同的是，在适用禁止保护不足原则时，公民期待可能性针对的对象是国家机关作出的保护行为。相对人在权利受到行为人民事活动的损害后诉诸司法机关寻求保护，如若相对人对司法机关作出的判决不具有期待可能性，则可以认为司法机关未提供充足的保护。期待可能性的衡量往往取决于个案，即使针对类似案件，具体情况也可能导致不同受害人期待不同的保护手段。
值得一提的是，虽然适用私领域善良风俗原则的目的实质上是保护第三人权利，但是私领域善良风俗这一概念仍然具有意义。私领域善良风俗原则主要调整的民事关系为婚姻、亲属等家庭关系，涉及个人生活中较为隐私的领域，具有很高的私人属性。在这些领域中，个人的行为往往依据自己的内心准则做出。一旦出现违反公序良俗的行为，将会对与行为人关系亲密的个人造成权利上与心理上的较大损害。如果司法机关决绝地排除道德的因素进行纯粹法理论上的推理并做出审判，其结果很可能与公民的期待不同，也无法令人相信其达到了公平正义的要求。因此，在司法机关作出权衡前，一方面应当考察各方基本权利地位与重要性，另一方面也需要对违反私领域善良风俗的程度进行评估。这事实上是对善良风俗原则私领域部分的适用提出了与一般适用程序不同的要求。相比于公共秩序原则以及公领域善良风俗原则秉持“只要违反所保护的公共利益即予以适用”的标准，善良风俗原则私领域部分的适用条件则更为苛刻，需要满足以下几点：第一，行为人实施的民事活动违反了私领域的善良风俗；第二，违反善良风俗的民事活动对相对人的权利和利益造成了限制；第三，在个案上不能期待相对人容忍该限制。[28]
在这样的构建下，可以看出，私领域善良风俗实质上承担了不同于公领域善良风俗以及公共秩序的功能。它并非作为一项宪法所保护的公共利益被纳入公序良俗原则，不能作为限制公民民事活动的正当理由，而是作为一项衡量中的参考因素被纳入公序良俗原则的适用程序。因此，从宪法角度来看，毋宁说私领域善良风俗原则更多地承担了确定适用领域以及受害人期待可能性的功能，而非限制民事活动及其背后基本权利的功能。
总而言之，宪法为公序良俗原则提供了有据可依的规范性标准以及适用程序上的指引。借助宪法相关条文，公序良俗原则被划分为公共秩序原则、公领域善良风俗原则以及私领域善良风俗原则。其中前二者可以作为直接限制公民基本权利的公共利益，后者则可以在受害人权利受损时引发国家保护义务。在内涵方面，公共秩序原则的价值内涵主要源于公法秩序，善良风俗原则的价值内涵则主要源于私法秩序。在处理争议案件时，司法机关应在确定涉及的领域后，运用对应程序，针对对应的公序良俗原则部分进行解释，将宪法基本权利的价值填充其中，为公序良俗原则提供法内依据，以达到保护公民权利的目的。下文笔者将运用宪法指引的公序良俗原则适用逻辑，对相关遗赠案作出详细的分析，以期更好地说明上文的理论。
三、相关遗赠案中公序良俗原则适用的前提
在进行案件的分析之前，首先应当对案件进行抽象化，以明确本文主要的分析对象。由于案件争议主要在于遗赠人通过遗嘱的方式将其有权处分的财产遗赠给非法同居人是否违反了民法中公序良俗原则的规定，因此本文将忽略无关的案情与争议，仅针对“遗赠人将有权处分的财产全部遗赠给非法婚内同居人而排除配偶继承权”的抽象情形，运用上文阐述公序良俗原则的分析方法进行处理。此外，由于遗赠人婚内生子女的各项权利与利益大体等同于配偶，因此下文也将整合表述，主要以配偶代指所有婚内家庭成员，仅在需要时单独提及。
（一）基本权利的识别
1.各方基本权利及其保护范围
如上文所述，现代法秩序要求立法在“法源”方面接受宪法的控制，立法机关在制定法律时应当通过更为具体的法律规范将宪法价值落实为部门法秩序。[29]基本权利除了可以作为主观防御权排除国家的过度干预，国家的保护义务理论还要求将其视作客观原则，要求国家作为整体承担义务。而借助立法是其中保护基本权利最有效、最重要的方式，故此立法机关受到了首要的约束。[30]通过立法，基本权利得以纳入法律，从而获得进一步的细化与保护。故在考察案件争议双方的民事权利时，也同样应当对民事权利背后的基本权利进行考察。
（1）同居人的权利及其背后的基本权利
同居人向配偶主张财产权利的依据是受遗赠权。受遗赠权是一项形成权，其产生依据于遗赠人作出的遗赠行为，而遗赠行为所依据的权利即遗赠人的遗嘱自由。遗嘱自由是自然人生前享有通过订立遗嘱处分自己身后财产的自由权利。[31]虽然依据遗嘱自由作出的遗赠行为并不直接造成财产归属的变动，属于一项负担行为，但是作出遗赠行为的遗赠人实际上有着处分自己财产的意思表示，因此遗嘱自由应当落入宪法基本权利私有财产权的保护范围之中。
对私有财产权的规定见于《宪法》第13条。私有财产权是一项重要的基本权利，其目的是“保障基本权利主体的私人空间和施展自由的可能，以便使个体能够自主安排和规划私人生活”。[32]对个人财产的保护一方面确保个人拥有起码的生存物质前提，另一方面还为基本权利主体实现其他基本权利提供了物质基础。可以说，“没有财产，自由就失去了凭依”。[33]
（2）配偶的权利及其背后的基本权利
相比之下，配偶所主张的权利及其背后涉及的基本权利更为复杂。根据《民法典》继承编，一般来说，若遗赠人未设定遗嘱将财产遗赠给他人，则配偶本应作为法定继承人继承遗赠人的财产。而如果遗赠人设立了遗嘱，排除了法定继承的适用，那么配偶将无法主张其法定继承权而获得财产。但是，这并非意味着法定继承权因此而丧失，事实上，法定继承权仅因为遗赠人的遗嘱行为而受到外在限制，配偶仍拥有法定继承的权利。[34]除此以外，配偶与遗赠人并未因遗赠人同居过错而离婚，无法依据婚姻法相关规定向遗赠人主张损害赔偿，因此在继承权外配偶对遗赠人的财产无法主张其他的权利。[35]因此，配偶可主张的权利仅为继承权。
继承权是指自然人按照继承人所立的合法有效遗嘱或法律的直接规定而享有的继承被继承人财产的权利。[36]设立继承权的目的主要在于，避免因“家”这一共同生活体内某一成员死亡而导致其他成员的生活陷入绝境的情况。[37]出于以上目的，《宪法》第13条也将继承权纳为一项基本权利进行保护，并委托立法机关通过设定一系列制度来具体形成公民继承权的内涵。[38]简单来说，我国立法设定的继承制度主要包括法定继承以及遗嘱继承两种。其中法定继承制度将配偶及父母、子女的继承权列入第一顺序，也即最为优先的继承顺位；遗嘱继承制度虽然允许被继承人自由处分财产，但是也强调了对处于弱势地位的继承人（主要是法定继承人）的保护。这样的制度设计也恰恰说明在继承权保护中蕴含着对《宪法》第49条规定的婚姻、家庭价值的重视。
针对“婚姻”这一价值，根据学者杜强强的研究，婚姻的功能之一是抚育子女，而对子女的抚育既要求生理性与社会性兼顾，也要求双方投入较长的时间与精力。这一方面导致婚姻中双方均需要在抚育中承担一定的角色，另一方面也要求双方能够组成稳定合作的共同生活体以达成抚育的目标。因此，宪法除了要对婚姻的结合与解除进行保护外，也同样需要对婚姻的存续，也就是婚姻双方的共同生活提供保护。[39]
而宪法上的“家庭”概念具有两个要素：第一，以共同生活为目的；第二，通常由父母和子女组成。[40]由此可见，如果婚姻、家庭中的成员并未进行共同生活，那么家庭将不再可以被认定为一个生活共同体，婚姻、家庭将名存实亡。对“共同生活”的保护是宪法对婚姻家庭保护的重中之重。
综上，相关遗赠案中同居人可主张的权利为受遗赠权，其依据是遗赠人的遗嘱自由以及宪法上的私有财产权。而配偶可主张的权利为法定继承权，其依据是宪法中的继承权以及宪法对婚姻家庭的保护。
2.是否存在基本权利冲突
在继承法领域内，遗嘱自由与法定继承权自始便存在相互冲突的可能。如上文所述，法定继承权的设立是为了保障财产能够在家族之内进行流转并确保家族中的其他成员不会因为一个成员的离世而落入生活的窘境。其中，配偶作为家庭中的核心组成成员，更应当在继承制度中受到优先的保护。在一个由成年父母与未成年子女构成的基础“家”单元中，如果成年父母一方去世，其配偶一方面要承受丧失爱人的痛苦，另一方面还要独自承担维持生计的责任以及肩负抚育的任务，在家庭中承担最为重要的角色。因此，法定继承制度将配偶设定为第一顺序继承人，以补偿其辛劳与苦楚。但是，遗嘱自由却允许被继承人随意处分其财产，通过设立遗嘱，被继承人不仅可以调整继承的份额，甚至还可以将财产遗赠给家族成员以外的人。如果被继承人将财产遗赠给没有继承权的他人，那么配偶等拥有法定继承权的亲属将无法继承或继承受限，这一方面无法弥补他们痛失亲人的情感，另一方面也可能会导致未来家族经营出现困难。在此基础上，如果被继承人将财产遗赠的人正是其婚内非法同居人，那么无疑会对其配偶造成更大的打击，也更不利于继续维持家庭的延续。故遗嘱自由与法定继承权之间存在冲突。
（二）公序良俗原则的适用
1.遗嘱自由与继承权的一般性权衡
虽然当事人双方的权利可能相互冲突，并存在对冲突的法益进行权衡以尽量对双方当事人提供保护的可能性，但是这并不意味着在司法过程中法官一定需要针对两项冲突的权利进行权衡。权衡往往意味着较大的裁量空间，而审判过程中参与裁量的法官数量相对较少、观点可能存在差异，种种因素都可能导致同案不同判的问题。相比之下，由立法机关在法律制定过程中先对权利冲突进行价值衡量，并将衡量结果以具体规则方式在法律中进行确定，则更有助于维护法的安定性。因此，除非在案件发生时法律规定的情况已经出现变化，或者某种特定情况立法者在立法时并未考虑，抑或立法者有意为之，否则司法机关应谨遵法律的具体规定，妥当把握概括性条款适用的谦抑性，不在处理案件时进行权衡。[41]
事实上，我国于1985年制定的《继承法》已经对遗嘱自由以及法定继承权的权衡有所规定。一般来说，遗嘱自由原则作为我国继承制度中的基本原则，在继承过程中具有优先性。根据1985年《继承法》第5条的规定，原则上遗嘱自由优先于亲属所拥有的法定继承权。而继承法律设定的对遗嘱自由的限制主要有三种：第一，遗嘱要受法律约束，不得违反法律法规的规定；第二，遗嘱不得违背公序良俗原则；第三，遗嘱要受必留份的限制。[42]而新制定的《民法典》继承编也并未对继承制度中遗嘱自由以及法定继承权的权衡结果做过多改动。
因此，在遗嘱本身未因违反法律法规或公序良俗而效力受损的情况下，立法者针对继承制度设定的价值取向较为明确：首先是对处于弱势地位的继承人的生命生存权的保护；在必留份的领域以外，则侧重于对遗嘱自由的保护，相对来说亲属（配偶）的继承权居于次要位置。
2.“基于宪法的解释”方法在个案适用的可能性
相比于上文介绍的一般情况下的继承法的价值衡量，相关遗赠案中的情况较为特殊：财产遗赠的对象是遗赠人在婚内的非法同居人。然而，婚内与他人非法同居的行为并未在1985年《继承法》立法之时即受到重视，这可以从《婚姻法》的修订过程中得见端倪。《婚姻法》最初于1980年制定，并没有明确提及“同居”这一概念。“婚内与他人非法同居”的行为，仅可以通过第25条[43]被解释纳入为“感情确已破裂”的一种情况，作为可以提起离婚诉讼的情形之一。此外，当出现夫妻因一方“婚内与他人非法同居”而离婚的情况时，财产划分的逻辑也是仿照“第三者介入或喜新厌旧”进行处理。[44]
由于社会中此类问题频繁出现，因此在2001年修改《婚姻法》时，“婚内与他人非法同居”的行为受到了更多的重视。除了在第32条中明确将该行为作为可以提起离婚诉讼的情形之一，2001年《婚姻法》第46条还明确了“有配偶者与他人同居”的过错方对受害方的损害赔偿责任。因此，在新法生效后，“有配偶者与他人同居”的受害方不仅可以在财产划分上“获得照顾”，还可以向过错方主张损害赔偿。婚内非法同居的行为从“第三者介入”行为中脱离出来被加重惩罚。
事实上，立法者对婚内非法同居行为的重视并非由来已久。在2000年9月审议的《婚姻法（修订草案）》中，尚没有对“有配偶者与他人同居”的行为进行损害赔偿的规定。该规定直至同年12月才被纳入修正案草案并最终通过。因此可以认为，在2001年《婚姻法》修改前后，立法者才对“同居”行为的性质有了较新的认识，认为其与一般的第三者介入行为间存在差异，需要加重惩罚并为配偶加强保护。2020年新出台的《民法典》婚姻家庭编也沿袭了对婚内非法同居的加重惩罚认识。
与之相比，我国继承法律制度并未对“婚内非法同居”加重惩罚作出回应。如上所述，立法者已经在1985年《继承法》中对遗嘱自由和继承权进行了权衡，但是这种一般性的权衡却未提及遗赠人将财产遗赠给非法同居人的情况。由于《继承法》制定于1980年《婚姻法》后，因此有理由认为在立法过程中立法者已经对“遗赠人将财产遗赠给第三者”的情况进行过权衡。但是2001年修改后的《婚姻法》所表达的对“有配偶者与他人同居”行为的重视以及加重惩罚，则没有在《继承法》中体现。即使2020年新《民法典》继承编对《继承法》的内容在承继外有所修改调整，亦仍未对“遗赠给非法同居者”的行为作出回应。本文看来，这应当意味着，立法者有意将这一利益权衡难题交由司法机关，以期受案法院能够对个案的情况加以考察权衡，得出更为公允的处理结果。因此，遗漏“遗赠给非法同居者”的情况应当可以认定为属于上文所述的“案件发生时法律规定的情况已经出现变化”或“立法者有意为之”的情形。
为了填补继承法规则的空白，司法机关应在特定的案件情况下重新对冲突的权利进行权衡。如果权衡的结果与法律给出的一般权衡有所差别，则应当利用基于宪法的解释方法，通过概括性条款，也即公序良俗原则对合适的解决方案进行论述。而如果经过权衡认为现有的一般权衡结果仍然可以适用于该特定情况，那么则应认定现有的法律规则并不违反公序良俗原则。
四、对相关遗赠案的分析
在对案件争议进行处理之前，应当先对争议行为的性质进行区分，以确定争议案件应适用公序良俗原则中的哪一部分。相关遗赠案中受到争议的民事活动是遗赠人的遗赠行为，该行为应受到继承法律规范的规制，故其并不属于公共秩序原则处理的范畴。而就善良风俗原则而言，则应借助对民事活动的主体、目的以及领域与场合的综合考虑来确定其性质。首先，就行为主体而言，遗赠行为发生在夫妻以及非法同居人之间，三者均是以私人身份参与其中。其次，就领域与场合而言，遗赠行为是遗赠人对自己财产的处置行为，属于财产生活领域。而借助遗赠行为排除配偶的继承权，也至多可以理解为属于婚姻家庭生活领域。这两个领域均属于公民的私人生活领域，且遗嘱做出的具体场合则是有公证员或见证人在场的私人场合。最后，遗赠人通过遗嘱将财产赠送给非法同居人，具有明确的指向性，因此从行为目的上看，该行为属于“增进与自己直接相关者的利益”的利己行为。综合来看，可以认定争议行为属于善良风俗原则私领域部分调整的范围，应当运用禁止保护不足原则与比例原则对该行为进行分析。
（一）适用禁止保护不足原则对一般继承规则的审查
如上文所述，针对遗嘱自由以及继承权的冲突，我国继承法相关规则已经提供了一般性的价值取向。尽管这种一般性权衡并没有涵盖相关遗赠案这一新情况，但出于法律稳定性、法律的明示要求以及尊重立法机关的考虑，在案件处理过程中，法律中的明文规定应当优先得到保留。因此在具体处理案件前，将首先论证是否现有规则已经为配偶提供了足够的保护。
1.将财产遗赠非法同居人是否违反私领域善良风俗
从一般理解来说，设立继承制度的目的是保护家庭的存续。当一位家庭成员因为年龄或意外因素去世时，财产可以转移至家庭其他成员，使得财产不会因为成员的离世而流失，为家庭的稳定提供了物质基础。此外，我国也通过宣发公益广告推动家庭成员维护家庭的融洽、存续。因此，在继承领域，被继承人通过遗嘱或者法律规定将财产交由家庭成员继承是善良风俗的本意。但值得注意的是，这并非完全使遗赠人的遗赠行为落入“不道德”的范围中，遗赠人亦可通过正当的理由排除家庭成员的继承，如出于对他人恩惠的感谢而将财产遗赠给该人。
回到案件中，遗赠人处理财产的行为则有悖于善良风俗。如上文所述，夫妻双方的共同生活是婚姻的核心，而婚配男女又是家庭中最为重要的组成成员。如若遗赠人将财产赠与同居人，势必会造成对婚姻的实质性损害，继而对家庭的稳定与存续造成极为消极的影响，这与继承领域善良风俗的本意相去甚远。因此，可以认定遗赠行为有违善良风俗。
2.现有规则下配偶的期待可能性
根据《民法典》继承编现行的规则来看，遗嘱自由相较继承权来说具有绝对的领先地位。在此情况下，将财产赠予同居人的遗嘱也具有优先的效力。但配偶无法继承遗赠人的财产，显然是对配偶继承权的损害。在涉及私领域善良风俗的案件中，因为其涉及的领域往往是公民私人生活领域，公民应当享有较大的自由行为空间，否则国家法律的过度介入将会使公民的生活受到极大的限制。因此，如果权利的损害程度可以被受害人所接受，那么应当认定受害人自愿选择减损自己的权利，争议的民事活动仍存有有效的余地。只有在受害人受到不可容忍的损害时，善良风俗才会介入争议对受害人进行保护。
针对相关遗赠案来说，配偶是否具有期待可能性需要考察民事活动背后的多项因素，主要包括如下几点。第一，共同生活的缺失对配偶造成的伤害。“共同生活”是婚姻中重要的要求，具有特定的宪法价值。“夫妻共同生活持续的时间越长，则它越具有宪法上的价值，越值得宪法的保护。”[45]而婚内非法同居却阻碍了共同生活的实现。伴随着非法同居时间的增长，配偶受到的伤害也相应增长。第二，配偶是否存有挽回婚姻、家庭的期待。一般来说，应认定配偶对婚姻仍有期待。从法律规定上来看，《民法典》婚姻家庭编中的“感情破裂”意味着夫妻中一方出现过错并且另一方提请离婚。配偶在得知遗赠人与人同居、犯有过错的情况下并未选择与遗赠人离婚，正说明其可能对夫妻感情仍持有期待，试图挽回对方的感情。第三，双方婚姻中是否育有子女。婚姻家庭的重要价值之一即是养育后代，父辈与子辈共同组成了宪法意义上“完整的”家庭，在此情况下，配偶没有选择离婚可能也有维护家庭存续的想法。
在“深圳遗赠案”中，杨某与遗赠人同居将近二十年，陈某1被长期剥夺了与丈夫的共同生活。此外，遗赠人与陈某1还育有数名子女，陈某1及其子女对于家庭完整的期待受到了相应损害。因此，尽管遗赠人已经选择诉诸法院请求结束与陈某1的婚姻，但仍应认定陈某1及其子女对家庭重归于好抱有期待，遗赠人将财产遗赠给婚内非法同居人的行为对配偶造成了较大的伤害。
除了上述考察因素外，根据婚姻法相关规定，婚内非法同居的受害方选择离婚，过错方在离婚时需要付出一定的财产，用以弥补其过错以及赔偿受害方的损失。而若受害方未选择离婚，不论是出于挽回夫妻感情还是报复的动机，其可能基于过错方的遗嘱而无法继承其财产，这也难称公正。因此，在我国现行的离婚制度框架下，配偶对适用继承法现行规则排除法定继承不可容忍。
综上，在这类遗赠案件中应认定遗赠人的遗赠行为有违善良风俗，而结合上述三个因素进行观察，也可以推导出现有的制度一般无法为配偶的相关权利提供足够的保障。至此，在案件审理中，司法机关已经可以认定遗赠同居人的遗嘱与公序良俗原则相抵触，余下的工作便是重新分配财产以保护配偶的权利。在此过程中，司法机关也要恪守比例原则的要求，不对遗赠人以及同居人的权利进行过度的干预。下文笔者将通过对比例原则的审查分析，尝试提出既为配偶提供充足保护，又未对遗赠人以及同居人权利造成过度干预的新方案。
（二）适用比例原则对个案遗产划分规则的审查
1.案件涉及的基本权利及其限制
如上文所述，相关遗赠案中同居人可主张的权利为受遗赠权，其产生依据于遗赠人作出的遗赠行为，而处分财产的自由同样落入基本权利私有财产权的保护范围。遗赠人借助遗嘱对自己全部的财产进行了处分，是对遗嘱自由以及私有财产权的行使。但是该处分行为违背了善良风俗，对配偶造成了不可容忍的损害，因此在司法裁判过程，应当对遗赠财产的份额进行调整，以保护配偶的权利。这事实上构成了对遗嘱自由的限制。
2.目的正当性原则与适当性原则审查
目的正当性原则要求公权力对基本权利的限制行为应当具有正当的理由。由前文所述，该正当理由可以是一项公共利益，也可以是他人的基本权利。相关遗赠案涉及公民私人生活中的财产继承领域，主体均是以私人身份参与其中，因此很难对公共领域造成影响，自然也就不涉及公共利益。而在该类案件中，对遗嘱自由进行限制的理由是配偶的继承权受到了不可容忍的损害，其背后的目的即是为配偶的继承权以及对婚姻家庭提供保护。这两项价值均是宪法规定的基本权利，可以作为限制其他基本权利的正当理由。
适当性原则要求公权力做出的限制手段应当能够达到所追求的正当目的。案中对遗嘱自由的限制手段实际上是对遗赠人财产进行重新的处分，通过确保配偶继承一定财产的方式以保护其继承权。在通过新方案确定配偶的继承份额后，遗赠人违反善良风俗作出的行为虽然仍然对配偶的继承权构成一定限制，但是公权力保护配偶继承权及其婚姻家庭的目的已经可以达成。
3.必要性原则审查
必要性原则要求公权力为保护正当目的而设立的手段应当对基本权利带来尽可能小的限制。也就是说，如果存在多种方案可以实现所追求的正当目的，那么公权力应当选取其中对基本权利损害最小的方案进行。这首先要求司法机关在处理案件时确定所要达到的保护程度，然后再审查相应保护手段是否造成最低程度的损害。在相关遗赠案中，必要性原则即意味着对财产的重新划分只要可以使配偶接受遗嘱自由对其继承权的限制即可。如果在此基础上还划分更多财产交由配偶继承，那么无疑会对遗赠人的遗嘱自由造成不必要的限制。
如上文所述，配偶对遗赠行为不可容忍的原因主要在于两个方面：第一是作为婚姻核心价值的共同生活被剥夺，第二则是情感上对挽回婚姻、维持家庭的期待。针对第一个方面，共同生活是婚姻中最为本质的属性之一，具有特殊的宪法价值。共同生活被剥夺得越久，其对婚姻中受害方的损害则越大。而针对第二个方面，婚姻中的感情虽然很难被量化，但仍然也是维系婚姻家庭的重要因素。因此，为了达成保护配偶方的目的，本文认为，应当确定两部分财产由配偶方继承：第一部分数额比例相对固定，出于平衡配偶方维持婚姻、维系家庭的情感的考量决定；而另一部分则参考非法同居时长确定，用以补偿因共同生活被剥夺而对婚姻家庭所造成的损害。具体数额方面，因为配偶不可容忍的原因主要是遗赠人背叛婚姻并且在婚内非法与他人同居，故这两部分财产的数额可以借鉴法院在处理离婚案件时对“有配偶者与他人同居”过错情形的财产分割方法。
除了确定划分的财产数额比例外，对不同属性的财产进行划分也需要遵循必要, , , , 性原则。私有财产权对公民财产提供的保护包括存续保护与价值保护，其中存续保护不仅对财产的价值给予保护，还可以对具体财产的存续提供保护，相比价值保护而言更有利于公民私有财产权的行使。[46]在这类案件中，遗赠人不顾婚姻家庭而选择与他人非法同居数年，虽然其行为应受到谴责，但是必须承认遗赠人与同居人间具有感情。相比之下，虽然配偶可能仍然选择继续经营婚姻和家庭，但是遗赠人却已经抛弃了夫妻间的感情。从这样的情况来看，对于特定的实物财产，遗赠人应当更为倾向于将其遗赠给同居人，而配偶对于是否获得特定的实物财产则往往没有期待。因此本文认为，根据必要性原则的要求，应当侧重保护遗赠人一方财产的状态存续，而在保护配偶方时注重价值保护。
4.狭义比例原则审查
狭义比例原则要求法律设定的手段与所要达成的目的之间必须成比例。值得分析的问题主要在于是否可以完全排除同居人的受遗赠权，即完全限制遗赠人遗嘱自由的行使。对此，本文认为，若法院的判决完全限制遗嘱自由，则将侵犯遗赠人基本权利的本质内容，不具有宪法正当性。
基本权利先于国家而存在，并不是制宪权的创造物。所以基本权利有一个固有的领域，是个人自我决定的空间，这个空间完全不受到国家的干预。[47]尽管国家可以凭正当目的对基本权利进行干预，但不能排除基本权利的本质内容，否则基本权利将被掏空，最终导致公民权利形同虚设。“基本权利保障的是个体，若某一个体自身无法再行使基本权利，那么其他个体尚能够行使基本权利对其并无意义。”[48]因此，应在个案中对基本权利的本质内涵进行确定，并为个体基本权利提供保护。就相关遗赠案而言，遗赠人处分财产的权利应当受到基本权利（私有财产权）的保护。私有财产权是公民生活和行使自由的重要物质保障，而与私有财产权密切相关的遗嘱自由在继承法中又被视为基本原则，在与法定继承权的权衡中具有优先的地位，因此在一般情况下不应完全限制公民的遗嘱自由。
具体来说，遗赠人选择背离家庭而与他人同居，可以认定其与同居人存在感情。长期以来与配偶两地相居的事实，也可以证明遗赠人早已丧失了对婚姻和家庭的感情。不论遗赠人是否选择与配偶离婚，都已经选择了同居人作为其共同生活的伴侣，情感上明显更倾向于同居人，由此可以推断出遗赠人在离世时会将尽可能多的财产遗赠给长期陪伴自己的同居人，甚至除此之外不会再有其他处分财产的想法。由此可见，剥夺遗赠人将财产赠与同居人的权利基本等同于剥夺其通过遗嘱自由处分财产的权利，这意味着其基本权利受到了本质性的损害。
（三）对“深圳遗赠案”判词的反思
根据本文的阐述，在适用公序良俗原则、尤其是私领域善良风俗原则对争议案件进行处理时，需要首先考察立法者对于相关法益是否作出过衡量。如果立法者并未对相冲突的法益事先作出权衡，则无疑有必要通过解释的方法利用公序良俗原则将宪法价值加以填充；如若立法者已经在法律条文中明确了对冲突法益的权衡结果，那么应当尊重立法者的判断，除非法条之中作出的权衡无法满足受害人的期待。此时，法律相关条文已经存在与宪法相冲突的风险，适用公序良俗原则以及基于宪法的解释方法已经不足以解决争议，可能需要考虑进一步使用合宪性解释的方法乃至对法律进行合宪性审查。
针对这类案件来说，司法机关在裁决时可以适用公序良俗原则对现行继承规则进行填充，判决遗赠同居人财产的遗嘱部分无效，并依据配偶情感上受到的损失以及因共同生活的缺失受到的损害计算配偶继承财产的份额。但是该份额不应完全剥夺遗赠人的遗嘱自由，同居人仍然可以凭借遗嘱主张部分财产的受遗赠权。
结合以上结论对“深圳遗赠案”判决进行重新审视可以发现，终审法院的判决虽然能够维护配偶继承财产的权利，却忽视了对遗赠人处分财产行为的尊重，这似乎难以满足宪法的要求。相比而言，一审法院选择尊重遗赠人的遗赠行为更为符合教义学的考量。进言之，初审判决在进行权衡时所提出的遗赠人“婚内非法同居存在过错”这一理由也正是处理类似案件的重要标准，在宪法和民法典上均具有规范依据。尽管如此，也必须同时承认，一审法院并未提及对重归于好的期待会否影响遗产的划分，似乎在权衡法益冲突过程中遗漏了重要的因素。但这或许并非源于法院的疏忽，毕竟在本案中根据法院所认定的事实，配偶与遗赠人之间看似已然“恩断义绝”。总之，尽管一审法院的判词之中也蕴含些许遗憾，但较之于二审法院的判决理由与结果，一审法院的推理和分析更加符合宪法及法律的要求，结果更为公正。
五、结语
为了“一揽子”解决类似的争议，域外多国均设立了特留份制度。在特留份制度下，家庭成员作为法定继承人可以直接获得被继承人一定比例的财产，而遗赠人只能依据遗嘱自由处分剩余部分的财产。[49]在此情况下，即使遗赠人选择将可处分的财产全部遗赠给同居人，法院也不必再适用公序良俗原则认定遗赠行为无效，因为立法者已经通过规定特留份对家族成员的继承权与遗赠人的遗嘱自由作出了权衡。以德国实践为例，由于特留份制度已经预先为法定继承人保留了部分遗产，因此遗赠人所立之遗嘱一般将不再认定为违反善良风俗，除非遗赠行为单纯以鼓励或酬谢性关系为动机，因为通过酬劳换取性服务的行为本身即受到法律的否定性评价。[50]相较德国继承法设立特留份制度正说明立法者已经对于此类有可能“违反善良风俗”处理财产的行为与家庭成员的继承权进行了权衡。[51]
值得一提的是，我国立法中虽然尚没有特留份制度的规定，但已经有不少学者主张将该制度纳入继承法规范之中，[52]在民法典制定过程中也有不少关于特留份制度的讨论。[53]如若该制度可以被引入我国法律体系之中，那么类似问题可以得到长远的解决，对保护财产所有人的遗嘱自由以及其家庭成员的继承权均有益处。
注释:
[1]参见张某英诉蒋某芳遗赠纠纷案，四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书；张某英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋某芳给付受遗赠的财产案，四川省泸州市中级法院（2001）泸民一终字第621号民事判决书。
[2]参见杨某、陈某1遗赠纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终第21725号民事判决书。
[3]认同的如学者范愉，认为判决可能警示破坏合法婚姻的行为，带来正面的社会影响。参见范愉：《泸州遗赠案评析》，载朱景文主编：《法社会学专题研究》，中国人民大学出版社2010年版，第75—89页。
[4]参见朱庆育：《法律适用中的概念使用与法律论证——以泸州遗赠案为分析对象》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（总第11期），北京大学出版社2007年版，第255—277、337页。
[5]参见郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期。
[6]参见喻敏：《文义解释——民法解释的基础与极限——评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第11期。
[7]沈幼伦、孙霞：《论遗嘱自由与尊重社会公德——兼谈某“第三者”遗赠纠纷案》，载《法学论坛》2002年第3期。
[8]余净植：《旧案重提：“泸州遗赠案”两种分析路径之省思》，载《法学论坛》2008年第4期。
[9]同上注。
[10]章程：《从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试》，载《法学研究》2019年第2期。
[11]参见叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。
[12]参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期。
[13]参见李想：《“根据宪法，制定本法”的宪法解读》，载卢建平主编：《京师法律评论》（第11卷），中国法制出版社2018年版，第61—73页。
[14]参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，载《交大法学》2016年第4期。
[15]张红：《民法典之外的民法法源》，载《法商研究》2015年第4期。
[16]参见廖加林：《我国社会公德的现代建构》，载《西南政法大学学报》2005年第5期。
[17]参见[美]托马斯·雅诺斯基：《公民与文明社会》，柯雄译，辽宁教育出版社2000年版，第16—21页。
[18]为了更好地对“公德”与“私德”进行区分，并且排除“公德”与“社会公德”在表述上带来的混淆，下文将通过公私领域的划分法，将善良风俗（道德）进行划分，以“公领域的善良风俗”代称“公德”“社会公德”，以“私领域的善良风俗”代称“私德”。
[19]前注[16]，廖加林文。
[20]参见张建英、罗承选、胡耀忠：《公德与私德概念的辨析与厘定》，载《伦理学研究》2010年第1期。
[21]参见陈乔见：《公德与私德辨正》，载《社会科学》2011年第2期。
[22]参见谢立斌：《论基本权利的立法保障水平》，载《比较法研究》2014年第4期。
[23]Vgl. Peter Badura, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, DVBl 1982, S.868.
[24]参见陈征：《论部门法保护基本权利的义务及其待解决的问题》，载《中国法律评论》2019年第1期。
[25]参见陈征：《宪法自由权与平等权冲突的解决途径》，载《浙江社会科学》2014年第12期。
[26]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。
[27]“期待可能性”理论的适用存在不同标准，包括行为人标准说、平均人标准说等，本文不打算在此展开讨论。相关讨论可参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，载《法学研究》2009年第1期。
[28]值得注意的是，从另一方面来看，对公共利益的保护与否以及保护程度相对于对公民基本权利的保护来说又更为灵活。在宪法缺乏明确要求时，立法机关和司法机关可以选择是否对一项公共利益进行保护。而若公民权利受到其他私主体的侵害，则公权力原则上应履行保护义务，以维护受害人的基本权利。
[29]前注[12]，张翔文。
[30]前注[26]，陈征文。
[31]王利明等：《民法学》（第4版），法律出版社2015年版，第681页。
[32]陈征：《私有财产征收中的第三人受益》，载《浙江社会科学》2013年第9期。
[33]于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版，第181页。
[34]权利的内在限制是指立法者在设定民事权利时已经排除的权利适用范围，而外在限制是指落入权利适用范围，但因为其他民事权利而构成的限制。参见彭诚信：《论禁止权利滥用原则的法律适用》，载《中国法学》2018年第3期。
[35]前注[4]，朱庆育文。
[36]前注[31]，王利明等书，第685页。
[37]前注[31]，王利明等书，第679页。
[38]参见王锴：《论立法在基本权利形成中的作用与限制》，载《法治研究》2017年第1期。
[39]参见杜强强：《善意重婚、共同生活与重婚无效规则的再塑》，载《法律适用》2016年第3期。
[40]参见王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，载《法学评论》2013年第2期。
[41]对公序良俗概括性条款适用的谦抑性研究，参见于飞：《〈民法典〉公序良俗概括条款司法适用的谦抑性》，载《中国法律评论》2022年第4期。
[42]前注[31]，王利明等书，第681页。
[43]1980年《婚姻法》第25条：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
[44]1984年法办字第112号司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第19条：因第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时，要注意照顾无过错的一方和子女的利益。
[45]参见前注[39]，杜强强文。
[46]参见张翔：《个人所得税作为财产权限制——基于基本权利教义学的初步考察》，载《浙江社会科学》2013年第9期。
[47]参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。
[48]Thorsten Kingreen, Ralf Poscher, Staatsrecht II. Grundrechte, 36. Auflage, 2020, Rn.359.
[49]参见骆东升、刘耀东：《论遗嘱继承中的特留份法律制度》，载《东北大学学报（社会科学版）》2013年第5期。
[50]有关德国实践与研究中认定情妇遗赠行为是否违反善良风俗的观念转变与举证责任转换介绍，vgl. W. K?ssinger/Najdecki, §3 Sonstige Schranken der Gestaltungsfreiheit, in Nieder/K?ssinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 6. Auflage, 2020, Rn.11ff。
[51]常被学者引用以作为“泸州遗赠案”对比的“德国情妇案”即属于这种情况。在研究中有学者借该案主张“行为的道德性与合法性分离”，继而认为“将财产遗赠给同居情妇”的情形应当直接适用我国《继承法》相关规则。然而这一观点恰忽略了德国继承法中特留份制度的存在，因此存在疑问。有关“德国情妇案”原文，vgl. NJW 1970, 1273；中译案情及分析参见邵建东、丁勇：《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》（第2辑），南京大学出版社2004年版，第182—198页。
[52]参见前注[49]，骆东升、刘耀东文；亦参见苏成慧：《我国民法典继承编特留份制度之重构》，载《西南政法大学学报》2017年第4期；杨启蒙：《论特留份制度与遗嘱自由的限制》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期。
[53]例如，杨立新认为，若引入特留份制度解决此类相关遗赠案，将会使民法典“更为完善”。参见杨立新：《民法典继承编草案修改要点》，载《中国法律评论》2019年第1期。刘练军则根据宪法对婚姻家庭的制度性保障要求提出在民法典中建立“家产制”，承认并保护家庭对财产的共同所有并防范个人对家庭财产的独立处分。参见刘练军：《民法典应承载宪法对家庭之制度性保障》，载《法制与社会发展》2018年第2期。
李想，法学博士，中国政法大学比较法学研究院讲师。
来源：《中国法律评论》2022年第5期。
