摘要：韦伯曾提出法律演化依循从“形式不理性”经由“实质不理性”到“实质理性”最终达到“形式理性”的四个法律理想型，以说明法律的内在特征及其形式的历史变迁过程。而罗尔斯“无知之幕”的理念既然为程序正义提供了缜密论证，它也在某种程度上奠定了法律形式理性的基础，并为分析中外司法理论与实践提供了政治学的视角。由于在立法中秉持形式法治的理想设计及司法的僵硬运作，“无知之幕”遭遇中国困境，民意之手常常撕裂无知之幕，致使司法进退失据，与传统习惯及大众心理产生了深深抵牾。需要将传统文化、政治伦理、社会人文等因素逐步导入从立法、执法到司法、普法的诸环节，使法治的理念有所依附，从而超越法治的“形式”与“实质”之争，进而形成法治的中国样式。
关键词：无知之幕 司法运作 中国情境 形式法治
法治，是人类文明社会中最重要的价值之一。除了对正义的追求、对人权的庇护，法治更是人类社会得以有序和良性运行的保障。基于法治对秩序的追求，不仅仅是一个宏大的理想，亦是中国数十年来的实践。上世纪70年代末以来，中国以“举国体制”持续推进法制（治）建设，基本建构起法律的文本体系和制度框架。但中国社会迄今仍处于急剧的变迁中，由于社会结构尚未定型、社会安排尚未凝固，尤其是法治成果尚未充分沉淀，这使得中国的法治建设呈现出非常复杂的面相：一方面，中国已具备了与西方国家在表面上一样完整的法律体系；另一方面法律体系与现实社会之间有着深深的鸿沟，这尤以司法运行所面临的困境为甚。从深层来看，中国法治实践所遭遇的这种尴尬，与源自基于形式法治要求的法律文本体系与现实社会实质正义思维的矛盾与张力不无关系。这种困境，亟需我们在立足中国本土司法实践的同时，回归法治的经典理论与设计，在新的审慎思考基础上为形成法治的中国样式贡献洞见。
一、“无知之幕”之形而上意义
法治通常是指依照法律治理社会、管理国家，它是人类历史上最伟大的制度设置之一。从一般意义上说，中国自古就有源远流长的法律传统和法律文化。但法治通常被认为最早起源于古希腊社会，是作为人治的对应物而出现的：“西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。”[2]韦伯曾提出关于法律的四个理想型态，以说明法律的内在特征及其形态的历史变迁，这实际上揭示了法治内涵与外延经历的漫长演化过程。在他看来，由理性与非理性（rational，irrational）以及形式与实质（formal，substantive）这两对概念的两两组合，构成了四种不同的法律“理想型”，即法律形式依循着形式不理性→实质不理性→实质理性→形式理性的不同阶段进行演化，也就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化（the rationalization of law）的过程：“法律与诉讼的一般发展，按照理论上的‘发展阶段’整理的话，是从‘法先知’的卡理斯玛法启示，发展到法律名家的经验性法创造与法发现（预防法学与判例的法创造阶段），进而发展到世俗的公权力与神权政治的权力下达法指令的阶段，最后则为接受法学教育者（专门法律家）体系性的法制定、与奠基于文献和形式逻辑训练的专门的‘司法审判’阶段。以此，法的形式性质的发展阶段，则是从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态，时而途经源于神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段，发展到愈来愈专门化的法学的、也就是逻辑的合理性与体系性，并且因而达到——首先纯由外在看来——法之逻辑的纯化与演绎的严格化，以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[3]
西方法律之形式理性化实际上与现代社会的“祛魅”（disenchantment）相伴而生，同处西方国家从宗教神权社会向世俗社会的现代性转型进程中：“近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：只有在合理性的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理性的法律、社会行政管理体制以及合理性的社会劳动组织形式——资本主义。”[4]在这个过程中，随着形式化程度的提高，法律体系一边从社会中生长出来，一边又愈发独立，具有了自身的一套逻辑。法律体系越是独立，它也就越发接近罗尔斯在其《正义论》中关于“无知之幕（veil of ignorance）”的设论。罗尔斯认为，为了达到正义的原则，人们必须处于“无知之幕”的背后，达到一种无偏见的状态，即不应该知道有关他个人及其社会的任何特殊事实，将所有能够影响人们进行公正选择的事实、知识和信息都过滤出去。他试图通过“无知之幕”这一知识程序，摆脱个体因素、民族情感等在选择伦理原则中的偏见。被“无知之幕”遮住的东西包括：（1）每个人的社会地位、阶级出身、天生资质、理智能力等等；（2）每个人自己关于善的观念、合理的生活计划以及心理特征等等；（3）每个人存在于其中的社会之政治和经济状况，以及这个社会所能达到的文明程度和文化水平等。“无知之幕”假设的成立，必须有赖于正义观即正义原则对于客观事实的甄别与过滤选择。
“‘无知之幕’设计了一个理想的契约环境，在这种思想的契约环境中，人们可以超越时代、社会和个人所具有的局限性，来选择他们最希望得到的正义原则。”[5]“其目的在于用纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”[6]，它的假设起点被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态，即无论对于立法、司法、执法抑或法律监督或法律遵守，如果能设计出一种正义的程序，并用这种程序去筛选、甄别什么是可以引导社会走向正义、公平的事实，而这种事实的取得又是符合法律规定要求的，那么，社会正义以及法律正义才能得到实现。司法的过程，就是当我们无法追求到实质正义时，通过对形式正义的最合理、科学的制度化设计，排除法律以外的伦理、政治或宗教上的考虑，从而以纯粹的逻辑方式，机械式地适用法律，让法在接近真实、过滤筛选并证明事实的基础上去追求现实而不乏理想的正义。“纯粹程序正义的巨大优点在于，在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人不断改变着的相对地位”[7]。在这种法律体系下，法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得，只要以意义的逻辑分析，运用高度抽象的法律概念，即可获得法律判断而无假外求。[8]自然，这种“原初状态”并不是一种真正的蛮荒状态，而幕后之人亦是假想的生命。“无知之幕使得任何人在选择原则时都无法使得原则特别有益于自己，因为他不知道自己究竟会是谁，或者说自己会具有什么样的特征，因此，他只能从所有人的角度去思考选择问题。这里，无论你是利他者还是利己者，都无法使原则偏向于他人或自己。”[9]
无疑，罗尔斯通过对“无知之幕”的独特阐释和富有想像力的思辨，使其成为正义论的逻辑起点，从而奠定了程序正义、形式理性的基础。既然中国的法律体系具有浓厚的移植特征，那么“无知之幕”就必然与中国的法治实践形成非常复杂的关联。
二、民意之手及其“撕幕”效应
应当说，一个社会的治理方式必定与这个社会的政治经济基础与主流文化具有内在的一致和协调。中国传统社会很早就形成了高度完备和成熟的农业文明，并处于一种超稳定状态历数千年而不变。中国古代家国同构、家国相通、君父一体，天地君亲师、仁义礼智信、温良恭俭让乃至忠君尊父、三纲五常等已内化为中国人灵魂深处的思想和精神操守。古人独特的自然观与人文观使华夏文化自古以来就具有协调、平衡、中庸、合一等特质以及对对立与倾轧倾向的排斥。因此，家国同构、礼法合一乃至政治法律制度和宗法制度浑然一体，这种独特的社会结构奠定了社会整合与社会治理的基础，主要依赖自发的机制如民间调解即可维持起码的秩序，自有其内在的逻辑。这不但与马克思所言的亚细亚生产方式相契合，而且也深深地镶嵌在礼俗化与宗法化了的以伦理为本位的文化结构中。在这种社会结构下，司法手段在社会治理中不占主流并受到贬抑。
1949年后，旧的社会结构被打碎，旧的礼法秩序被瓦解，旧的等级体系被废除。在大一统的计划经济体制和高度集权的政治模式下，国家为实现对所有资源、利益和发展机会的垄断，在城市通过单位、在农村通过人民公社等这一类具有中国特色的组织将个体纳入到社会主义的全新超级“共同体”中，迅速实现了对社会的整合。除了重建国家机器、强化意识形态，中共亦注重借鉴传统治理资源并逐渐形成了自己的司法传统。“人民司法”被注入了中共的理想、道德成分，与计划经济时期的国家治理方式存在某种同构性，是中共群众路线、正确处理人民内部矛盾等一系列方针、策略在司法领域的体现和展开。马锡五审判方式则是这种大众司法的具体体现。在这种审判方式中，法律、政治、文化等融为一体，法官是“法”与“官”的混合，甚至集“传统型”、“魅力型”与“法理型”于一身，自然更适合于过去“总体性社会”[10]的状况，接近于韦伯所言“实质理性”的法律发展阶段。由于具有浓厚的教化特征，“民意”既然更受意识形态等结构要素的影响，它自然成为司法正当性的来源之一和必须考虑的因素——在中国人所熟悉的审判布告中，经常有对死刑犯“不杀不足以平民愤”的用语。
今天，经过三十多年的司法实践，尽管有着摇摆和反复，在大众主义和精英主义之间，中国司法的专业化、职业化、技术化方向已经确立。但程序正义与实体正义的观念冲突并没有消除，崇尚和认知实体正义的大众心理与情绪根深蒂固，并没有根本改变。这往往演绎成司法独立与大众情绪之间的强烈对立与冲突，并不坚固的“无知之幕”常常被撕裂。司法运作是一种不亚于外科手术的精细过程，需要在与现实生活相对隔离开的空间内运作，以便法律职业人员依据既定规则进行判断。司法之独立运作从广义上体现了“无知之幕”的本土特色与价值。司法的过程，理论上只服从法律自身的逻辑，尤其是其对事实的拣选与认定，往往超出普通人可以理解的认知范围。在法律运作体制中，人类认识能力的局限性、诉讼的时限性和证明的经济性、事实问题的法律化或案件事实的格式化以及法律真实的建构性，往往会导致对案件事实的裁剪，甚至故意偏离客观真实。对法律真实要考虑到人类认识的局限性，立足于社会现实以及法律技术的规定，按照现有法定程序，排除“合理怀疑”而发现事实，达到法律自身设定的认定标准就是案件的真相。在这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不应采纳。[11]
这就导致对于法律事实及其判定，民众有着复杂的情感，存在着理论上的怀疑甚至是实践中的恐惧。在现实的法律实践中，当事人的一些合理的主张往往得不到法律意义上的确认和支持，这是普通老百姓在感情上很难接受的；而屡屡曝光的司法腐败则无疑加重了公众对司法的普遍不信甚至敌意。这就强化了公众的窥视情结和“撕幕”心理，尤其是网络的引燃、传播和放大效应，使大众干预和参与了对具体案件的审判，不管是刘涌案、胡斌案，还是药家鑫案、李天一案，让人们看到了民愤之可怕。民愤作为需要考量的因素，影响定罪和量刑，这是中国自古就有的东西。但在今天，民意乃至民愤有了一个变迁的过程。在过去，公众情绪可能会真实地反映了民间的道德判断，且这种道德判断不仅与国家法律一致，也往往为法律的施行提供道义支撑。而现在，公众情绪是可以控制、操纵和生产的内容，那些沸沸扬扬的民意常常不代表公众的真实意图，而是某些人群社会情绪的发泄或失控。试想，如果医院的手术是在一个开放的环境下进行的，外行可以围观并指指点点，这会多么荒唐！
“无知之幕”于中国司法运作中也更具现实性和情境性：它所遮挡或所不能遮挡的后果往往因情境不同而各异，而其是促进或阻却了正义的实现也不能一概而论。在刑事诉讼方面，即便在同样具备西方现代法治传统的大陆法系和英美法系国家，基于他们各自在庭审中所秉持的职权主义与当事人主义[12]的差异，“无知之幕”也表现出不同的硬度、厚度与透明度。在职权主义模式中，法官需要（包括通过职权）知道当事人尽可能多的信息。而在当事人主义模式中，法官却比较超脱，除了审查证据外，放任当事人之间的辩论，他只需知道当事人尽可能少的信息。在这种模式中，即便对于随机抽选的陪审团成员来说，他们通常用来认定纯然客观之事实，而对当事人的其它信息一无所知。但在中国的司法实践中，情理的力量过于厚重、复杂。“‘情理’是人们在交往过程中对一般性社会规范、双方的特殊关系、双方过去的交往经历、对将来交往的预期，以及双方自身情况都进行整体权衡的行为模式。中国传统纠纷解决注重于‘情理’对情境困境中的各种因素进行权衡，以恢复或调整双方原有社会关系为目的。”[13]于是，一方面，它属于被清理的内容，以保证就事论事、就案办案；另一方面，它可能属于被倚重的力量——尤其是调解中——以克服法律的死板、僵硬——在许多情况下，这样做是不得已而为之。在民间纠纷案件中，“关系”是无法祛除的，它常常是诉讼中实际的出场单位。“关系”附以情理，极具延展性：纠纷的起因和结果往往有着复杂的前因后果和社会背景，并不是由一次矛盾冲突、一个明确的标的所导致。其缘起，甚至可以追溯到上辈人、上上辈人。因此，反而从情理入手才可能梳理清案情；纠纷的最后解决，也要与当事人的过去状况和未来生活相结合。这样，罗尔斯计划用“无知之幕”遮蔽的内容，可能恰恰是人们生活的根本，反而是需要不断彰显的内容，于是“无知之幕”常被“情理之刀”刺穿，不断演绎出中国式的尴尬。
三、司法之进退失据：“权利控[14]”与“治理狂”
对“无知之幕”的讨论离不开对司法功能的评判。一般来说，改革开放前中国是一个总体性社会，政治、经济、意识形态等功能高度重合，道德、理想等也构成了社会整合的重要手段。在这种社会条件下，其实也存在着一套与其对应的总体性治理体系，而公检法司等国家机器亦是其组成部分——尤其是司法制度包括了说教、规训等在内的诸多功能，更属广义上的治理制度。今天，经过30多年的社会变迁，昔日总体性的社会已经发生了分化。尽管国家积累了雄厚的社会治理资源，具有强大的社会管控的物质和技术手段，总体性的治理效能却在不断减弱。在社会结构方面，按照梁治平的说法，“国家一方面力图使自己区别于社会，另一方面又试图深入并且控制整个社会”，以及基于上述原因造成的“正式制度与非正式制度、大传统与小传统之间在知识上的分歧和对立。”[15]但这个分化过程又不太流畅，主要表现在社会各部门演化、分化的程度、速度并不同步。司法制度一度确立了独立、专业发展的方向，但又往往被忝列社会治理诸制度之中。这样，司法运作既要保持自己的品性，实现自身内部的自洽，又要与社会保持某种兼容，向社会做某种妥协，不游离于“司法为民”这种语境。
对社会大众而言，法律知识的供给早已走出短缺时代。上世纪80年代中期开始，在拨乱反正告一段落后，中国政府痛定思痛，决定用五年时间在全民中开展法制宣传教育，以防止”文革”那种无法无天的历史的重演。这是在计划经济体制下开展的全民活动，具有启蒙特点的扫盲运动，带有深厚的应急和权宜色彩。但“一五”结束后，五年一个周期的普法活动持续下来，成为世界上罕见的国家行动。“一五”时普法对象是一切有“接受教育能力”的公民，内容是”十法一条例”，目标是增强全民的法制观念，养成依法办事的习惯。从“二五”起，“普法”规划改为了“法制宣传教育”规划，普法对象则重点针对领导干部、公务员、青少年，其中，“三五”时加入了“企业经营管理人员”，“五五”时加入了“农民”，“六五”时将“企业经营管理人员”改为“企事业经营管理人员”。另外，“二五”、“三五”、“四五”时的重点普法对象还包括司法人员和行政执法人员。由此可见，官方一直把公职人员和青少年作为普法的重点，从“五五”起又将农民列入。普法的内容，不再局限于法律条文，还包括民主与法制理论学习，法治城市、法治县（市、区）创建活动，以及法治文化建设等，普法的目标从立足于公民的知法守法、依法办事演化为依法行政、社会管理、社会治理整体架构下的制度安排。
由于长期以来中国社会以“义务”为本位，普法在使人的正当权利得以树立的同时，也常常导致了一种逆反，即权利意识过度张扬，而义务观念受到贬抑。只讲权利、利益，不讲义务，责任的现象比较普遍，尤其是社会事务的泛权利化为社会负载了太多的义务。这是当法律没有至上性并不被信仰时必然导致的结果。按照高仰光的看法，当代中国社会是一个名义上的现代社会，在这种“由法律统合（united）而非整合（integrated）起来的社会之中……法律的工具性意义则被不适当地夸大。与此同时，由于法律并未真正促成社会形成内部协调的系统，法律所提供的公共产品严重偏离社会生活的实际需求，这导致私人不得不为满足这些需求自谋出路。这唤起人们对于目的（工具）理性的崇拜：人们开始把法律仅仅视为一种策略。每一个人都在法律能够帮助自己达到目的的时候利用它，而在法律不能帮助自己达到目的的时候抛弃它。”[16]在这种情况下，司法机关无法享有权威性，它也无法向民众灌输自己的理念。相反，民众、学者及媒体常常向司法机关“倒灌”法律知识与要求。
由于司法仍然被视作社会治理的制度之一，其运行常常“治理”化——这也可以视作法治本身“治理”化之传导的结果。司法机关不仅要追求程序公正与实体正义，还要顾全大局、为当地社会稳定和经济发展“保驾护航”——早些时候一些地方法院甚至挂牌保护某些企业，尽管这是以能动司法或者其它名义进行的。现在随着涉法涉诉信访的飙升，司法机构深陷“维稳”困局，常常不得不扔下法律的武器、放下法律职业人的身段，为稳控与摆平而狼狈地与当事人周旋。在审判中，当事人双方一般处于对立状态，司法裁判的结果也很难同时有利于冲突双方。在这种情况下，强调司法要兼顾法律效果与社会效果，实现两者的统一就勉为其难了。由于社会效果常常代表了官方的意图或大众的情绪，它也就常常导致社会效果压倒法律效果，司法“信访化”现象严重——即基于对案件可能信访化的预防而不敢大胆裁判，从而扭曲和牺牲了司法精神。司法与行政具有截然不同的品格。司法在本质上是一种以被动、中立为特征的公平优先的专属性、终极性的判断权，唯有基于其本质属性的运行，它才能体现出它的价值和意义。也只有在回归司法真义的基础上，“无知之幕”的真谛才可能被真正认识，而建“幕”工程也才有可能。
四、“无知之幕”价值之再检讨
罗尔斯“无知之幕”甫一提出，即产生了广泛而深远的影响。在哲学社会科学领域，正义是一个永恒的话题，亦是人类孜孜以求的目标，而对如何实现正义的理解更关乎人类福址。而罗尔斯论证的魅力，从某种意义上说就是把复杂的问题简单化：导致人们之间产生差异、不公的先天禀赋和后天条件不但始终存在，并且可能永远处于动态变化中，尤其是新的禀赋和条件类型会不断产生，没有穷尽。所以罗氏干脆退后一步，做减法不做加法，把人们拉回到起跑线上，设定了一种人人互不知晓的状态。相对于互相知晓他人信息（实际上这是不可能的）的情况，前者去掉了冗余信息，更有利于人们克服利己之心并做出大体一致的选择。由于各方的差别不为他们所知，他们都具有同等理智和处于相似的情境，因此，都会接受同样的论证。这甚至也具有了奥卡姆剃刀定律（Occam's Razor）的功效。[17]
但“无知之幕”毕竟是一种理想化的假设，人们事实上不可能处于这种状态——即便接近一步也非常困难。更重要的是，人们不可能始终处于“无知之幕”的状态从而保持一致的选择。当“无知之幕”打开，人们面对真实的世界时，他们还会不会认同之前的选择就成为一个很棘手的问题。罗尔斯也认识到了这个问题，所以在《正义论》成文20年后，他在《政治自由主义》中提出了“部分共识”（overlapping consensus）的概念。“在较早的《正义论》时期，罗尔斯试图提出一种普遍的正义理论，这种理论能够超越时代的局限而适应于所有社会，并理所当然地为所有人接受。后来，罗尔斯意识到，一方面，他的正义理论并非普遍适用于所有社会，而主要适用于当代立宪民主，另一方面，即使在当代立宪民主社会内部，由于存在着各种相互冲突的综合性学说，在社会基本制度上取得共识也是困难的。”[18]罗尔斯降低了对正义达到的预期，即从早期的启蒙理性主义做了退却，但于“无知之幕”本身却获得了一个进步。
即便这样，对于“无知之幕”越是做虚拟的理解，就越可能获得现实的感受。李义天认为，人们需要解决的，并不是如何在“无知”状态下达成正义原则，而是如何在“有知”状态中依然形成正义的社会。“‘无知之幕’的提出更多是通过一种假言判断而进行的思想试验，而不必是真实的历史场景。相应地，与‘无知之幕’密切相关的‘原初状态’概念，也应当在逻辑的意义上，而不是在事实／历史的意义上得到理解。”因此，“‘无知之幕’”与其说是正义原则的事实起点，不如说是正义原则的逻辑起点；与其说它是一个用于‘发现’正义原则的程序，不如说是一个用于‘检测’原则是否正义的程序。”对于某原则如果它能够得到所有人在不知道自己特殊身份、地位、禀赋情况下的思想检验，那么它就是一条正义的原则。即在现实的“有知之幕”下发现原则，在思想的“无知之幕”下检测原则。[19]
“无知之幕”的价值自然体现在程序正义建构方面。越是进入现代、后现代社会，思想与价值越是多元，达成共识也越是困难，通过直接追求实质正义的方式来作出公共决策几乎是不可能的。在这种情况下，程序正义就成为没有最好却有次好的替代工具，人们无需再直接面对价值、思想、主义之间选择的焦虑，从而可以消弭后现代多元主义导致的裂痕。但罗尔斯本人并不是对程序正义毫无保留，在他的思想体系中程序正义仍然需要一个预设的实质正义前提：“采用纯粹的程序正义的概念，有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构与社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。”[20]在中国的司法运作中，实际上面临着建构实体与程序两种正义的任务，在遭受民众屡屡诟病的一些案例中，人们之所以对程序正义表现出普遍的质疑，与他们对失衡的社会结构的认知不无关系。程序正义必须有实质性的正义前提，“在社会基本结构的正义性尚存在问题时，拘泥于程序正义是无意义的。”[21]
五、讨论：法治的中国样式及其建构
法治既是一种理念，也是一种制度，它代表着国家与社会运行的总体性状况。司法，是实施法律的一种方式，是指具体运用法律处理案件的专门活动，它是在路上的、运行中的法治。中国虽然没有建立西方意义上的三权分立制度，但立法、行政和司法之间存在着实际上的相互分工。由于司法运行中的问题、困境往往不全由其自身导致，而是与中国法治的总体设计息息相关，因而如何建构中国的法治样式，对形成司法的良性运行至关重要，而对法治建设尤其是对立法、执法、普法诸环节的思辨，也为思考“无知之幕”的价值提供了想像空间。
中国的法治进程有着复杂的路径，即便从中国法律体系的复杂性就可见一斑。对这套体系来说，单纯用“内生型”或“移植型”都不足以概括其复杂程度，郭星华干脆认为这是一种“混合型”的法律体系[22]。因为这个体系既有借鉴、移植自国外的内容，又保留了中国革命与建设时期的一些法律传统，还对中国古代法律文化有所借鉴，甚至一些与市场经济同步生成的规则要素也被及时纳入进来。不仅如此，数量极其丰富的法律解释（尤其是司法解释）也构成了法律的渊源，成为法律适用的前提和补充法律漏洞的有效工具。法治的运行则更涉及到中国整个权力结构的布局。随着国家治理方式的重大变迁，依法治国、依法执政、依法行政成为总体性和核心性的战略，法治国家、法治政府与法治社会成为一体化建设的目标。中国法治的特殊性在于，从社会的权力结构来看，法治建设是在原有的政治架构中，由来自法治之外的力量（政党、政府）推行和主导的，在这样的法治中，虽然也是在一定程度上或常态上依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导[23]。由于行政权力乃至执政党伦理都是高于法律权威的力量，这使得中国的法治更多地具有实质法治的特点。高鸿均等将此归纳为“实质法治社会”（表一）：
这与西方成熟的“形式法治”有着本质的区别。西方法治社会中的法律制度大都是在与社会生活长期磨合的过程中缓慢地发展完善起来的，因此法律本身与社会理性高度吻合，人们对于法律的依赖实际上已经超过了对于任何一个政治派别或宗教信仰的依赖。[24]对中国而言，这个过程却是自上而下的：动力来源于外部的环境压力和内部社会的需求这样双重、混合的动力；其发展方式也是急剧跃迁式的，始终面临着外来文化与本土文化的冲突与融合。这样，法治建设依赖政府力量的推行，法律权威源于政府权威；但法治的本质却要求法律权威超越包括政府权威、道德权威在内的所有权威，成为至高无上的权威。这是一个两难境地：不依赖政府权威，法律权威无从建立，但法律权威一旦建立，却要取代政府权威而成为最高权威[25]，法治的生长面临尴尬。不仅如此，不少地方政府以发展经济、运作项目的思路来推行法治，将法治庸俗化、工具化，把法治的规范与制度体系层层分解为法治的“政绩工程”，甚至热衷于推行“法治某省”、“法治某市”，使法治精神碎片化，严重背离了法治的真谛。因此，需要对法治的诸层面进行认真梳理。
良性立法的价值
在世界各国中，法的实现或法律运行具有不同的情形。在立法或司法主导的模式中，社会因素理论上只能通过立法或司法环节制度化地进入到法律运行过程中。而中国实行的是行政主导的法律运行模式[26]，在这种模式中，往往是与司法权的功能、性质相异的行政力量起着最后的主导作用。立法是赋予一系列由社会主体所共同认可的价值准则以国家强制力的活动，立法越是完善、发达，其所统摄的价值标的就越多，离应然状态也就越近。按照亚里士多德的定义，法治就是已经成立的法律获得普遍遵守，而人们遵守的法律又是制定的良好的法律。由于立法环节处于法治建设的上游，其对整个法治建设具有引领和统摄作用。“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[27]在立法上应当更大程度地体现民意基础，充分实现立法机关与社会参与的良性互动，最大限度地倾听民意、体察民情、发扬民主、吸收民智，将从源头上保证正义分配的公正合理，从而降低后期矫正正义的成本。
法律形式上的完善、成熟、有效、统一是必需的，但更重要的是法律文本所体现的精神内核：它的人文价值、它的法治理念、它的权利意识、它的自由精神。法律得以普遍执行的最根本保障不是国家机器的强制力量，而是它本身与一国民众价值观念的符合程度，它的逻辑是否更多地体现了人们生活的逻辑。而中国的立法工作以植入型为主导，以粗放型为特征，法律本身的“合法性”弱，包含的价值比较单一，因而与人们所认可与感知的道理、公平、正义等理念有很大的出入，这使其对现实生活的解释力与说服力比较弱。法律“不可能是没有价值蕴涵的纯粹规则，其内在价值只有与一定历史下社会成员的基本价值追求相吻合，才能最终获得社会认可而取得普遍效力。”“而只有使立法接受和遵从伦理价值取向与评价，才能确保良法得以有效确立。只有确立了良法，它才能获得普遍遵从，法治也才能最终实现。”[28]
“良性立法”要求在立法中对传统文化采取一种现实主义的立场，以妥协、宽容的精神，容忍、确认、利用或者改造本土资源，扩大法律自身的道德和伦理基础。刘云林认为，法律无情乃司法阶段的特有现象，法与情对立冲突只应局限在司法领域，在这一阶段，法律的适用确实不应顾及人们具体的情感反应，法律与当事人甚至与司法工作者情感上的矛盾冲突应该被视为社会生活中的常态；而与此相反，“在立法阶段，法律则不仅不应该排除情感，而且应该尽可能地考虑人们的情感需要，将法律能否得到民众情感的认同作为法之合理性的重要要素。”[29]民意要素要尽可能在立法环节体现出来。这种立法安排，既不是为单纯追求数量和眼前“效果”的立竿见影式的“急性”立法，也不是在法律工具主义思维支配下的以强化行政权威为目的的应急式“恶性”立法，而是更加妥帖、温情地对社会关系进行建构、对社会事务进行安排的“良性”立法。立法的瑕疵必然导致法律执行、遵守、适用上的问题并影响执法、司法的质量，而后期修补也要付出一定的代价。
因此，应当在立法中打通民间生活与法律系统的通道，将传统文化和政治伦理等因素导入到法律体系中，以形成更为完善的法治结构。立法越是完善、丰富，对社会生活的涵盖性越强，则司法阶段所面临的不确定性就越少，“无知之幕”之确立也就越容易。
能动司法的限度
在中国社会急剧发展、变迁和转型过程中出现的许多问题和矛盾，有着复杂的深层背景和社会原因。对进入司法程序的案件，依据法律条文对其做出是非曲直的判断固然容易，但要促成兼顾社会和谐与当事人和睦的目标却不是简单地适用法律条文能奏效的。因此，在法治草创时代的中国社会，能动司法更具有现实意义。被动性是司法的通常特征，但“能动司法”与被动司法并不决然对立，相反，能动司法发端与滥觞于西方高度发达的法治社会，是对被动司法的补充、调整和社会需求的积极回应。其实，具有“东方经验”美誉的中国调解制度，同样镶嵌在司法结构中，实际上发挥了能动司法的作用，不少学者对此都有论述。李瑜青以合作型司法来概括这种以平等对话、合意协调为特征的司法模式和实践。他指出，审判过程主张程序的合法性和结果的合法性，法院调解则更主张以当事人对诉讼结果的承认为主要表现形式，它以处理效果的“双方满意”证成司法运作的可行性与正当性。在人民主权的时代，法官的职业理性本身并不足以作为维持司法权威的根据，而要从法官的职业理性和人民意志的互相承认中去寻找司法权威的来源，即法官的职业理性与当事人生存伦理之间能够相互承认。[30]因此，司法过程不能机械地照本宣科，拘泥于法律条文。对外，应当接受文化、道德乃至政党伦理等的指导与制约，对内，要充分考虑中国关系社会的实际，尽可能减少对人际关系的损伤。
但在目前，司法体制严重行政化和泛政治化是一个不争的事实。由于各级地方司法机关的人事权、财政权都隶属于地方政府，甚至在形势要求和政治动员下还需积极主动地干预现实生活。一些地方的法院挂牌保护“重点企业”，为经济建设保驾护航，司法职能行政化、目标化、效率化；一些地方的司法机关承担了过多的普法教育、综合治理、访贫问苦等附加职能，干扰了其价值目标的实现。在内部机制上，司法权的特点决定了司法权的管理关系是非服从性的，不存在行政机关那种层级式的官僚服从体系。然而中国法院体系中的各种内部关系远未理顺，所建立的一套与国家行政机关类似的等级化管理体制，以官衔高低为取向而不是惟法律是从，理想化的制度安排尚未确立。因此，一方面，整个社会要理解和支持司法的独立运作，司法被动运作的方向必须坚持；另一方面，对法院的审理，虽然理论上要求就事论事，“一断于法”，但考虑到整个社会法治化和理性化程度不充分，法律并不是百姓各项活动的唯一正当性依据，司法运作还须在必要的情况下适度干预社会生活。只是司法的能动作用不但要保持一定的限度，这种作用也要制度化。厘清能动司法的价值，与确定“无知之幕”的限度是一枚硬币的正反面，而对中国立法现状的了悟、对司法运行环境的考察显然对此是大有裨益的。而民意要素越是在立法阶段被吸纳，在司法阶段其与司法过程发生冲撞的可能性就越小。因而，在中国现实条件下，能动司法实际上也起到了疏导和化解剩余民意的作用。
柔性执法的误区
当前，“执法”在中国社会中成为了一个很泛化的语汇。由于立法只能为社会提供一个应然的关系框架和理想的秩序图景，在法律文本体系基本建立的前提下，法律实施就成为了法治建设的关键内容，其要旨就是通过执法、司法、守法等环节，为整个社会的运行确定一个可预期的、稳定的运作框架，实现从人治到法治、从政策治理到法律治理、从意志导向到信仰导向的转变。这也是社会普遍性价值标准和伦理原则在现实生活领域中的贯彻、还原与释放，并在很大程度上决定着法律在现实生活中的实际效用。在目前的法治状况下，政府是法治建设的第一推手，大部分的法律特别是社会管控方面的法律需要由政府来实施、推行，这使得其往往把法律实施简单化为一个“执法”的过程，从而加诸了许多行政化的、甚至与法治背离的内容，其执法行为也常常蜕变为一种对常规秩序的维持机制。而从20世纪80年代起，随着公共管理事务的增加，政府部门相应分立分设，行政执法日益分散，一个部门多支执法队伍、颁布一部法规就成立一支执法队伍的现象在不同程度上存在着。由于行政法律关系交错重叠，行政执法的职能分工日益细化，有时一个违法行为会涉及多个行政执法管辖权，导致重复执法、多头执法，造成执法资源的分散与浪费。
“柔性执法”，通俗地讲，就是不仅要“严格执法”、更要“热情服务”。在目前形势下，由政府主导执法有其合理性，一方面，政府需要规范自身行为，倡导依法行政；另一方面，法治的彰显是一个比较长的过程，需要政府的强力介入。但要尽量缩小政府公权力的行使范围。在执法体制尚不可能做大的改变的情况下，形成一套良好的机制，显得非常重要。执法要严，但如果罔顾实际，一味“秉公执法”，将遇到反弹，反而阻碍法治化的进程。相对于强制性执法的单一性、僵化性和机械性，柔性执法的核心要义就是摒弃强制行政、刚性执法，而代之以温和的、说服式的执法模式，把执法的过程作为普及法治理念、彰显法治精神的过程，以缓解矛盾、减少对抗，最大程度地与行政相对方取得共识、谅解。由于注重运用多种手段来引导行政相对人的行为，给相对人一定的灵活度，柔性执法可能在一定程度上化解由此产生的张力，软化由此带来的社会误解与冲突。
但柔性执法也很容易走向另一个极端。在以人为本、人性化服务的强势话语下，兼之社会普遍信任机制的缺失，出于降低执法风险的考虑，各地执法奇招迭出。以城管执法为例，不但有倡导“打不还手、骂不还口”之举，而且各种执法招数令人眼花缭乱：“献花执法”、“举牌执法”、“眼神执法”、“美女执法”、“小品执法”、“列队执法”、“卖萌执法”、“‘老外’执法”不一而足[31]，以克服“七八个大盖帽，管不住一顶破草帽”的尴尬现状。但这些无奈的执法方式在博得社会同情的同时，也往往在解构着执法的强制性和严肃性。如果执法本身没有正当性、妥当性，那么执法越“萌”、越“柔”则显得越荒唐。而如果执法是必要的，那么为什么不能理直气壮？这是值得深思的。
深度普法的意义
一般说来，随着法律理性化、自治化和形式化的不断提高，法律与社会生活会形成一种距离，这在保证法律专业化和自主化运转的同时，也可能与社会公众形成一定的隔膜。在这种情况下，法律与大众之间的沟通是司法通畅运行的必要条件，西方“回应型法”、“沟通的法”、“反思型法”、“自生的法”等都是对此的回应。对中国而言，这些情况更为复杂一些。张洪涛认为，人的法律社会化程度与法律的运行密切相关，“对个人而言，在法律社会化程度方面大致表现出三个不同的层次：最低层次是法律知识的获得，其次是法律规范的内化，最后是法律角色意识的形成”[32]，而“法律运行过程是一个法律因素和社会因素通过法律社会化与人的社会化而被人所认同、接受法律影响进而影响法律运行的过程。”[33]按照伯尔曼的观点，在西方社会法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目标和意义的一部分。[34]而以当下中国的法律环境，法律社会化的三个方面，都处于较低的层次上：不但大众对于法律知识的知晓具有功利主义、工具主义的色彩，而且法律知识远未内化成为普遍的信仰、追求及终极目标。中国几十年来的普法工作，主要是以法律扫盲为规定动作，加之遍地开花的学校法制教育，培育了民众的权利意识。但普法的功利化色彩很浓厚，比如人们常常夸大了法律意识淡漠和法律知识欠缺与犯罪之间的关联。但事实并非这么简单，“由于制度本身的标准是按照一般人通常的理解和选择而作出的规定，因此，一个人只要不是存心的故意，按照通常情况作出的决定和行为绝大多数都会合法。而违法者在其违法行为被发现后受到责任追究时却极力抗辩的理由是站不住脚的。因为，其违法行为实际上不需要明确的法律规定就可判断出其违法的性质。”[35]此外，在中国式的人情社会中，情理对人的行为支配的力度远在于法之上，且常常与法有冲突。公众对什么是法，如何守法有不同的理解，现实生活中故意违法的仅仅是少数，更多的违法行为与大众的心理、文化和对法律的不同认知有关。事实上，随着法律知识的普及，规避、利用法律甚至恶意诉讼、知法犯法等情况也愈发普遍。显然，这与人们行为背后有没有法律信仰的支撑更有关联。
伯尔曼曾说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉的献身以及他的信仰。”[36]在法律不被信仰的情况下，人们即便知法，也未必能做到信法、爱法、护法、尚法。持续至今的普法中的一个误区就是，法律往往被当作一种工具，一件可以随时拿起的“武器”，实用主义、工具主义的色彩很浓，而无法做到良法与善治、与以公平正义为核心价值理念的法律运行机制和实现机制的结合。因此，在每个人内心确立法的信仰、价值与尊严就极为重要。深度普法需要把普法深入到人的心灵和精神的层面，从而搭建起沟通良法与善治的桥梁。法律并不是冷冰冰的器物：由于法律制度是人的创造物及形成物，其运作必然是一个与人的意识相伴随，受人的精神、心理等影响的过程。“法律并不是一个纯客观的法律文本或文件，而是法律主体赋予其意义的构成物，法律规则不是现实法律制度的核心，构成法的核心的是人们在情感的互动中达成的对法的理解和体验。”[37]
面对中国独特的法治环境，“无知之幕”的理念如何本土化并融入中国的司法设置，不但关乎司法本身的运作，更与对中国“形式法治”的研判息息相关。如何超越形式与实质法治之争，尤其是完善当下的司法运作机制，是建立具有中国特色的法治样式的必需，更是考验我们智慧的所在。
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*刘正强，上海社会科学院社会学研究所（Liu Zhengqiang，Institute of Sociology，Shanghai Academy of Social Sciences），E-mail:lzq6470@msn.com，电话：18121378426。
[2] 高鸿钧等：《法治：理念与制度》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第729页。
[3] [德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐等译，南宁：广西师范大学出版社2011年版，第320页。
[4] 苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，上海：上海人民出版社1988年版，第91页。
[5] 姚大志：《打开“无知之幕”——正义原则与社会稳定性》，载《开放时代》2001年第3期。
[6] [美]约翰·罗尔斯：《正义论（修订版）》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社2009年版，第105－106页。
[7] 何包钢：《罗尔斯的规范方法论：契约、无知之幕和反思的平衡》，见：http://www.chinalawedu.com/news/20800/216/2004/7/hu71052348341327400258351_126170.htm。
[8] 陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》2003年第3辑。
[9] 葛四友：《论无知之幕和社会契约的作用》，载《中国人民大学学报》2012年第5期。
[10] 孙立平等：《改革以来中国社会结构的变迁》，载《中国社会科学》1994年第2期。
[11] 何勤华等：《事实的乌托邦——法律真实的本源及运行机制的现实考察》，载《法学论坛》2005年第6期。
[12] 现代刑事诉讼主要有当事人主义和职权主义两大诉讼模式。英美法系国家采当事人主义。在这种诉讼模式中，当事人（主要指检察官和被告人）主导诉讼程序，除法院决定审判日期外，其余的均由当事人推动诉讼进程。大陆法系国家采职权主义。在这种诉讼模式中，由法官指挥、主持诉讼，一切程序性决定都由法官依职权进行并决定诉讼进程。职权主义诉讼模式中法官处于积极主动的地位，调查取证完全由法官进行，是否有必要补充收集证据由法官决定，法院可以直接收集证据。当事人主义诉讼模式中，调查取证的权利义务全属当事人。法院无权干涉当事人的调查取证活动，法官在整个庭审活动中处于消极、被动的地位，法官只是判明证据的中立者。传统上我国的刑事诉讼模式为职权主义诉讼模式，但有向当事人主义滑动的趋势。事实上这两种诉讼模式也不纯粹并有趋同之势。
[13] 郭星华、隋嘉滨：《徘徊在情理与法理之间——试论中国法律现代化所面临的困境》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2010年第3期。
[14] 控，出自日语“コン（kon）”，取complex（情结）的前头音，基本的解释和“癖”类似，表示强烈的嗜好和喜欢，加在名词后即为“很喜欢某物”的意思。
[15] 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的公正、秩序与权威》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第432页。
[16] 高仰光：《马克斯·韦伯与当代中国人的法律信仰》，载《比较法研究》2011年第3期。
[17] 奥卡姆剃刀定律，由欧洲中世纪著名的唯名论者奥卡姆提出，他在哲学认识上主张简约主义，力主祛除一切认识事物冗杂的预设，“如无必要，勿增实体”即“简单有效原理”，被人们形象地称为“奥卡姆剃刀”。600多年来，这一原理在科学上得到了广泛的应用，从牛顿的万有引力到爱因斯坦的相对论，奥卡姆剃刀已经成为重要的科学思维理念。奥卡姆剃刀定律也认为：把事情变复杂很简单，把事情变简单很复杂。在现代社会中，复杂容易使人迷失，只有简单化后才利于人们理解和操作。（根据网络资料）
[18] 姚大志：《打开“无知之幕”——正义原则与社会稳定性》，载《开放时代》2001年第3期。
[19] 李义天：《无知之幕：发现还是检测正义原则》，见http://www.csstoday.net/Item.aspx?id=653。
[20] [美]约翰·罗尔斯：《正义论（修订版）》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第87页。
[21] 姚志伟：《无知之幕与正义的蒙眼布》，载《政法学刊》2011年第1期。
[22] 郭星华等：《社会学视野下法律的现代性与地方性》，载《中国人民大学学报》2007年第5期。
[23] 高鸿均等：《法治：理念与制度》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第97页。
[24] 高仰光：《马克斯·韦伯与当代中国人的法律信仰》，载《比较法研究》2011年第3期。
[25] 郭星华等：《社会转型中的纠纷解决》，中国人民大学出版社2013年版，第265页。
[26] 张洪涛：《从群众中来到群众中去》，载《甘肃政法学院学报》2008年第11期。
[27] 《马克思恩格斯全集》，北京：人民出版社1961年版，第291－292页。
[28] 马长山：《法治的社会根基》，北京：中国社会科学出版社2003年版，第96页。
[29] 刘云林：《法律运行道德追问的两重向度》，载《伦理学研究》2005年第1期。
[30] 李瑜青等：《合作型司法及其权威——以法院调解实践为视角》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2011年第4期。
[31] 杨宁：《城管举牌执法 温柔能否治本》，载《人民日报》2012-5-24；王悦生：《武汉城管扮熊猫劝阻夜市噪声》，载《武汉晚报》2012-6-6；刘利鹏：《武汉〈城管手册〉下月发行 配有漫画‘卖萌’》，载《楚天都市报》2012-5-22；王小晗：《武汉城管用眼神执法 50人围观盯走摊贩》，载《楚天都市报》2009-6-17。另见《城管执法，使上新招数》，http://news.sina.com.cn/c/2009-06-18/074615809326s.shtml；《我的温柔你永远不懂：盘点城管执法的新招数》，http://politics.inewsweek.cn/20120927/detail-43983-6.html。以武汉为例，2009年6月15日晚8时许，时任洪山区城管执法大队副大队长李光伟带队到图书城路附近整治占道经营。一家油焖大虾店外，五六张餐桌横在人行道上，桌下污水横流。在上前劝说无效的情况下，50多名队员围站成一圈，用眼睛注视着这些占道桌椅，“对峙”了20多分钟后，围坐在桌椅旁的几名食客先“顶”不住了，结账离去，店老板最终感到脸上挂不住，才悻悻地将占道桌椅搬进了店内。有的中队还尝试邀请留学生、小学生客串城管队员劝阻占道摊贩。2012年5月16日，江岸区城管局在执法过程中采取举牌宣传的手段，警示语言采取了网络流行方式，被称作“卖萌执法”。此后，这一方式被迅速推广，比如，《城管手册》配有漫画进行“卖萌”，城管队员扮熊猫执法。
[32] 饶艾、张洪涛：《法社会学——社会学视野》，成都：西南交通大学出版社2002年版，第100－102页。
[33] 张洪涛：《基于社会学观点对法律运行过程的展开》，载《西南交通大学学报》（社会科学版）2008年第2期。
[34] 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店1991年版，第43页。
[35] 薛成有：《论法律运行的变量变化关系》，载《攀登》2008第5期。
[36] 伯尔曼：《法律与宗教》，上海：上海三联书店1999年版，第28页。
[37] 李瑜青：《传统文化与法治：法治中国特色的思考》，载《社会科学辑刊》，2011年第1期。
原载《政法论坛》2015年第4期
