摘要:  当前我国行政法治正处于从形式法治迈向实质法治的转型期，形式法治强调行政行为的形式合法性，实质法治则强调行政行为的实质合法性，这对行政诉讼合法性审查原则提出新的挑战和要求。面对实质法治的挑战，当前对于合法性审查原则存废有较大争议。从我国国情和政治制度出发，合法性审查原则作为我国行政诉讼制度的基本原则，在明晰司法权与行政权权力边界，保证依法行政原则在司法审查领域必要延伸具有重要意义，应当得到长期坚持。同时，合法性审查原则不应固步自封，应当围绕实质法治的挑战和要求进行回应和创新。合法性审查原则创新的基本思路是构建形式合法性审查和实质合法性有机统一的合法性审查范式。形式合法性审查是初次审查，先依据硬法规范对行政行为的职权要素、事实要素、依据要素、程序要素进行审查，这是从行政行为广度上进行审查，只有通过形式合法性审查的行政行为，才能进入二次审查，未能通过审查的违法行政行为，人民法院应当迳行作出判决。实质合法性审查是二次审查，依据软法规范对行政行为是否存在明显不当进行审查，这是从行政行为深度上进行审查。

关键词:  形式法治 实质法治 合法性审查 重构

一、问题的提出

当前我国行政法治正处于从形式法治迈向实质法治的转型时期，合法性审查原则要求行政行为不应局限于追求形式正义，更应该追求实质正义。特别是2014年修订的新《行政诉讼法》对合法性审查原则作出新的规定，引入明显不当审查标准，这对合法性审查原则适用提出新的要求。新《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”仅从字面上看，该条规定与1989年颁布的原《行政诉讼法》规定的合法性审查原则相比，除了把“具体行政行为”修改为“行政行为”以外，并未对合法性审查原则作出重大改变。事实上随着我国从形式法治迈向实质法治，特别是新《行政诉讼法》把明显不当审查标准纳入合法性审查范围，合法性审查原则必将受到重大影响。

长期以来，由于理论界和实务界对行政诉讼合法性审查原则的内涵和外延、审查对象、审查范围、审查标准等方面认识并不一致。实践中，由于受具体行政行为与抽象行政行为、羁束行政行为与裁量行政行为、合法性审查与合理性审查、事实审查与法律审查等纠缠不清的关系影响，合法性审查原则适用标准极不统一。合法性审查原则在一定程度上被泛化、虚化，以至于经常会有一些观点提出应当废除合法性审查原则，也有观点提出应当对合法性审查原则进行创新，合法性审查原则也到了应该创新的历史时期。经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代。新时代行政法治面临许多新情况新变化，这对行政诉讼制度提出了新课题，对合法性审查原则提出新要求。合法性审查原则应当积极顺应新时代行政法治新情况新变化，既要一以贯之地坚持合法性审查原则不动摇，又要不断廓清丰富合法性审查原则内涵和外延，统一合法性审查原则的适用标准。特别是随着明显不当审查标准引入，新《行政诉讼法》以及相关司法解释对明显不当缺乏进一步规定，在适用中存在较大的模糊性和不确定性，这必然会影响合法性审查原则正确适用。面对新时代行政法治对行政诉讼制度提出新课题，我们要加强对合法性审查原则理论研究，进一步推动司法审查实践。

二、从形式法治到实质法治：新时代行政法治转型之路

在我国法治发展进程中，形式法治与实质法治的分野和争论经久不衰。其中，既有为形式法治辩护和坚守的，也有为实质法治鼓噪和呐喊的，可谓见仁见智。从概念上讲，目前理论界和实务界对“形式法治”和“实质法治”“形式法治主义”和“实质法治主义”尚无权威性定义和一致的共识，但对其基本涵义、价值的解释仍具有较强的共同性。[i]行政法治从形式法治与实质法治的转型发展也直接影响行政诉讼制度的创新发展，合法性审查原则应当对行政法治转型作出回应。

（一）形式法治与实质法治的辩证关系

法治的形式与实质是辩证统一的，没有完全脱离开形式的实质，也不存在纯粹脱离开实质的形式。法治实质是法治的本体，是长期保持相对稳定的原则和准则，比如公平、正义、民主、自由、平等、人权、秩序、安全等法律价值，是构成法治的内在核心要素。法治一旦缺少实质内容，那就不能成其为法治。对此，有观点认为，“实质化的法治理论把民主、正义、自由、人权等其他社会价值纳入法治的概念之中，不仅人为地扩大了法治的概念内涵，而且容易混淆法治与其他社会价值、法治概念与其他价值概念的界限。”[ii]事实上，法治实质内在地包含着公平、正义、民主、自由、平等、人权等社会价值，纯粹脱离开公平、正义、民主、自由、平等、人权等其他社会价值的法治实质原本就不存在，法治实质也不可能与其他社会价值真正切分开。法治形式是法治的外在表象，是构成法治的形式要素。法治缺乏外在形式，法治就难以被识别和界分。法治实质相对稳定，长期保持不变，法治形式则是在法治发展过程中需要进行适时调整改变。法治形式与法治实质是法治的构成要素和组成部分，而形式法治和实质法治则是法治的类型划分，因此不能简单地把形式法治等同于法治形式，实质法治等同于法治实质。同时，也不能据此认为形式法治和实质法治与法治形式和法治实质没有关系，事实上形式法治更加注重法治形式，实质法治则更加关注法治实质，由此导致法治发展的不同方向、路径和命运。概言之，形式法治强调法治的工具性价值，追求形式合法性，强调法治秩序，重视法治形式要件，注重法律效率和形式上的法律价值实现；实质法治则强调法治的目的性价值，追问实质合法性，主张政府和民众都要守法，追求法律背后道义原则的实现，关注社会正义和对人权的尊重。

在历史长河中，法治经历了从初级阶段向高级阶段、从形式法治到实质法治的发展过程。形式法治是法治发展的初级阶段和重要基础，没有形式法治不可能有成熟法治。同时，“法治经历着一个由形式法治向实质法治逐步迈进的过程，实质法治是法治的高级阶段”。[iii]改革开放以后，面对全面拨乱反正和建设社会主义现代化事业的艰巨任务，坚守形式法治具有特殊重要意义。“形式法治是实质法治的必要前提，倡导实质法治也要补上形式法治这一课，否则会导致擅断主义。”[iv]任何一个国家，如果不经历严格的形式法治建设，就妄言实质法治是荒唐可笑的。即便过渡到实质法治阶段，也不意味着形式法治就可有可无或者完全被替代，“发达的法治状态应该是形式法治与实质法治的并存”，[v]并且“一切实质法治观都吸收了形式法治的要素，然后进一步补充进各种内容规定。最普遍的实质版本在法治中纳入了个人权利。”[vi]同样，也不能因为形式法治的特殊重要意义，就断然地否定实质法治的存在价值，在推进实质法治时裹足不前。从人类对法治的需求层次看，先满足较低层次的形式法治需求，伴随经济社会发展和民主法治进步，人类的法治需求层次水涨船高，必然要求满足更高层次的实质法治需求，这是人类社会法治发展的必然规律。改革开放以来，我国社会主义法治建设经历了“从人治到法治”“从法制到法治”“从法制体系到法治体系”“从形式法治到实质法治”的转型发展，由此推动行政法治不断向更高层次发展。

（二）形式法治与行政行为的形式合法性

伴随着改革开放的不断发展，我国行政法治建设走过了40年的光辉历程。1978年，党的十一届三中全会提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”[vii]由此，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这十六字就被确定为社会主义法制建设的基本方针。这一时期也是行政法制重建时期，“重建行政法制的重点和难点是制定出一系列适应新形势和情况的调整行政关系的新法律、法规，建立各种有关的行政管理制度，使行政管理逐渐走向法制化道路。”[viii]改革开放之初，为吸引外商投资，改善投资环境，保障外商投资企业合法权益，加强对行政权力的监督，1980年9月《中外合资经营企业所得税法》第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”这是改革开放之后第一部规定行政诉讼救济制度的法律。1982年12月4日五届全国人大五次会议通过新《宪法》（以下简称“八二宪法”），“八二宪法”的颁布实施为新时期法制建设奠定了根本法律基础，有力地推动我国行政法制建设在20世纪80年代中后期进入一个全面发展的时期。“八二宪法”关于中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告、检举的权利，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利的规定，为建立行政诉讼制度提供了宪法依据。1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”这为人民法院依法审理行政案件提供了法律依据。1989年4月4日七届全国人大二次会议正式通过《行政诉讼法》，并于1990年10月1日起施行，这是我国加强行政法制建设、正式建立行政诉讼制度的一个重要里程碑。1989年《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了行政诉讼合法性审查原则。在我国改革开放以来，特别是随着我国行政诉讼制度正式确立，我国行政法制在反思传统人治观念的基础上逐步树立起法治观念。“依法行政正是行政诉讼制度建立起来以后才提出的，这是提出依法行政原则的法律条件。”[ix]这一时期是我国社会主义法制恢复重建和迅速发展时期，是行政法制建设得到快速发展时期，此时也是形式法治发挥重要作用时期。“法律的执行机关必须严格执行法律，对于法律的善恶与否行政机关和司法机关没有发言权，法律一经制定出来就必须严格执行或遵从。”[x]形式法治将法律作为公正的唯一标准，强调严格依法办事，不允许在法律之外寻求正义。

行政行为合法性分为形式合法性和实质合法性。行政行为形式合法性就是行政行为“合法律性”，这是从法学意义上对合法性进行解读，其核心分析框架是“行政—法律”的一致性，可称为一种通过“合法律性”而生成合法性的思路。[xi]换言之，行政行为形式合法性要求行政行为形式上符合法律规定。与这一时期形式法治相对应，我国行政法治注重强调行政行为形式合法性，要求行政行为合乎法律规定即可，无须考量法律本身善恶、执法效果以及公众接受程度问题。其主要原因在于：一是这一时期的立法工作重在解决有法可依问题，强调宜粗不宜细，重视法律的形式要件，突出法律的工具性价值。由于人的认识局限性，加之立法的重心在于尽快填补立法空白，至于立法质量则在其次，导致这一时期立法科学性明显不足。二是囿于这一时期法治状况和执法水平等诸多方面条件限制，法律对行政行为的基本要求往往停留在满足形式合法性的层次上，还难以提出更高要求。改革开放之后，我国社会主义法制得到恢复重建和快速发展，但是经过“文革”时期的法制破坏和停滞，行政机关依法行政的水平和能力，执法人员和领导干部法治意识，与行政法治要求还存在很大差距。行政法治对于行政行为的基本要求，停留在满足“有法必依”“执法必严”“违法必究”上，还难以从更深层次上对行政行为的正当性进行判断。三是形式法治和行政行为形式合法性必然要求司法权对行政权保持必要的尊重和克制，不介入行政自由裁量权领域，对形式合法但实质不合理的行政行为不予干预。随着行政法治的快速发展，人民群众对行政法治的需求层次不断提高，行政行为形式合法性的局限性日益凸显，推动行政法治走向实质法治，必然要求行政行为向实质合法性转变。

（三）实质法治与行政行为的实质合法性

实质法治是在我国建设社会主义市场经济法治和推进全面依法治国的时代背景下逐步形成的，也是改革开放以后法治建设取得显著成就的重要标志。1992年党的十四大提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。市场经济是法治经济，迫切要求建立和完善社会主义市场经济法律体系，加强政府宏观经济管理，规范微观经济行为。1997年党的十五大报告提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，这一治国方略于1999年3月15日由九届全国人大二次会议通过宪法修正案方式载入宪法。这是社会主义法制建设新的里程碑，对加强行政法制建设，推动行政法治进程具有重要意义。2001年中国加入世界贸易组织（WTO）也推动行政管理从权力导向型向规则导向型模式转变。2002年党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出要“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”进入新世纪以来，随着《立法法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》等一批重要法律法规颁布实施，保证了行政立法、行政执法、行政救济与司法审查有法可依。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。以人为本，尊重人权成为政府行政管理行为的原则之一。同年发布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号），更加明确地提出了“法治政府”的新概念，将“建成法治政府”作为全面推进依法行政的最终目标，并提出十年的建设期。[xii]2007年党的十七大报告提出“依法治国基本方略深入落实，全社会法制观念进一步增强，法治政府建设取得新成效”等目标，为建设法治政府进一步指明了方向，明确了任务。

2012年党的十八大报告提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针。新的十六字方针作为新时期关于全面推进依法治国的基本方针，是对原十六字方针的更新和发展，既是全面加快推进依法治国的工作方针，也是“法治中国”的衡量标准。党的十八大以来，习近平总书记围绕全面依法治国提出了一系列新理念新思想新战略，为新时代深化依法治国实践，加快建设社会主义法治国家提供了根本遵循。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”党的十八届四中全会专题研究全面依法治国重大问题并作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确要求加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。中共中央、国务院2015年12月印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》按照行政权运行的基本轨迹和依法行政的内在逻辑，针对当前法治政府建设的实际，提出了法治政府基本建成的7条标准，这7条标准凸显法治政府建设的鲜明特征、建设方向和评价依据。[xiii]2017年党的十九大报告中，“坚持全面依法治国”被明确作为十四条新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。党的十九大报告明确提出“深化依法治国实践”，为新时代法治中国建设和行政法治提出了新要求、指明了新方向。

我国行政法治从形式法治向实质法治的历史转型，决定了行政行为必然要从形式合法向实质合法性转变。行政行为实质合法性是政治学意义上的合法性解读，行政行为并不简单地指是否合乎法律，还强调具有民意基础和正当性。[xiv]主要表现在以下方面：一是行政立法从“有法可依”向“科学立法、民主立法、依法立法”转变。经过改革开放40年的行政法治发展，无法可依的问题已基本解决，现在重在解决立法质量问题。“有法可依”重在解决法律的“有无”问题和立法的“数量”问题，“科学立法、民主立法、依法立法”重在解决法律的“良恶”问题和立法的“质量”问题，以良法促进善治，这是我国行政立法工作重点的重大调整，标志着我国行政立法工作已开始从“数量型”向“质量型”转变。[xv]二是行政执法从“有法必依”“执法必严”“违法必究”向“严格规范公正文明执法”转变。当前行政法治建设的主要矛盾是法律实施问题，随着中国特色社会主义法律体系建成，“无法可依”问题已经得到解决，当前主要是执法不严、执法不公、执法枉法等法律实施领域问题。推进“严格规范公正文明执法”，就要求行政行为更加注重质量效果，解决行政行为形式上合法而实质上不合法问题。三是人民群众对行政法治的要求日益多元。在新的历史起点上，人民群众不仅需要深化依法治国实践，而且要基本建成法治国家、法治政府、法治社会，解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾；不仅要满足人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境方面的新需求，而且要加强人权的法治保障；不仅要求司法公正，还要以看得见的方式实现司法公正。总之，行政行为从形式合法性向实质合法性的转变具有客观必然性，实质合法行政是在优化形式合法行政的基础上应运而生，与实质合法行政相适应，当前行政诉讼合法性审查原则必然需要从形式合法性审查标准向实质合法性审查标准转型。

三、迈向回应型的合法性审查原则

伴随着行政法治从形式法治向实质法治的转型、行政行为从形式合法性向实质合法性的转变，行政诉讼合法性审查原则应当作出积极回应并不断丰富发展，否则合法性审查原则只能被抛弃。

（一）行政法治转型对合法性审查原则的挑战

1.审查对象需要廓清。

审查对象涉及到具体行政行为和抽象行政行为的界分。新《行政诉讼法》第6条对合法性审查对象作出新的规定，将原条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”，人民法院是对行政行为是否合法进行审查。原《行政诉讼法》实施以来，由于具体行政行为的认定标准不明确，对于具体行政行为和抽象行政行为的界分一直存有争议，实践中对于二者的把握标准也不统一，存在较大随意性。后来随着最高人民法院相关司法解释的出台，总算将具体行政行为和抽象行政行为的界定纷争告一段落。[xvi]即便能够准确划定具体行政行为和抽象行政行为的边界，合法性审查以具体行政行为作为审查对象，无形中限制了应有的司法审查范围，影响行政诉讼的实际效果，违背了行政诉讼的宗旨。[xvii]随着我国加入WTO，司法审查对象如果局限于具体行政行为，无疑会受到国际社会的质疑。WTO《服务贸易总协定》第6条第一款规定，在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。该条第二款（a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。为积极适应WTO要求，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999）将“具体行政行为”修改为“行政行为”，2014年修订的新《行政诉讼法》则将司法解释成果以立法形式予以固定。随着行政法治迈向实质法治阶段，将政府的全部活动纳入法治轨道已经成为必然趋势，这就要求对合法性审查对象进一步明确，必要时可以逐步把抽象行政行为纳入司法审查范围。

2.审查范围有待厘定。

审查范围涉及到合法性审查和合理性审查的关系确定。“合理性审查是指人民法院对行政机关自由裁量的具体行政行为是否公正的审查判断。”[xviii]实践中，对于合法性审查与合理性审查的关系认识差异很大。第一种观点认为，合法性审查是行政诉讼的基本原则，并不存在合理性审查原则。《行政诉讼法》规定了行政机关滥用职权的，法院可以判决撤销，行政处罚显失公正的，可以判决变更，但是并不能就此判定原《行政诉讼法》确立了合理性审查原则。第二种观点认为，合法性审查原则与合理性审查原则在原则体系上是一种并列关系，互不排斥，因此行政法学理论界和实务界经常把合法性审查与合理性审查相提并论，共同作为行政法的基本原则的观点不在少数。第三种观点认为，行政诉讼以合法性审查为基本原则，以合理性审查为例外原则。有观点认为，1989年《行政诉讼法》事实上确立了“合法性审查为原则，合理性审查为例外”的基本原则，合法性审查仅为形式合法层面。[xix]由于长期以来合法性审查与合理性审查的界分不清，这直接影响合法性审查原则的适用效果，导致一些应当纳入司法审查范围的事项，仅以合理性审查为借口放弃司法审查。原《行政诉讼法》规定了滥用职权和行政处罚显失公正的合法性审查标准，但是实践中有不少观点认为这两种审查标准属于合理性审查标准。从行政法意义上讲，合法性原则与合理性原则并非两个对立的概念，作为行政法治的组成部分，行政合理性是行政行为合法性的一个重要组成部分，违反合理性原则的行政行为本质上是违法行为。随着实质法治阶段的到来，合法性审查与合理性审查的界限日益模糊，合法性审查与合理性审查的划定面临着内在张力，合法性审查范围应否突入合理性审查领域，这亟待研究明确。

3.行政裁量属性应当重新审视。

在行政法学界，一些观点认同行政裁量权的存在。并且认为，行政裁量的司法控制，从来都是行政法学研究中的“重镇”。[xx]在1989年《行政诉讼法》颁布时，法院能否审查行政行为的合理性问题，原本争议颇大。一般认为对于行政自由裁量权问题，法院应当给予尊重，只能审查行政行为的合法性，不应进行合理性审查。争议的结果采取的是折中思路，即法院原则上不对行政行为的合理性进行审查，但行政机关滥用职权法院可以撤销，行政处罚显失公正法院可以变更。[xxi]而滥用职权在中国语境中有其特定内涵，特别是在1997年《刑法》修订中，滥用职权罪作为一个独立的罪名被正式增设在《刑法》中，此后又相继出台了一系列相关司法解释。实践中，有的法官担心适用滥用职权标准审查案件，被诉行政机关及其工作人员可能面临“滥用职权罪”的刑事追责，因此极少适用这一标准作出裁判。事实上，刑法中的滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。[xxii]显然，行政机关工作人员超越职权作出行政行为，如果触犯刑法，应当追究刑事责任，符合刑罚的构成要件，就可能构成滥用职权罪，而行政诉讼中的滥用职权与刑法中的滥用职权罪显然并不存在对应关系。事实上“行政权在整个国家社会发展中所担负的无比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等，决定了行政裁量形式的不可替代性”。[xxiii]并且，“只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。”[xxiv]行政裁量无处不在，行政裁量普遍存在于行政行为全过程，行政行为本质上就是行政裁量行为。如果说在形式法治阶段，行政裁量行为往往排除在合法性审查之外，合法性审查能够借助行政行为的形式合法性要件进行判断，在实质法治阶段，随着行政裁量行为被纳入合法性审查，就需要对行政裁量的适当性进行判断，传统的合法性审查标准显然不能满足对行政裁量的审查要求，需要进一步丰富合法性审查内涵。

4.软法适用冲击合法性审查藩篱。

在形式合法性审查阶段，合法性审查的最初法源是硬法。硬法是法的正式渊源，是国家有权机关制定的，依靠国家强制力保证实施的，具有法律效力的各类法律规范。硬法的基本形式是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。对行政行为进行形式合法性审查，事实上是将行政裁量行为纳入硬法规制之中。“行政裁量的硬法规制模式，简而言之，主张应当将行政裁量的规制任务交由硬法，至少要让硬法在行政裁量的规制方面发挥主导性作用。”[xxv]形式合法的行政行为应当满足基本构成要件，具备证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在违法行使行政职权等要素。行政行为具备这上述要件的，才属于形式合法的行政行为，缺少其中任何一个要素，都属于违法行为。这种把硬法作为判断行政行为合法的唯一依据，实践表明硬法事实上很难独自实现裁量的授权与控权的平衡，在硬法规制模式中存在太多的规制盲区和死角。[xxvi]面对纷繁多变的行政裁量，硬法规制模式往往力不从心。行政行为形式合法并不等同于实质合法，硬法之治并不意味着就能实现立法追求的公平正义目标，因此一味地强调形式合法和硬法之治，容易造成行政行为形式上符合硬法规定，而实质上却不符合公平正义的结果。

在实质合法性审查阶段，合法性审查的重要法源是软法。软法是一个相对于硬法的概念，是指原则上没有国家强制拘束力但有实际效力的行为规则，是法的非正式渊源，包括法律原则、公共政策、行政裁量基准、行政惯例、公序良俗等。软法有硬法无可比拟的独特优势，软法所具有的开放性、参与性和灵活性能够在很大程度上弥补硬法存在的天然缺陷。软法之治必然要求有一套相对发达、符合法治原则和公共理性要求的软法规范，而当前我国软法发展还相对滞后，还没有形成一套体系化的成熟软法规范。之所以考虑在硬法规制模式之外，还要引入软法规制模式，是因为硬法规制只能设定行政裁量的合法边界，无法进入到裁量范围之内去防范行政裁量权的滥用问题，而后者恰恰是裁量规制的重点所在，硬法规制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁量框架之中，因而出现硬法不及的裁量黑洞，诱发裁量滥用。[xxvii]

随着从形式法治向实质法治的转型，合法性审查的法源从单纯的硬法法源模式向硬法和软法协调统一的混合法法源模式转变。形式合法性审查重在要求行政行为符合硬法的规定，这是从广度上对行政行为进行合法性审查，实质合法性审查则是进一步强调行政行为符合软法的规定，这是从深度上对行政行为进行合法性审查。由于软法规范的不确定性和模糊性，在裁判中引入软法规范，势必会对原本并不清晰的合法性审查产生更大冲击。

（二）合法性审查原则的存废辨析

自我国行政诉讼制度确立合法性审查原则之日起，合法性审查原则就始终存在争议，特别是当行政法治步入实质法治阶段，是否还需要继续坚守合法性审查原则，这是一个亟需明确的问题。总体而言，我国《行政诉讼法》确定的合法性审查原则是符合中国国情和政治制度，需要长期坚持的基本原则。

1.合法性审查原则是明晰司法权与行政权权力边界的根本要求。

合法性审查原则是我国行政诉讼制度的基石，是贯穿于立案、审理、裁判、执行全过程的基础性原则。1989年颁布的《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了行政诉讼合法性审查原则。根据立法机关的解释，“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”[xxviii]换言之，“行政诉讼以合法性审查为原则的特点是由司法权和行政权的关系所决定的。”[xxix]我国行政诉讼的基本价值集中体现在理顺好行政权与公民权、司法权和行政权、审判权和监督权这三对最基本的权力（利）关系上。[xxx]行政权和司法权是性质不同的国家权力，合法性审查是为监督和控制行政权的滥用而设置，从制度设计层面而言，司法权要监督和控制行政权的滥用，保护利害关系人的合法权益；同时司法权又不能干涉行政权，代替行政机关行使行政权力。如何实现行政权和司法权的合理配置，就显得尤为重要。合法性审查的范围是行政权与司法权的权力边界，合法性审查的范围不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护利害关系人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于保护利害关系人的合法权益，也不符合国际惯例。因此，合法性审查的范围实际上是在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出。这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。[xxxi]因此，行政诉讼合法性审查原则反映了司法权对行政权进行审查监督的广度和深度，也体现了人民法院对当事人权利救济的范围和程度。一旦放弃合法性审查原则，合法性审查就会突破司法权和行政权的边界，打破我国《宪法》所确定的司法权与行政权的关系架构，结果极为严重也很危险。

2.合法性审查原则是依法行政在司法审查领域的必要延伸。

依法行政是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项社会事务，依法进行有效的管理。包括行政立法、行政执法、行政司法，核心是行政执法。行政机关及其工作人员行使国家公共权力，按照法律、法规赋予的职权，对管理相对人采取直接影响其权利义务的行为，或者对管理相对人的权利义务的行使和履行情况直接进行监督检查并作出处理结果的行为，最容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益。依法行政必然要求行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出损害公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。行政机关是否做到依法行政，这就需要人民法院结合法律、法规、规章的规定，对行政行为的合法性进行审查判断。人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照规章。对于规章以下的其他规范性文件，人民法院审理行政案件时可以参考。如果脱离开合法性审查，这不仅与我国推进依法行政的基本要求完全相悖，而且导致人民法院法律适用于法无据，对依法行政取得成效和存在问题的判断缺乏必要的法律标准。因此，推进依法行政和法治政府建设，合法性审查是其题中应有之义。

3.合法性审查原则是立法机关对合理性审查的正面否定。

由于合理性审查在理论上存在的固有缺陷，合理性审查在适用中具有很大的模糊性和不确定性。事实上，合法性审查与合理性审查并不能完全割裂开来，合法性审查内在地包含着合理性审查。因此，从源头上看，当初作出合法性审查和合理性审查界分科学性值得怀疑。长期以来由于理论界和实务界对合理性审查的研究非常薄弱，导致实践中坚持合理性审查的观点不在少数。随着明显不当标准在行政诉讼制度中的确立，明显不当属于合理性审查，[xxxii]我国行政诉讼制度合法性审查原则一统天下的格局已经被打破，司法审查的标准已经转变为合法性审查原则与合理性审查原则并存的局面，这些认为合理性审查标准已经在行政诉讼制度中确立下来的观点不绝于耳。尽管长期以来学术界对合理性审查的必要性做了大量的论证和呼吁，在原《行政诉讼法》修改过程中，学术界起草的多个版本的修改建议稿中，无一例外地提出扩大法院对合理性问题的审查范围。[xxxiii]为回应社会各界对合理性审查的呼声，《行政诉讼法》在修改中增加了“明显不当”，并且把“显失公正”全部修改为“明显不当”。新《行政诉讼法》尽管确立行政行为明显不当标准，却仍然坚持合法性审查原则不变，这种修改初衷在于，“机械式的合法性审查不能满足实践需求，全面的合理性审查却又偏离诉讼制度定位和实际情况。”[xxxiv]并且，“行政诉讼法在总则中没有明确合理性审查原则，是因为合法性审查原则是基本原则，如果将合法性审查原则与合理性原则并列规定，等量齐观，不仅会影响合法性审查原则的基础地位，也可能导致不适当地侵越行政权力。”[xxxv]对此，立法机关对于合法性审查原则的态度是非常明确的，在坚持合法性审查原则的前提下，通过对合法性原则的内涵进行扩大解释，以满足实质法治对合法性审查原则的需求。

（三）合法性审查原则的重构

当前伴随行政权的膨胀和扩大，严格规范公正文明执法是对行政执法的基本要求。“严格规范”必然要求行政执法严格遵循法定权限、程序，正确适用法律，这是硬法规制的价值所在。“公正文明”则要求行政执法能够实现社会核心价值，把社会核心价值融入到了行政执法全过程，这是软法规制的价值体现。因此，单纯的硬法规制或软法规制都难以满足依法行政实践需求。为应对行政权的扩张，加大对行政行为，特别是加大对行政裁量的审查力度，把硬法规制模式和软法规制模式共同纳入行政裁量的规制之中，从而形成混合法规制模式，在这种规制模式中，硬法规制和软法规制形成取长补短的良性分工合作关系。利用硬法进行初次规制，按照硬法划定行政裁量的法定空间，要求行政裁量遵循主体、权限、程序、内容等法定要件。硬法是国家制定法，硬法规制是依法行政的必然要求，依法行政首先应当符合硬法的相关规定。脱离开硬法规制来讲依法行政，无异于缘木求鱼。利用软法进行二次规制，按照软法规范对硬法划定的裁量空间范围内行政裁量进行深度审查。软法规制是依法行政的社会效果、社会价值的基本体现。软法规制是防范行政裁量权被滥用的杀手锏，实践中一些行政裁量行为，形式上符合硬法规制要求，实质上却背离了法律精神和立法目的，显然不符合软法规制的价值需求。改革开放以来，我国依法行政和法治政府建设取得了长足进步，行政执法水平和能力得到显著提升。这样一来，我们对于依法行政的追求，对于行政裁量行为的审查标准，也应该与时俱进，不仅要强调硬法规制，也应该强调软法规制，从而实现对行政裁量行为的混合法规制。这种混合法规制模式就是将硬法对行政裁量的广度规制（初次规制）与软法对行政裁量的深度规制（二次规制）进行有机整合，从而保证行政裁量不逾界、不失公允。

与混合法规制模式相适应，有必要在坚持行政行为的合法性审查原则的基础上，建立形式合法性审查（初次审查）与实质合法性审查（二次审查）相统一的混合司法审查机制。法院在审理行政案件中，首先对行政行为进行形式合法性审查，主要以行政行为是否符合硬法的规定进行审查，这是硬法规制模式在司法审查领域的必要延伸。法院通过对行政行为的职权依据、事实证据、适用法律、法定程序等方面进行审查，追求的是形式正义和裁判的法律效果。形式合法性审查注重硬法的严格遵守，更侧重于对法律文义的解释和应用、法律和事实推理，以及形式逻辑的运用。《行政诉讼法》实施初期，考虑到行政执法水平和适用法律能力相对较低，法院在对行政行为进行合法性审查时，主要是形式合法性审查。经审查，只要行政行为符合法律形式规定，一般不再深究行政行为是否实现了法律价值。实质合法性审查是法院针对行政行为是否符合软法规范进行审查，这是软法规制模式在司法审查领域的具体延伸。法院通过对行政行为进行正当性审查，追求的是实质正义和裁判的社会效果。实质合法性审查更侧重于法的价值的实现，特别是正义、公平、平等、自由、秩序等价值的实现，更注重于实现法律规范的目的和功能。通常情况下，坚持形式合法性审查，严格适用法律条文，在实现形式合法性审查目的的同时，也实现了实质合法性审查目的。但在目前我国正处于社会转型期，法律本身的稳定性和滞后性决定了其本身还不能完全适应和解决经济社会发展中出现的种种新情况和新问题，形式合法性审查还不能完全实现法律目的和立法精神，这就要求在对行政行为进行形式合法性审查同时，还需要进行实质合法性审查，将行政行为置于社会需求、社会价值、社会变化中进行考量，以实现裁判的最佳社会效果。如果不进行实质合法性审查，不仅难以实现法律的目的，还会产生极大的负面效应。坚持形式合法性审查与实质合法性审查的协调统一，是当前合法性审查的基本要求。

随着明显不当审查标准纳入合法性审查范畴，由于明显不当的界定和判断标准并不明确，这必将对原本充满矛盾复杂的合法性审查原则带来新的不确定性。这就需要重新审视明显不当标准纳入合法性审查原则后带来的适用困境。我国《行政诉讼法》第70条规定了主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当等6种违法情形，其中有的涉及职权，有的涉及程序，有的涉及法律适用，有的内涵和外延比较清楚，有的内涵和外延却较为模糊。特别是明显不当标准与滥用职权标准如何适用，似乎并没有确定答案，仅有的也只是学理上的说辞而已。这无形中更增加了合法性审查原则适用难度。当前有必要对合法性审查原则进行重构，进一步明确适用方法和先后次序，彻底改变有的法官在对行政行为进行合法性审查时出现的茫然不知所措的局面。合法性审查原则在适用中首先要坚持形式合法性审查和实质合法性审查相统一的二元混合审查模式，而不是单纯的形式合法性审查或实质性合法审查，并且需结合《行政诉讼法》第70条规定的6种违法情形，进行归类分析。在这6种违法情形中，有的属于形式合法性审查范畴，比如主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权，有的属于实质合法性审查范畴，比如滥用职权、明显不当。虽然滥用职权和明显不当都是针对行政自由裁量行为的审查，但是审查重点却存在明显差异。滥用职权规定在原《行政诉讼法》中，长期以来却鲜有适用该条款作出裁判的案例，这也从一个侧面说明滥用职权在司法实践中存在的适用难度。并且，随着明显不当标准的引入，滥用职权和明显不当在适用中更容易出现混乱，因此有必要对滥用职权和明显不当进行立法调整。鉴于滥用职权条款长期以来并没有得到很好适用的状况，在立法调整时，一种思路是把滥用职权与超越职权进行合并，统一作为“违法行使行政职权”的审查标准，[xxxvi]那么今后司法审查时对职权依据的审查只有“违法行使职权”的审查标准，没有滥用职权和超越职权的审查标准；另一种思路是把滥用职权与明显不当进行合并，由明显不当标准吸收滥用职权标准，这样今后对行政行为适当性的审查标准，只有明显不当标准，而没有滥用职权标准。这两种思路都有其合理之处，不管哪种思路都旨在消除滥用职权和明显不当标准在适用中出现的混乱和模糊。

对合法性审查原则进行重构，有必要做以下方面的思路调整：一是坚持合法性审查原则不动摇，合法性审查原则内在地包含形式合法性审查和实质合法性审查，而不是合法性审查和合理性审查。二是对行政行为的形式合法性审查是初次审查，这是对任何行政行为司法审查时都应当首先进行的审查。具体而言，主要是对法定职权、事实证据、法定程序、适用法律等要素进行审查，形式合法性审查的依据是硬法规范，也就是法律、行政法规、地方性法规、规章等硬法规范。经审查，行政行为符合硬法规范，通过形式合法性审查要求的，则将该行政行为转入实质合法性审查；行政行为不符合硬法规范，没有通过形式合法性审查的，法院可以判决撤销或者部分撤销违法行政行为，并可以判决被告重新作出行政行为。也就意味着对该违法行政行为无须进入实质合法性审查。三是对行政行为的实质合法性审查是二次审查，对于符合形式合法性审查标准的行政行为，应当转入实质合法性审查，主要是对行政行为是否存在明显不当进行审查。实践中，不能因为行政行为符合形式合法性审查要求，就当然地认为行政行为合法，从而放弃对行政行为进行实质合法性审查。经实质合法性审查，行政行为不符合软法规范，行政行为明显不当的，法院可以判决变更或撤销。在判决方式选择上，只有对不符合实质合法性审查要求的行政行为，法院才能选择适用变更判决，对于不符合形式合法性审查的行政行为，法院则不能适用变更判决。

四、余论

合法性审查原则作为行政诉讼的基本原则应当清晰明确，而不应模糊和不确定，唯有如此在适用中才会认识统一、标准一致。我国行政诉讼制度经过30年的创新发展，目前发展进入了又一历史拐点。行政诉讼制度能否从立起来到强起来，合法性审查原则无疑将发挥至关重要作用。在步入新时代实质法治的关键时期，合法性审查原则应当积极顺应实质法治的内在要求，在审查对象、审查范围、审查依据、审查标准等方面与实质法治精神相一致，构建形式合法性审查与实质合法性审查有机统一的合法性审查体系。形式合法是行政行为合法化的重要前提和基础，实质合法是行政行为合法化的必然要求。新时代行政法治是良法善治，行政诉讼制度应当按照良法善治的根本要求，以合法性审查原则为基础，以跨行政区划的专门行政法院为依托，不断完善和发展中国特色社会主义行政诉讼制度。

注释:

[i]参见江必新：“论实质法治主义背景下的司法审查”，载《法律科学》2011年第6期。

[ii]参见黄文艺：“为形式法治理论辩护——兼评《法治：理念与制度》”，载《政法论坛》2008年第1期。

[iii]参见刘作翔：“不能把形式法治看得太低”，载《北京日报》2012年12月24日第4版。

[iv]同注[1]。

[v]同注[3]。

[vi]参见[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，武汉大学出版社2010年版，第131页。

[vii] “中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报”（1978年12月22日通过），载《人民日报》1978年12月24日第1版。

[viii]参见莫于川：《民主行政法要论——中国行政法的民主化发展趋势及其制度创新研究》，法律出版社2015年版，第76页。

[ix]参见应松年：“依法行政论纲”，载《中国法学》1997年第1期。

[x]同注[1]。

[xi]刘福敏、陈井安：“行政决策的合法化：形式合法与实质合法”，载《社会科学研究》2016年第6期。

[xii]参见应松年主编：《当代中国行政法》（第一卷），人民出版社2018年版，第230页。

[xiii]参见袁曙宏：“加快建设法治政府的行动纲领”，载《人民日报》2016年7月20日第7版。

[xiv]同注[11]。

[xv]参见最高人民法院中国特色社会主义法治理论研究中心编：《法治中国——学习习近平总书记关于法治的重要论述》（第二版），人民法院出版社2017年版，第106页。

[xvi]1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中对“具体行政行为”作出明确界定。

[xvii]参见于宁杰：“对合法性审查原则的几点思考”，载《行政法学研究》1996年第3期。

[xviii]参见李忠诚：“谈谈适用合法性审查原则的几个问题”，载《行政法学研究》1994年第1期。

[xix]参见于洋：“明显不当审查标准的内涵与适用”，载《交大法学》2017年第3期。

[xx]参见郑春燕：“论‘行政裁量理由明显不当’标准——走出行政裁量主观性审查的困境”，载《国家行政学院学报》2007年第4期。

[xxi]参见何海波：“论‘行政行为明显不当’”，载《法学研究》2016年第3期。

[xxii]参见闵凯：“‘超越职权’型滥用职权罪的规范理解”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2017年第5期。

[xxiii]参见杨建顺：“行政裁量的运作及其监督”，载《法学研究》2004年第1期。

[xxiv]参见[美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第2页。

[xxv]参见宋功德：“行政裁量法律规制的模式转换——从单一的硬法或软法模式向软硬并举的混合法模式”，载《法学评论》2009年第5期。

[xxvi]同上注。

[xxvii]同注[25]。

[xxviii]王汉斌：“关于《中华人民共和国行政诉讼法》（草案）的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期。

[xxix]参见袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第21页。

[xxx]袁曙宏：“完善行政诉讼制度要理顺三对权力（利）关系”，载《行政执法与行政审判》2004年第2集，法律出版社2004年版，第1-3页。

[xxxi]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第674页。

[xxxii]参见蔡维专：“对行政诉讼法中明显不当标准的思考”，载《人民司法》2016年第16期。

[xxxiii]同注[21]。

[xxxiv]同注[29]，第197页。

[xxxv]参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第263页。

[xxxvi]参见程琥：“对罚没物品处置行为明显不当的应予撤销——刘某诉北京市房山区人民政府没收物移交批准案”，载《法律适用（司法案例）》2018年第22期。

作者简介：程琥，法学博士，北京市第四中级人民法院副院长。

文章来源：《法律适用》2019年19期。