内容提要：法治建设的前提是法治观念的澄清，而这必须从法治与“政治正当性”等问题的关联性思考中展开。法治理论在西方古代主要是通过“善—正当—合法”这一逻辑链条得以理解。近代政治独立后，这一链条缩减为了“正当性”决定“合法性”，法治被等价于自由主义价值观与政治组织原则，近代自由主义法治观得以形成。随着近代工具理性观的出现，法律自治得以确立，法律不再与任何政治价值具有逻辑上的必然关系，法治与外在价值脱离，回到了法律本身，在理论上确立为“形式法治”。虽然理论家对“正当性”与“合法性”的分离存在质疑，并提出各种“实质法治”方案，但“形式法治”作为近代法律自治理论的一个重要成果，在理论逻辑的证立方面更具有优势。因此，当代中国法治建设最重要的任务是政治价值共识的建立，并由此塑造一种被广泛接受的“观念性法治”。

关 键 词：法治  政治哲学  合法性  正当性  形式法治

一、引言：现象、问题与方法

改革开放四十多年来，中国在法律领域所取得的最大成就莫过于法治观念的确立。法治作为一种背景性、常识性观念已经弥散在官方和民众的日常思维与日常话语中。在承认这项历史成就的同时，我们也面临着一个困惑：法治越来越不是一个分析性的概念。法治成为“政治—法律”领域一种普泛性理想，在各种政治话语中基于不同策略考量被反复叙说。其在价值上基本包含了自由、民主、人权、平等等所有重要的政治观念，但法治本身的内涵却变得越来越模糊，“什么是法治”几乎成为一个无法回答的问题。导致这一境况的原因至少有以下两个。第一，法治理论与政治理论并未得到有效的界分。在探讨法治理论时，学者往往以法学家和公共知识分子双重的面目出现，这就导致了在理论探讨的过程中杂糅了政治情怀和法律理论，理论探究带有某种强烈的政治关怀，最终纯粹的理论异化为支撑某种政治主张的工具①。第二，法治理论内部的理论系谱并未得到清晰的梳理。当下分析法治的主流理论是“形式法治与实质法治”这一对概念工具，而不同论者凭借自己视角以“六经注我”的方式，不顾其特有的理论边界和特定的理论意涵任意发挥，最终致使围绕这一经典分析范畴构建起来的各种法治观念多被曲解。针对当前中国法治话语中存在的这一混乱局面，重新梳理法治各种理论资源，追踪法治理论背后的生成逻辑，从而厘定西方各种法治理论边界，进而形成一个清晰的概念图谱，成为必要的工作。

抛开复杂文献直面最初意义上的法治，我们可以发现，所有法治理论都共享着一种否定意义上的界定，即法治与独裁专制相对立——法治无论是什么，首先不是专制。法治作为与人任意统治相对立的规则治理，为我们提供了一个基本的讨论基础。显然，立法者(或者统治者)随心所欲地做出的行为和采取的措施并非都符合法治；问题的关键就变成如何将立法者(统治者)任意行为、措施与法律区别开来。在逻辑上，这一追问产生了一个必然的结果——为了区分法律与公权力欲以实施的任意措施，就必须为法律引入某种特定的品质，而这个特定品质也就成了区分公权力善恶的一个基本标准。

至此，问题很自然来到中西方文明中都广泛存在的一个朴素性追问：“何为善的统治？”这样法治与政治的关联性便显露了出来，即法治与政治是通过“善的统治”这一中间环节而发生关系的。规则之治暗含了对某种“善的统治”的追求，而对于何为法治的追问也就涉及何为正当政治的问题。通过“政治正当性”问题，法治理论被拉到更为广阔的政治哲学领域。可以说，只有在“正当性”决定“合法性”这样一种支配关系下，我们才能理解当下我们所接受的自由主义法治观的真正意义。而也只有在“合法性”与“正当性”分离这一背景下，我们才能真正把握当下多元法治理论背后不同的理论意图。

二、古代法治理念：“善-正当性-合法性”的逻辑链条

当代一般人文社科领域，在诊断政治现代性问题的诸多理论探索中，一个非常吸引人的路径是回到古代。通过“古今之变”对比，从古代视角观察当代社会，从而清除用现代思维思考现代社会所产生的盲点②。考察法治的生成逻辑，我们需要借用这种思维，即将考察视角拉回到人类政治社会形成的早期，通过回到古代来卸去现代思维，如此方能更为客观看待当下法治观念中视之为理所当然之要素的真正含义。古代西方政治世界的开端一般要追溯到古希腊，而据专家考证，政治哲学史上政治正当性问题最早也是由古希腊人提出来的③。

根据维柯的考察，在先于古希腊城邦的氏族时代，人们对世界和自身的认知呈现出一种“朴素的一元论”特征，即共同体中存在的民族习俗、宗教崇拜并未被区分而混杂在一起，并且都被认为是合乎物理自然本性的[1]。在这种关于世界的想象中，自然、习俗和神三者具有高度统一性，法律规则、道德规范与物理世界的自然法则具有高度一致性。很明显在这种含混世界观中不可能出现一种关于政治秩序的独立想象，政治正当性问题更无法作为一个独立命题被剥离开来。但是任何政治共同体中又都必然存在着对自身秩序的理解，我们可以将这种关于秩序存在原因的思考视为一种极为朴素的正当性追问。那么，在这种“一元论”时代，政治正当性问题如何被处理呢？根据哈贝马斯的观点，文明早期可能会出现的关于统治正当性的追问，通过一种叙述性的证明得以解答，整个世界的想象是通过一种史诗和神话的整体构建来完成的[2]。在这种混杂一体的秩序中，道德、法律等作为人类社会中长期存在的现象被理所当然视为“正当”。因此，单独的法律探讨在这个时期可能并没有出现。

第一次“古今之变”来源于氏族时期朴素的一元论世界观松动。时代思维转换在政治正当性证明方式方面的变化被哈贝马斯总结为一种从“叙述性证明”向“主体性证明”的转变[3]，而这种转变对法治理论的出现具有极为重要的意义。从氏族时代到古希腊城邦时代，时代思维转换主要源于“自然”与“约定”的分离，“在以决定或社会约定为基础的由人强制执行的规范性法则，同超越了其力量范围之外的自然法则二者之间的一种有意识的区分”[4]。二者对立的一个结果就是作为人类意志约定而形成的道德、法律和习俗被视为“人工制品”从而不再具有自然属性，同时也丧失了客观必然性④。正是这种对约定(包括道德、法律)之自然正当性的质疑，使得道德、法律本身作为一种特殊客体开始得到独立关注，同时也预示着独立的政治世界开始出现(也只有当独立的政治世界开始出现，人类才会需要一种依靠公共规则的正当性证明方式)。“自然”和“约定”的对立对古代政治哲学的发展具有重大意义，追求变化习俗中不变性和多样性习俗的统一，重新思考法律与道德等人为约定之物的客观性基础，便构成了一项重要的理论任务。这个问题在古希腊哲学中产生了广泛争论，并最终形成了两种意见的对抗⑤，而苏格拉底、柏拉图、亚里士多德形成的传统最终成了一种主流话语。他们以重新为“约定”奠基作为重要理论任务，所构成的古代自然法传统至今依然是我们了解西方古代政治想象的主流方式。在苏格拉底这一传统内部，虽然不同理论家在细节问题上存在诸多分歧，但在主线上依然可以梳理出他们共同秉持的一套潜在论证结构——用“自然”对抗“约定”，可概括为：第一，承认神性、自然、习俗之间确实具有间距并非同一；第二，这种间距并非代表了对立，其间的关系是约定(道德和法律)以自然神性为指向和皈依(这可以在苏格拉底的至善观和柏拉图的理念世界理论中得到印证)[5]。这种新的论证结构的基础是一种“二元论”而不再是一种“一元论”。对立是为了彼此走向统一，这种对立统一的辩证关系最终在政治法律领域中表现为“自然法—实证法”“人治—法治理想国”之间的对立。

经苏格拉底、柏拉图，古代自然法传统最终在亚里士多德的理论中得以形成，同时一种新的整体性目的论宇宙观也得以建立[6]。所谓整体性表现为一种“嵌套”结构。这种嵌套分为两个方面：一方面，在古希腊人的世界想象中，人类社会并非一种独立的存在，而是嵌套在更为广阔的宇宙秩序之中，政治社会同物理意义上的自然共享着同一套法则；另一方面，个人并非独立于共同体(家庭、氏族、城邦)而是共同体的一部分，即个人嵌套于共同体之中。所谓目的论，意味着政治制度等人类现象并非完全是人类意志自觉设计的产物，而是自然生长而成，受自然规律的支配，无论人类社会还是物理自然，其目的都是为了实现其“本质”，这种本质是苏格拉底意义上的“至善”、柏拉图意义上的“理念”、亚里士多德意义上的“形式”。事物的最终目的是实现自己的潜能，而作为人工之物的习俗、道德、法律，最终目的也是实现这种“本质”。“自然中所存有的本质或者善，不仅支配着物理自然而且还支配着人类社会(城邦)，而城邦的道德性质不仅支配着而且可以说完全笼罩着它的政治性质和法律性质。”[7]在这样的世界结构中，政治正当性问题也就成为政治是否符合这个更高秩序的问题[8]。这样，在古希腊的世界想象中一种“伦理—政治—法律”的“整全”观念便显露出来。

从这种整体性的目的论宇宙观出发，聚焦于政治正当性问题，我们可以从中梳理出一组概念链条。“至善”目的既是物理世界的规律和本质，也是人类世界的本质，它决定着人类价值评判的实体伦理标准，同时也是“善的统治”的标准，即只有符合这种“至善”的政治才是正当的。二者的关系可以表述为“善决定正当性”。进一步，政治正当性问题的核心就成为通过何种方式使这种支配整个宇宙的实体伦理，可以顺利进入到政治社会的日常运行中⑥。柏拉图相信哲学王才能完成这一任务，而亚里士多德则认为稳定、客观、排除恣意的法律才能更好实现这种善。可见，法律之治并不是唯一选择，甚至在柏拉图看来这不是最好的选择，而只有当法律被认为是“至善”实现的载体时，法治作为一种独立的理论才开始出现。具体来说，作为人类约定形成的法律如果是好的，法律就必须通过人类政治社会这一中介更好实现这种“至善”，如此便可得出第二组概念“正当性决定合法性”。概括来讲，从规则治理角度我们可以发掘出这样一种论证结构，即“善—正当性—合法性”。在古希腊，法治理论就是沿着这条逻辑线索来定义的：一种更高意义上的实质伦理注入政治价值，并成为其标准和指引，而这种政治价值再注入具体法律成为法治的判断标准，这样“实质伦理价值—政治价值—法律”便构成了这一时期法治理论最基本的逻辑结构。法律只有符合经由政治价值传递的一套更高层次的伦理价值，才符合法治。

古希腊的自然法理论通过斯多葛主义在罗马接续下来，并最终被基督教改造为了基督教自然法。本文之所以未把基督教自然法传统予以单独处理，原因在于此二者在世界想象的结构上与古希腊具有相当程度的同构性。如果说前者是一种“普遍理性”的宗教观，那后者就是一种“普遍启示”的宗教观，即后者用基督教的神代替了古希腊自然宗教观中的“形式”或者“至善”[9]。总之，“实质伦理价值—政治价值—法律”这样一条论证思路支配着古希腊的法治理论。只有到了中世纪末期，随着近代科学的出现，目的论宇宙观的最终瓦解，近代意义上的法治观才得以出现并取代了这样一种论证结构。但无论如何“实质伦理价值—政治价值—法律”这一逻辑框架仍是我们理解西方法治理论的一个重要起点。

三、正当性决定合法性：自由主义法治观的建立

不同于古代世界的“整全性”观念，近代世界开启后一个重大的变化就是人类社会从物理自然界中解放出来，拥有了独立性。进而人的尊严开始被视为最高的目的，在此基础上一种自由主义法治观得以建立。

(一)近代世界的政治正当性问题

一般意义上讲，近代世界开始于欧洲中世纪的结束，当代主要的政治观念和法治观念可以说都策源于这次“古今之变”。与之前时代不同，近代政治世界最大改变在于一种新宇宙观的建立，这种宇宙观在政治正当性问题上产生了新的论证方式，最终也塑造了新的法治论证逻辑。具体来说，近代世界建立在对中世纪基督教世界观颠覆的基础上，其中最重要的结构性变化就是个人和政治领域的独立。上文述及古代世界的宇宙观表现为一种“嵌套”模式，针对这种“嵌套模式”近代关于世界的新想象可以概括为“双层脱嵌”[10]。一方面，随着近代科学的发展，人类中心的观念开始出现，人类作为一个整体开始与更大意义上的宇宙秩序脱离，人类社会与物理自然界作为两个遵循不同运行规律的独立领域开始被分别予以认识；另一方面，随着个人地位的突显，个人主义开始出现，同时伴随着近代生活流动性和复杂性的提升，个人不再隶属于任何一个固定的共同体，个人从人类整体和各种社群关系里解脱出来，进而获得了独立的地位⑦。双层脱嵌使得一种个人主义的文化思潮开始兴起，个人主义逐渐成了社会的根本性原则。

人类中心主义的兴起和个人主义思潮的扩展在政治领域的最重大成果就是政治自主性的建立。在古代宇宙观支配下，古希腊强调政治的非自主性，即政治作为属人世界注定是不完善的，要受到更高的道德秩序或者价值规范引导。发展到中世纪基督教时期，基督教教会作为“上帝之城”精神方面的代表与“世俗之城”的君主权力之间存在着一种引导与被引导、决定与被决定的关系。随着科学的兴起和发展，自然界开始被视为一种外在于人的“客体”，而人也就成为“主体”。在这样一个主客体关系中，人类就站在了自然的对立面，不再迷信自然，反而可以通过理性认识自然、掌握自然。在古代目的论宇宙观中，人类社会附庸于自然世界，然而随着近代科学的出现，产生了一种机械论宇宙观，即自然世界和人类社会是独立的两个领域。前者受制于因果律，而后者受制于人类社会自身的规律，因果律支配下的自然世界被还原为了一个纯物理的自然界，不再有任何伦理意涵。在这样的背景下，政治走向了独立，共同体不再需要一种具有超越性的异质标准来作为其存在的理由，转而开始在自身内部为自己的存在奠基⑧。

在理性高扬的时代，政治正当性问题发生了什么样的变化呢？一个关键性的转变是政治从此具有了独立性，与外在超越性的神或者实质价值不再有必然关联，道德、宗教被置于私人领域由私人决定。这种关系表现在政治实践中，就是“政教分离”制度的出现。古代“至善决定正当性”这样一个逻辑链条发生了断裂，这是现代政治领域一个极为关键性的转变。随着理性世界观的建立，政治正当性基础便从天上走向人间，国家存在的理由不再诉诸外在于政治世界的客观规范或者某种宗教，而来自政治领域内部。新的政治理论可以概括为“自然权利”与“社会契约论”，二者共同构成了在近代思想中具有主导地位的理性自然法传统，这种新理论为政治和法律提供了新的判准⑨。其中“自然权利”理论回答了近代“政治的目的”问题，而“社会契约论”理论回答了“个人如何组成国家”问题。因为国家的根本目的是保护个人生命、自由和安全，社会契约最终决定正当性的来源，国家是人们理性选择的产物，是人们将自身拥有的自然权利转让给国家的结果，但是转让的限度也是自然权利，国家不能侵犯之。因此，在近代自然法学家看来，国家是个人理性的选择，是保护个人权利的工具。

这种以个人自由为核心，通过社会契约来组织国家，并且认为国家根本的目的在于保障个人自由的理论原则和组织原则，构成了“自由主义”政治理论的主要内容。自由主义导致两个重要的结论。一个是政治正当的核心支点不再是一套更高意义上的实质伦理，而是一种形式化的个人自由，至于个人自由之外个人所选择的伦理价值与国家不再相关，进而成为公民德性的一部分，这样国家在道德上便具有了中立性。在面对个人价值选择的差异性方面，自由主义秉持一种价值无涉的立场，主张通过包容妥协来达成秩序⑩。另一个是古代世界观中“伦理价值—政治价值—法律”的链条压缩为了“政治价值—法律”。也就是说判断法律善恶的标准不再通过政治价值追溯到一种外在于政治世界的实体伦理价值，而取决于是否符合决定政治正当性的那套“自然权利”。“何为法治”追问的答案就是：符合自由主义政治价值、保障个人自由的法律才符合法治。

(二)自由主义法治观的建立

在观察重大政治观念的遗产时，我们需要做出一个基本区分：逻辑论证和观念影响(下文将看到，这种区分对于当下中国的法治争论极为重要)。一种思想可能在逻辑论证上已经失效或者发生变化，但是作为一种价值观念，在历史惯性的支配下可能依然发挥着重大且实质的影响。就自由主义下的法治理论来说，虽然在后来的历史发展中，自由主义政治思想的论证基础发生了转变，法律与政治价值的关系也得到了重新的界定，但是，传统的“自然权利”作为一种主导性政治价值观念，依然整体性地渗透到近代政治文明和法治观念之中，并在今天依旧有极为强劲的影响，甚至在当代中国的政治法律观念中占有支配性的地位。在进一步追索法治理论的逻辑转变之前，我们需要系统地考察这种自由主义法治理论是如何围绕着自由主义的政治价值框架建立起来的。

理解现代社会的关键在于政治自主性的观念。由于神话和宗教的祛魅，政治从超验道德中脱离出来成为独立且道德中立的领域，保护个人自由成为唯一的目的。然而，随着国家与宗教的分离，国家本身也被祛魅，世俗化的国家不再具有任何神圣性而仅仅被视为是一个人造物，人们基于保护个人自由目的，通过签订社会契约缔造国家，国家便成为仅仅保护自由的理性必要。保护个人需要强大的国家，而个人在服从国家的同时，强大国家又是对自由最大的威胁，理性上的必要无法代替感情上的排斥，国家最终成为一种“道德”上的“恶”而被个人所反感，这样个人与国家的对立便形成了[11]。即使国家以民主式的政治体制存在，国家依然是一种“恶”，“个人与国家的对立”便以“自由与民主的对立的形式”成为现代政治哲学中最重大的一个问题。而自由主义法治理论和法治观念也正是围绕着“个人—国家”这样一对辩证关系构建起来的。

具体来说，“个人—国家”的界分是近代法治理论的核心内容。近代自由主义法治理论最基本的出发点是个人自由，国家则被视为一个受到严密监督的社会服务机构，法治的核心目的就是保障个人免受国家侵害。在这样一个基本目的支配下，产生出两个重要的政治原则：公民基本权利与国家权力的分工及制衡，相应的制度安排也以此二者为基础展开。首先，通过基本权利确定了个人和国家的位阶关系：个人自由优于国家。个人自由作为政治终极目标原则上不受限制，而国家在与个人互动过程中由于存在侵犯个人自由的可能而必然受到限制，这在制度上表现为通过宪法规定一系列基本权利来限制国家权力运作的范围。其次，权力制衡原则的建立。为了保障基本权利的贯彻与对国家权力的预防，在具体国家权力组织方面实施一种权力分工合作及制衡的原则——将国家权力行使分为立法、行政、司法等几项，不同权力部门具有不同的职能，其目的就是让各部门独立行使其职能权力并相互监督制衡，从而对作为整体的国家权力形成有效控制。在这两个基本原则基础上，更细化的组织原则集中在权力分工及制衡原则的达成方面。参考施米特的划分，可以将权力分立领域的细分原则总结为依法行政原则和法律保留原则、权力限定原则、法官独立原则、政治司法化原则等一系列具有建制性的原则[12]。这样，自由主义通过此种宪法制度安排达成了“个人—国家”“自由—民主”的关系协调。随着这些原则的展开，法治具体内容也就得到了系统的建立。

通过一系列原则在政治现实中被制度化，我们所熟知的自由主义法治理论和法治观念得以建立，我国法治近代化以来，受多种复杂因素影响，这种法治观念在当代实际上支配着我国绝大部分的法治论述。通过“正当性决定合法性”这一支配性的逻辑，法治观念与自由主义政治价值具有了高度的同一性，自由主义的个人自由原则成为法治的终极正当性标准，二者在逻辑上的关联被视为一种必然，即只有符合自由主义政治价值原则的规则之治才称得上法治。

四、自由主义法治观的危机：“正当性”与“合法性”的分离

在近代早期，理论上的法治与自由主义政治价值具有逻辑上的必然性，同时“天赋人权”作为一种极为强势的理想价值最终落实到具体的政治实践当中，并表现为成文宪法文本中的各种实定的“基本权利”。在晚近的政治实践中，自由主义法政观念仍居主导地位，但其背后的“理论”基础已经发生了重大变化，原有的论证逻辑受到了重大挑战，可以说自由主义法治观的基础已经被动摇。其之所以依旧流行于当下中国的法治论述中，更多的是出于一种对自由主义政治价值的主观选择而非客观上的理论逻辑证明。接下来我们将考察这种理论逻辑的转变。

(一)对“自然权利”理论的批判与新理性观的建立

上文述及，理性自然法对现代政治国家的建构具有重大理论意义。与古代自然法相比，理性自然法的最大成就是人类“理性”的胜利，在神、宗教被祛魅以后，理性取代了上帝的位置。可以看到，无论是自然权利的发现还是社会契约的达成，其背后都有强烈的理性色彩，人类理性不仅可以发现客观物理宇宙中的法则，也能发现蕴藏在人类社会内部的真理和应然价值。人类理性自负的背后体现出一种理性形而上学欲望，这种欲望使人的理性取代神的理性及启示，成为法律正确性的基础，这也是近代和古代都共享“自然法”这一称谓的原因(11)。而随着现代生活的逐渐展开，“自然权利”观念不断受到挑战，近代世界开端之思想中所包含的理论潜力不断被释放，最终发展成为一种反对自己的力量，最初的“自然权利”学说不断受到挑战，新的理性观得以建立。

最初对理性自然法的挑战来自历史主义和“事实与价值”二分学说。就前者而言，法国大革命所产生的巨大破坏力最终引发了对法国大革命背后理性自然法的历史主义反思，其反对权利绝对化、抽象化、普遍化，认为这是形而上学的教条主义，是理论家的幻想；权利应该建立在对现实和历史传统的尊重之上[13]。同时，人类理性是有限的，在价值领域人类的理性无能为力，其应该主要由情感和意志决定。就后者而言，休谟“事实与价值”二分理论证明任何事实都无法推出价值，那么唯一能够赋予人类活动以意义的就只有主观选择了。个人价值选择没有了外在客观的皈依也就没有统一的尺度，价值多元主义必然兴起，而任何超验、一元的价值都被视为一种压迫。从历史主义和“事实与价值”二分的挑战开始，自然法是一元论的、永恒不变和普世适用的这样一种近代观点开始瓦解。

随着理论上对理性自然法的挑战以及法国大革命所引发的现实政治中理性主义局限的暴露，一种新的理性观逐渐被更为清晰地标定出来。与近代早期对人类理性的过度自信不同，这种理性观被韦伯总结为“工具理性”。所谓“工具理性”，即认为合乎理性的行为是达致某个目的最有效率的行为，但它只能对目的达成的手段进行评价却无法评价目的本身。外在的或者可公度的客观判断标准的消失，使得价值的主观主义成为现代世界最重要的特征[14]。工具理性的结果就是人类在价值领域的非理性，人最终只能依据个人的主观判断来决定价值。休谟的一段话很好地概括了这种特征：“理性是并且应该只是爱好的努力，而理性也永远不再服务及服从爱好之外还宣称有什么功能。”[15]这种工具理性观的出现宣告了人类在价值领域理性的无能，祛魅时代对政治最大的挑战就是以往政治正当性所追溯的包括神圣意志、实体伦理、自然法等都无法再为其提供正当性证明，自然权利理论下建立起来的政治正当性受到了极为严重的挑战；另一方面这种理性观也强烈地体现在边沁的功利主义对自然法的批判中，最终为近代法律实证主义兴起和法律领域最终从政治领域中独立发出了先声。

(二)合法性与正当性的分离

自由主义多元价值原则背后所隐藏的相对主义和虚无主义成为现代政治的一个巨大症结，在近代基于自然权利理论建立的政治正当性受到挑战时，法律作为一个独立领域也开始从政治领域中摆脱出来，最终这种来自法律领域的法律自治理论将加剧自由主义面临的政治危机。具体来说，随着工具主义理性观及实证主义哲学的兴起，理性自然法的哲学基础被不断侵蚀，经边沁、奥斯丁的努力，法律实证主义得以建立，这种排斥自然法的努力最终在凯尔森的纯粹法学中得到了最为完整的陈述。

首先，针对自然法理论，凯尔森基于“事实与价值”二分性指出，存在于实然世界的自然事实与存在于应然世界的规范之间存在着不可化约的逻辑鸿沟，而自然法理论将作为一种“应当”的法律从作为“是”的自然领域推出，是一种“自然主义谬误”。其次，虽然近代自然法理论家认为古代自然法学说确实运用了非科学的认知方式，转而将视角从宇宙自然拉回到人类社会，认为人类社会具有某些不变的“正义原则”，而这些正义原则可以通过理性来予以认知，但凯尔森仍然对近代自然法理论给予了强烈的批判。一方面，他认为这种洞见正义的要求超越了人类理性的能力。因为人类理性以经验为界限，而所谓客观存在、永恒不变的正义理念作为一种凌驾于经验世界之上的存在，是一种超验性存在，其超出了理性的能力范围。另一方面，凯尔森站在新康德主义立场认为，价值判断是一种主观判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观方式或标准予以决定。在这个意义上，凯尔森接受价值多元与价值相对主义，认为正义问题并没有必然的客观性，正义作为一种主观决策只能存在于个人的选择之中。这样，凯尔森完成了对自然法传统的系统批判[16]。那么，超越实证法的自然法理论的取消对我们理解法律有什么影响呢？答案应该是：法律领域的自治。

凯尔森通过其纯粹法学实现了法律领域的自治。他认为，法学作为一门独立学科应该处理对象是客观存在的法律，这种法律与客观正义并不具有任何逻辑上的必然联系。一方面，凯尔森将自然法彻底清除出了实证法的领域；另一方面，法律实证主义本身也开始成为一种自足自治的理论。凯尔森强调，法学必须免于外在于法律的伦理、政治、社会及历史等学科的影响，换言之，必须是“纯粹(rein)的”[17]。科学的法律理论应该描述法律实际是什么，而不是从某些特定的价值观出发来判断法律应该或不应该是什么。纯粹法学的唯一目的就是认识法律，而这些规范是否符合某种正义理念或自然法，则不是法律科学可加以过问的。这样，法律也就在逻辑上失去了任何超验的维度，法律与道德就此分离，法律具有了品格上的独立性，而不再依附于某种政治理论，这样法律不再与任何价值、道德存在必然的逻辑联系。

无论自由主义法治观念具有如何强大的话语优势，在“理论”上法律自主性的建立使得法律不再与任何超验价值具有逻辑意义上的必然关联，也就是说“合法性”与“正当性”在理论上不再具有必然关联。法律不再需要从某种外部价值出发来证明自己的正当性。回顾目前为止我们对法治理论内在逻辑结构的梳理，可以发现，法治经历了古代的“善—正当性—合法性”，即伦理价值决定政治价值进而决定何为法治，到近代“正当性—合法性”由自由主义政治价值为法治提供判准，最终发展成为法律领域的自治，法律的品质与外在价值之间的逻辑联系发生了断裂。而本文最初关于规则之治优越性的问题，不能再诉诸外在于法律的标准，法律如果具有其他社会规范所不具有的优势，那么这种优势只能来自法律自身。当下任何关于法治的论述，在“理论”上都必须接受“合法性”与“正当性”分离带来的挑战，而任何“观念”中的法治也不能无视这种法律与政治价值逻辑上必然关联性的消失。

五、当代理论家的努力：为政治和法治的连接重新奠基

“合法性”与“正当性”的分离虽然在认知层面具有更强的论证力度，但是这样一种理论上的认知传导到一般观念层面时，会对政治生活造成重大的冲击。此种分离一个重要的后果是为法律实证主义的崛起提供了潜在的帮助，最终使得本以正义为目的的法律反而成了权力的辩护者。

(一)自由主义新的基础与新自然法学努力

理性自然法的衰落以及正当性与合法性的分离，一方面使得自由主义政治价值需要重新奠基；另一方面，在法律领域使得法律本身丧失了批判能力，特别是伴随着纳粹德国的兴起，理论上的裂缝在现实中得到了明显的回响。就法律领域而言，合法性与正当性的分离，使得识别法律的标准已经不可能再求助于外在的道德原则或者政治价值，而只能来自法律自身，这在一般意义上就意味着法律批判能力的丧失。法律在逻辑上不必然与任何某种政治意识形态相关联，但在事实上法律却总是含有各种伦理道德和政治价值，结果法律的这种中立性为所有可能的政治意识形态敞开了空间。米勒很好地概括了这一境况：“凯尔森则将他的理论同政治划清界限以免受污染，结果只留下法治原则任由居于首要地位的权力政治随意支配。”[18]在实践中，第二次世界大战中纳粹的兴起在舆论上被归咎于法律实证主义在道德价值上的中立，这使得法律无从抵御恶行，甚至成为某种为具体政治力量做辩护的武器。新自然法学的兴起可以说正是从“拯救”的意义上来应对这种现代法政危机(12)。

第一，重建政治正当性。现代世界最大的特征就是价值多元主义与价值相对主义的拓展，外在客观价值标准的丧失，造成了“诸神之争”的现代困境，自然法因之被摧毁，自由主义价值理念的哲学基础被打破。为解决这一困境，理论界给出两个思路：一种是政治神学的“复魅”，通过树立某种新的绝对主义意识形态来消散价值相对主义危机；与之不同，新自然法学家提出的是一种重建自由主义价值之基础的路径。新自然法学家没有否定价值多元主义和价值相对主义，而是通过二者来重建自由主义价值的基础。其基本论点是“诸神之争”并非否定所有政治法律价值，在最低限度上它必须承认为自身的存在提供条件的“自由”这一基本价值——正是这种自由价值的存在才使得不同的价值观得以表达和竞争。罗尔斯立基于现代社会价值多元这一前提，认为虽然现代社会任何价值都很难取得绝对主导地位，但具有不同道德、宗教、哲学观念的人在政治法律层面必然存在着某种“重叠共识”[19]。当代另一位重要的理论家哈贝马斯虽然在对共识定义及其理解上与罗尔斯存在差异，但就强调政治价值的客观性而言，二者却是一致的——他们都认定从“共识”出发能够证成政治正当性，并在主体交互的过程中达到某种程度的客观性和确定性[20]。最终新的正当性基础便以一种“形式化”的理论在当代被重建了起来。

第二，重新连接法律与道德。针对法律与道德的分离，拉德布鲁赫和德沃金分别提出了自己的学说，试图重新恢复法律与道德之间的必然关系。但整体而言，更多新自然法学家并未将法律与某种实体道德相连，而是从作为规则体系的法律内部来寻找法律的“善”。其基本观点是自然法不再或主要不再指向某种具有确定实体内容的具体价值目标，更多是指“一种方法”，一种用以“判断个人伦理或实在法的原则”的方法[21]，这便出现了一种自然法的形式主义取向。德国自然法学家施塔姆勒认为：“如果致力确定一种形式标准，作为评判现有法律正当性的准则，这样的自然法理论则是可能的。”[22]这种努力在富勒的法律“内在道德”理论中表现得更为明显，富勒坚持法律与道德的必然关系，但是这种道德已经不是一种实质的外在道德，而某种法律自身的构成性要素，是法律本身对自己的形式要求和内在品质。总体上说，即使新自然法学家关注法律与某些实质价值的联系，但是此种关注已经服从于“自然法理论的形式或程序方面的分析”。概言之，新自然法学家的问题意识来自分离命题的产生，但新自然法学家试图重建二者联系的努力与以往对法律必然承载某种价值的观念已经相去甚远。面对法律实证主义在理论上强大的压力，新自然法学家最终将法律道德形式化，从而与法律实证主义在某种意义上共享了一个起点：二者坚持了“事实”与“价值”分离的现代性立场，坚持了现代性法律的形式理性原则，但对实质价值判断持警惕甚至怀疑的态度。

(二)形式法治与实质法治类型的生成

当代法治理论在法律实证主义与新自然法的相互争论中得到了充分的发展，不同理论家在对待“合法性”与“正当性”这一分离命题的基本观点上出现了分殊，并最终形成了“形式法治”与“实质法治”两种理论类型。

梳理形式法治与实质法治这一当代划分，我们必须回到论文开头部分提出的那个问题：“将立法者(统治者)的任意行为或者措施与法律区别开来”的法律特定品质来自何处？可以说这是本篇论文的核心支点。从古希腊开始，思想家们将这种品质归结为两个方面：一方面是法律所承担的外在价值；另一方面就是法律作为一种特殊规则，其本身所具有的某些特点。而历来思想家对该问题的思考主要是从“统治”或者“治术”角度展开，政治统治是理论家思考的核心，虽然重要的理论家都对法律自身特点有所涉及，但这些论述基本上都是以一种附带性论述面目出现。前一种思考的一个潜在预设是“法律与自然法相冲突法律就丧失效力”，可以说它包含了一个十分远大的目标：通过论证法律所必然含有的某种价值来判断“法”与“非法”，也就判断了统治的善恶，进而通过法律来抵抗不正义的统治。但是随着“合法性”与“正当性”的分离，在理论逻辑上这种思考可以说已经出现了十分严重的困境。新的法学理论既放弃了这一论证思路，也放弃这样一种远大目标，转而基于一种更为科学和客观的精神将法律品质奠基于法律自身特性之上。也就是说法律本身无法判断统治的善恶，如果说作为一种规则之治的法律有什么优势，它的优势仅仅在于一些不同于其他规则的内在品质，而所谓“法治”如果具有什么优势的话也仅仅指这种形式性要素，这便是形式法治理论。拉兹认为：“如果法治是良法之治，那么解释其本质就是要提出一种完整的社会哲学。”[23]至于法治与政治的关系，拉兹毫不迟疑地承认，法治在道德上是中立的，即使那些在道德上令人反感的政权，也会符合法治，只要法律满足了形式性条件。

对于实质法治理论，只有在与形式法治理论的区分对立中才能得到恰当的理解。首先，我们看实质法治理论反对的是什么。可以说实质法治理论反对的就是形式法治理论所坚持的“分离命题”，简单来说实质法治理论认为法律与道德并不是必然分离的，法律在逻辑上与特定的实质价值具有必然联系，法律本身在道德上并不是中立的，它具有区分善恶的能力。这在实质法治理论的当代旗手德沃金那里表述为：“按照这种法治观，法治是依照有关个人权利的精确而普遍的观念来治理的理念。它没有像法条书法治观那样区分法治和实证正义。”[24]其次，我们看实质法治理论所赞成的是什么。实质法治理论对形式法治理论中所提炼出来的法律自身品质是赞成的，只是认为这些品质并非是法律品性的全部。后者尽管会关注形式性的法治要素，但这些要素不会被独立地勾勒出来当作法治存在与否的判准。在这个意义上，任何实质法治理论都包含对形式法治理论中法律“内在道德”的承认，二者存在一种包容关系。进一步，不同实质法治理论都要求法治与某种政治价值相关联，只是不同理论支持的价值不一，最终构成了一种由“薄”到“厚”的理论系谱。例如在德沃金理论中法律必然包含的价值是古典自由主义的个人权利，而最为浓厚的实质法治版本则强调“社会福利”这一具有社会主义性质的要素[25]。

总体上讲，“形式法治”和“实质法治”区分的关键在于法律是否必然承载某种实质价值。更为重要的是，只有在“合法性”与“正当性”分离的背景下，这一理论区分的真正意义才能得到正确的理解。

改革开放以来，中国法治话语暗含两种逻辑：一种是朴素意义上对“规则意识”的强调；另一种出于对改革开放前政治运动的反思，在域外法治理论并未充分引介和吸收的情况下，通过一种“倒逼”式话语策略，将法治与自由、民主、人权等政治价值加以捆绑。后一种话语逻辑实际上是通过强调法治，在特定历史阶段下推动自由主义政治价值在中国的落地，进而法学学者得以参与到中国政治改革进程中，其至今仍然是一种主导性逻辑。但是，学者首先是理论工作者，而不是公共知识分子；一个人原则上可以坚持任何价值观，但在涉及客观认知问题时必须保持诚实。正当性与合法性之间逻辑必然性断裂是学者不应回避的理论问题。当然，当法治被压缩为“形式法治”时，法律可能就无法摆脱被强权随意支配的命运，这也是学者们支持自由主义法治观的核心原因。但这种担心恰恰隐含有一种重大的误判，重要的是重整政治价值共识，而并非舍近求远，绕路而行，通过一种违反理论认知的法治话语来潜在地支持某种特定价值观念。

“终极的价值判断缺乏令人信服的理由，但价值判断是不可避免的。”[26]因此，当代中国法治建设中最为重要的任务是政治价值共识的建立。在中国的特殊语境下，需要对包括自由主义、社会主义、中国传统价值在内诸多实际存在着的不同价值加以考察、整合。在不同价值观的深度关联中找到理论共识，并在此基础上以体系化的方式使其落实到法律之中，进而成为一种稳定的价值判准，最终塑造一种适合中国的，并被广泛接受的“观念性法治”。这可能已经跃出了纯法学的领域而进入一个公共政治的领域，但是事实上法治问题也从来不仅仅是法律领域自身的问题。如果说部门法学因其所对应的具体法律领域，需要形成一种稳定的规则预期，进而需要将知识“教义化”，那么在基础理论领域，理论不应该有自己的界限，在保持客观和诚实理论态度之下，它既不应该退化为一种保守的政治观念，更不应该丧失提炼和回应重大现实问题的能力，而是应该接受当代法律实践带来的挑战，并在理论理解和理论创造中不断积极地回应那些真正有价值的命题。

①这种情况与改革开放后中国法治观念展开的历史相伴生。张志铭教授在《共和国法治认识的逻辑展开》一文中以一种历史社会学的方式将改革开放后中国法治事业发展过程概括为了“正名法治”“定义法治”“量化法治”三个阶段。在每一个阶段法治总是有意无意与自由主义、个人主义、人权等思想有所关涉。参见张志铭、于浩《共和国法治认识的逻辑展开》，《法学研究》2013年03期，第3页。

②主要表现在施特劳斯开启的古典政治哲学这一研究传统中。参见Leo Strauss,The City and Man,The University of Chicago Press,1984.p.1.

③这一追问发生在雅典人与米洛斯人之间，雅典人在征服米洛斯岛之后试图让后者接受弱肉强食的丛林法则，而米洛斯人对雅典人权力行使的道德根基提出了追问。参见修昔底德《伯罗奔尼撒战争史》，徐松岩等译，广西师范大学出版社2004年版，第312-319页。

④氏族时代的混杂世界观随着部落之间战争和部落之间交流开始瓦解，不同氏族之间法律、道德的不同充分地显示出它们都是人为约定的产物，这种约定具有高度的任意性，因此其本来意义上的自然正当性开始消失。参见库朗热《古代城邦》，谭立铸等译，华东师范大学出版社2006年版，第193-198页。

⑤一是认为，自然是人类和宇宙所固有的公道和权利的法则。这个看法必然倾向于假定宇宙间的秩序是明智和慈善的；它可能对种种弊端加以谴责，但它本质上是维护道德，而最后就要求助于宗教。另一种认为，自然与道德无关，自然就是人类所表现的坚持己见或利己主义，是对享乐和权力的追求。这种看法可能发展成一种尼采哲学的自我表现论，或者成为一种比较温和形式的功利主义；而其极端形式则可能成为具有明确反社会意识的学说。参见乔治·萨拜因《政治观念史》，邓正来译，上海人民出版社2008年版，第16页。

⑥这里也说明古希腊的整体世界观是建立在二元论基础上的，虽然人类世界服从至善目的，但是却并非总是达到这种状态，它暗含了人造物品对自然的偏离，而这种偏离背后所暗含的是二者分离与一定程度上的独立。

⑦就现实历史原因来看，一般认为这是一种复杂社会因素共同导致的结果，其中有基督教思想中个人观念的影响，有宗教改革运动的影响，也有工业革命和资本主义发展的影响。

⑧政治国家的独立主要是由马基雅维利“国家理由学说”来完成的。为了超越宗教与世俗权力斗争，他采取的理论策略首先将人类拉到了一个前政治、前宗教时代，这样就为宗教和政治找到了一个共同的开端——这是一个纯粹属人的时代，“一个人追求权力、安全和荣耀的欲望或必然性的世界”。在这样一个预设的时代中政治“去宗教化”，同时宗教“政治化”或“世俗化”，即政治不再受任何超政治的宗教制约和统治，而是拥有自主性或独立性，宗教也不再是一种超政治的精神力量，而是变成了一种纯粹世俗的权力欲望，因此完全从属于政治世界。参见吴增定《利维坦的道德困境》，生活·读书·新知三联书店2012年版，第3-74页。

⑨这套自然法思想不仅是实定法的判断标准，同时也是现实政治秩序是否优良的判断标准。我们可以看到这种“自然法—实证法”的二元分立思想依然保留有上一个时代的痕迹，但二者之间其实已经出现了本质区别。而理性自然法指的这套价值内在于政治领域。通过人的理性可以认知，并且通过人类理性对其政治建构也是可以实现的。参见登特列夫《自然法——法律哲学导论》，李曰章译，联经出版公司1984年版，第53-72页。

⑩自由主义在国家理论上主张国家的价值无涉，主张维护个人自由，但是个人之间的冲突如何消解便成为自由主义理论面对的一个重大难题。这种包容妥协态度最终会导致施米特意义上对政治的消除，即通过妥协自由主义放弃对真理的追求，政治正当性最终坍缩为一种程序主义的合法性。同时，将政治决断不断延迟，最终存在将自由主义自身颠覆的可能。参见大卫·戴岑豪斯《合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第258-303页。

(11)需要强调的是，在近代主要的政治理论思想家霍布斯、洛克那里依然隐藏有一种意志论倾向，即人的理性无法参与上帝并触及人类的终极目的，人类的目的最终由人类的意志提供。但是近代早期的自然法理论中我们依旧可以识别出人类对理性的自信，特别是在启蒙运动中，对人类理性的自信是一个主要特征。参见郑戈《自然法的古今之变——〈自然社会〉的思想史评析》，《社会》2016年第6期，第1-31页。

(12)新自然法(包括以往的自然法)都不仅仅是一种法律理论，同时也是一种社会正义理论。概括来讲新自然法学的核心工作就是重建法律与道德的联系。