摘要: 法治意味着法的统治，何者为法，而非谁在统治是法治的首要问题。法包含高级权威，但形式主义法治发展出来“依法律行政”仅以议会制定法为中心，并不排除授权行政机关为形式之规范。作为下位原则，法律保留的实质是确立了法律对基本权的侵害，法律本身不受宪法限制。继之而其的实质主义法治肯定宪法及更高一级法价值的规范权威，立法须受宪法限制，法律保留的内涵发生变化。虽然我国的法治国家不可能是形式主义法治的中国延续，但须继承其杰出成果，在坚持实证主义方法的同时，承认宪法是法律，人权保护是法治的核心内容，重视法院在法治国家建设中的作用，发展具有地域和时代特色的社会主义法治理论。
关键词: 形式法治 实质法治 成文宪法 法律保留 授权立法
引言
法治意味着法的统治，但首重的问题是“何者为法”，而非“谁在统治”，[①]因之，“法治”中的“法”意指什么，或者“法”究竟包含哪些规范，就是一个问题。此处的法是指抽象的理念抑或原则，还是成文规范文本?法仅为抽象的公平正义，还是实定规范?法仅为议会立法，还是也包括行政法规，乃至地方性法规？法仅指普通法律，还是也包括宪法？该问题在相当长时期内并非不言自明，而是与一国法律传统与法政发展进程息息相关，故而虽然不同国家不同时期法治含义各有其义理，但依然保留了相当的共性，即依法律行政和人权保障，并在世界范围内成为一项普遍原则，被奉为治国圭臬。
一般认为，法治有如下含义：政府与公民同受法律之治；法律面前一律平等；程序公平或者正当法律程序。但是，早期英国法治和德国法治国均包含着立法者及其法律不受限制的思想，作为法治下位概念的德国法律保留原则于实质上仅确立了法律干预基本权利的正当性，亦即法律保留原则一方面肯定了只有法律可以侵害基本权利，另一方面可以授权行政机关干预基本权利，法律并不接受更高一级规范的约束与限制。随着形式主义法治的终结、宪法的成文化以及违宪审查制度的建立，法治逐渐注入抽象的法价值和作为实体规范的宪法，宪法成为约束普通法律的上位规范和基础规范。实质主义法治崛起，法治的含义发生了变化。
一、高级法的权威
法治一词多有精解，且汗牛充栋，普遍的理解是“法的统治”。法的统治是指法的统辖权威，通说界定为“法的统治而非人的统治”。此外，尚有法的支配、法律之治、法律中心、法律主权、法律主治、法律至上、法律优位、法律优先、法律优越，不一而足。但是，此处之“法”究竟何为，依然语焉不详，见人见智。这既须求助于“法治”一词的发生史，探究法治在各国不同时期的实际表现形态。
法治，英语为rule of law，其思想渊源可追溯至亚里士多德、西塞罗和大宪章，[②]它是在抵制和消解双重专断权威的意境和脉络下提出和展开的。双重权威一为神，一为君主，因而与法治对应的是神法和人治，法治是对专制的对抗。前者，法治打破了教会借神圣意志统治的合理性，开启了以理性为基础的人为法即议会实定法的统治时代；后者，法治破除了君权神授的威权，奠定了“王在法下”的基石。必须认识到，法治原则的提出是欧洲中世纪社会结构之下的特定语汇，其所对应的是欧洲封建制度的多重权威。欧洲中世纪兼有国王法、教会法、封建法即领主法、行会法、议会法，以及军队，各种权威竞争的结果是议会立法取得了至上地位，非经议会同意不得制定剥夺个人财产侵害人身自由的法律。这些规定明确见于英国历史上的权利文件，[③]被表述为“非经国会同意，不得制定税收的法律”；“非经国会同意，不得招募军队”；“非经国会同意，不得限制人身自由”，[④]等。这一过程于实际上确立了人民代表，在终极意义上人民之于统治的权威。由于不同国家社会实际状况的差异，法治在不同国家的不同时期衍生了不同含义，法治一词中的法究竟何为，有着相当不同的理解。
公认法治这一术语是由英国戴雪提出的，见于其《英宪精义》。他将法治归纳为三方面的含义：第一，非经国内的通常法院以通常的法律方式确定其为明显的违法外，任何人不应受到处罚或在法律上使其遭受肉体或者财产的损害。在这种意义上，法治与建立在当权者行使广泛的、独断的或裁量性的强制权力基础上的任何一种体制形成鲜明对比。第二，每个人不论身份地位如何，都应公平地接受王国常规法律的制约，服从王国常设法院的管辖。第三，宪法上的个人权利作为普遍原则的形成，是司法判决的结果；法院通过审理特定案件、界定私人权利。[⑤]综观戴雪对法治的定义，他始终强调法院的作用。在议会法律和法院判决之间，虽然他不否认议会法律的至上性，但这种法律必须经由法院解释，是法院的判决形成了宪法上的普遍个人权利，而非来自成文宪法的规定。[⑥]
但是，早于戴雪之前，法治在英国不仅曾经借不同渊源表述，且包含着不同于戴雪的理解，世俗法律之上尚有更高权威，用于制约国王及其议会法律，国王与法律必须予以服从，其中最为著名和广为影响的当属柯克。柯可口中的法不仅在很多情况下是指普通法，并且普通法还具有约束国王和议会法律的力量，对其的表述突出体现在“博纳姆医生”一案中。在该案中，柯克通过论证国会制定的法律违背理性而无效，从而确立了“自然公正”的标准，即个人不能作为自己的法官。他认为，如果一项法律“给人带来不便”，就是违反理性，就是不正义的，也是无效的，不能被遵守。在他眼中，普通法是指理性和正义，是“人类理性的完美体现”，[⑦]且这一理性为“技艺理性”。[⑧]如果一项议会法律被认为违反了普通法，这样的法律就被认为是违反了理性正义，因而是无效的。[⑨]至于如何看待宣布法律无效和议会立法至上的矛盾，是因为这两种截然不同的观点出现在他生涯的不同时期。早期的柯克承认国会立法的至高无上性，其后终其一生，他坚持以普通法解释国会立法，审查他们并裁决他们无效。审查的方式就是通过解释，普通法成为审查和宣布国会立法无效的理由：“如果一部国会法案有悖普通的正当性和理由，或者令人反感，或者不可能实施”，[⑩] 这样的法律就可被宣布无效。[11]被称为柯克之继承者的布莱克斯通也承认，那些极度令人厌恶或无法实施的国会法案，本身就是无效的。
此后，英国法治原则不断得以重述，尤以布莱克斯通、戴雪、白芝浩和詹宁斯为代表。戴雪认为，“英国人受法律的统治而且只受法律的统治。”[12]詹宁斯认为这一表述早已不准确，原因在于戴雪法治观念中的法仅指议会立法，且不包含对权力的限制。詹宁斯和他的三个前辈在对法治的认识上有很大不同。鉴于法治含义甚为不确定，詹宁斯认为这一术语就像一匹脱缰的野马一样难以界定。他认为，从根本上来说，法治要求权力的限制，大多数国家通过成文宪法来达到这一目的，因为成文宪法是通过明确的规则来各种机构的统治权力，进而用立宪政体来取代专制主义的根本法。并且认为，尽管试图分析法治内容的努力一直不很成功，但是，法治依然包含了起码如下两方面的含义：其一，所有的权力都要受到限制；其二，包含着平等的观念。[13]
美国法治原则一开始就是与英国法律的抗争，蕴含着反对法律的元素，此处的法律是指侵犯殖民地人民权利的专制法律。这一过程与反抗母国的殖民统治密切相连，且是通过求助于根本法的概念来实现的。殖民地时期英国的苛捐杂税为新大陆居民增加了沉重的税负和财政负担，这些法律是由英国国会制定的。为了反抗这些法律，殖民地需要论证不服从的理由。这一时期，新大陆涌现了大量的文章。那些曾经受英国法训练的人士利用其所学反对他们受教育的传统，包括托马斯·潘恩、亚当斯等。他们认为，在英国国会立法之上，尚有更高一级的权威；如果英国国会立法违反了这一更高的权威，殖民地有理由不予服从。归纳起来，殖民地论证高于英国国会立法的权威有如下途径：一是英王；一是自然法；一是理性。[14]由于各殖民地是通过英王颁布的特许状成立的，这与英国国会并无联系。通过将殖民地的合法性建立在与国会分离基础上的英王，他们反抗国会立法。[15]另一些人则诉诸于自然法，他们受洛克理论的熏陶，认为殖民地人民享有自然权利，这些自然权利包括生命、自由、财产和安全，任何与自然权利相抵触的法律自归于无效。还有一批人借助理性和正义反抗英国国会的税收法律，认为这些法律的通过是在没有他们选派代表参加的情况下通过的，这些法律不能也没有代表他们的意志，因而是违反理性和正义的，也是不能被遵守的。独立后的美国宪法第六条第一款明订宪法的最高法地位，宣称宪法是全国的最高法律。[16]今天，美国人认为可以骄傲地夸口地说，他们拥有的民主是一个法治而非人治的政府，治者和被治者同受法律之治是法治的基本含义。[17]人民的意志高于人民代表的意志；[18]宪法是法律，联邦的三机关以及各州政府的三机关都必须服从宪法规定的法治。[19]
法国法治为état de droit，英语直译为the law-governed state，即法治国，[20]法治国家或者法的统治，该原则更多借由宪政国家表述。[21]法的统治带有浓重的唯理论，相信人类理性能够认识宇宙的普遍法则，议会法律是正确理性的体现，普遍规则可以为人类建立一套行为规则。人们依据这一成文的行为规则可达致秩序，有序自由就可实现。与之相伴而随的是长期支配法国的议会至上传统，以至于在很长时期，议会及其法律成为法国的绝对支配性力量，进而导致政局混乱之时政府的软弱无助，因受制于议会无能也无力应对。需要看到的是，同样借助理性，大陆理性与普通法理性实为不同的谱系，虽然两者都不乏公平正义之意。法国法治具有三方面的特点：其一，法国法律理性概念与普通法理性的差异。一是制定法的理性是普遍理性，普通法的理性是个案理性；二是制定法的理性是抽象理性，普通法的理性是具体理性，也是实践理性；三是制定法的理性是逻辑和推理，普通法的理性是情理和经验，或者历史和传统；四是制定法的理性是实体公正，普通法的理性是程序正义；五是 制定法的理性是创制和发明，普通法的理性是发现和宣示。同时可以看到，法英两国分享理性权威的代言人不同，法国是议会；英国是法官。其二，法国是世界上最早的行政法发源之地，素有“行政法母国”之称，行政诉讼和行政法院系统完整、发达。在法的支配之下诞生的是行政受法律的支配，而法律本身却相对不受质疑。其三，违宪审查的长期缺失不影响法国法律受到一定程度的制约。虽然法国遵循理性的至上性，但是人权宣言始终是法国宪法的序言。作为大革命的重大成果，人权宣言的诸项原则一直具有凌驾性，成为制约理性和议会立法的力量。
在宪法未经成文化时期，法治的初始含义中就蕴含着高级法的权威，虽然不同时期充当这一权威的形态各有不同，有时是自然法，有时是大宪章，有时是普通法，有时是抽象的理性正义。[22]高级法构成对世俗权威的约束，不管这一世俗权威究竟是国王、国会，还是国会立法，人民成为超越国会和法官之上的最权威。而在对不同国家不同时期法治概念的考察中可以看出，除了法律实证论，民主、分权与人权保障构成法治的实质内容，其中尤以基本权利保护为最。
二、宪法缺位的法律保留
法治概念进一步延伸是法律保留原则的提出。作为法治原则的下位概念，法律保留明确了法律之于统治的权威，其在另一方面则是确立了干预行政的正当性，行政机关在有法律基础和授权的情况下可侵害个人基本权利。对法律保留原则的精准与细致阐述是德国法学的独有智慧，但是，探寻法律保留原则的发生、发展脉络，可以看出，早期该原则只是依法行政和法律优越的另一种表达。法律保留在肯定法律至上属性的同时，既未明确法律本身应受何种限制，亦认可行政的干预力量，从而构成德意志“法治国”的独有内涵和具体表述。
法治(rule of law)一词归功于英国戴雪的发明，法治国Rechtsstaat却是德国的特产，且名目繁多，不同时期法治国的含义和阐释有相当出入。归纳起来，有自由法治国（18世纪末---19世纪30年代、形式法治国（19世纪30年--20世纪初)、混合法治国（1919--1933，魏玛时期)、实质法治国（1933-1945年，第三帝国时期)、公正法治国（1949-1990年，波恩时代)，统一后的法治国（1990年--)等，五光十色，构成德国法治国的历史光谱。依据基本法第20条第一款的规定，学界承认目前德国为社会法治国，对应于19世纪初叶的自由法治国。[23]在探讨法治国的起源之时，詹宁斯指出，欧洲大陆“法治国”的基本法内涵为，“除代议制立法机构的权力之外，所有政府权力都应当由适当明确的法律来分配和限定。因而，国王或其他任何代表国家行事的人，除非他能指出某条具体法律规则授权其行事外，不能行事任何权力。整个国家都是受法律调整的。”[24]并且指出，此时法治国尚包含着自由观念，或许是受康德的影响，认为“暴政或者警察国家应当由那种除了维持秩序和处理对外事务之外其他方面均无所作为的国家取而代之，后者有时被称为法治国。”[25]这意味着彼时德国法治国是一种消极的自由主义，行政权在法律授权之下取得了支配地位。[26]
法律保留是在法治国原则下发展出了的，并由不同时期的法学家建立起精致的理论构造，与比例原则、信赖保护等一起成为法治国的具体指涉和和行政法的基本原则。[27]考察德国法律保留原则的成因，主要有三方面的原因：一是宪法本身的规定；二是议会的实际权威；三是违宪审查制度阙如。这一过程在不同历史时期的表现也有差异，源于帝国时期和魏玛宪法时期的不同制度，议会及其法律所承当的不同地位。法律保留经过了法规范保留、法律形式保留，逐渐演变为国会保留或立法者保留。[28]
就宪法本身而言，君宪时期的德国并未确立实质意义上的分权体制，以国王为代表的行政权凌驾在诸机关之上。掌握实际权力的仍然是国王及其内阁，由民意代表组成的立法机关并未占据支配地位，此时，法律保留仅是作为雏形的法规范保留。法规范保留只是明确了一切具有外部拘束力的规则须具备语言形式，它们是法，但这些法的内容和制颁主体却既不明确，也不严格。其次，议会的实际权威并不稳固。魏玛宪法虽然在形式上规定了分权体制，立法、行政和司法三机关之间明确了彼此的权力分配，但是议会地位并不稳固，而是长期处于松散和混乱状态。法律形式保留虽然明确了行政机关须经法律授权制定具有普遍拘束力的法规命令，实际上不过是行政机关从立法机构那里窃取授权，行政机构获得了一张授权证书和通行证，并未达到严格的国会保留或者立法者保留。第三，违宪审查的缺位。帝国宪法和魏玛宪法均未确立实质意义上的违宪审查，宪法并未作为实定法律规范被遵守，毋宁仅作为指导立法的政治原则被看待。“魏玛宪法依然如故，将立法者至于法律控制之外，未确定对形式上合法的法律从内容上进行合宪性审查的制度。这就使那些负有对基本权利具体化职责的联邦法律的制造者，一旦丧失了必要的正义观时，可能颁布歪曲甚至反对基本权利的法律。’’[29]虽然德意志帝国宪法时期建立了帝国法院，但该法院只负责裁决各邦的权限争议，其裁决并非严格依据宪法规范，各邦之间的协议和契约于实际中被视为根本法，用以约束各邦不致超过界限。作为德国历史上第一部民主宪法，魏玛宪法时期的法治国仅仅确立了行政受法律的控制，法律本身并不受任何限制。宪法的实际作用仅在明确民选机关的至上地位、联邦各机关以及联邦与州之间的分权。[30]
德国君宪晚期在延续奥托·梅耶“无法律授权，行政机关不可制定具有外部拘束力的法规命令”的同时，由于肯定立法机关在授权机关制定具有普遍约束力的法规命令权威的同时，并无施加任何宪法上的限制，立法者可为委任立法的概括授权，这就意味着“无权力界限的立法者拥有无界限的委任立法权限是毫无争议的”。即，只要立法者透过法律提供一般性抽象性的概括授权，行政机关即可取得制定法规明令的合法性与正当性。行政机关获得了侵害基本权的法律授权，宪法基本权保障和法律优位的要求被牺牲。魏玛宪法时期德国国会制定的大量授权法，不乏明文授权行政机关得定订定抵制基本权规定的法规命令。[31]这是形式法治国的固有弊端。“由于形式法治国过分钟情于法治国的形式和程序，远离法律的自由价值，特别是缺乏对如何限制立法者的立法权限，以保证不制定不公正的法律的思考。”[32]亦即缺乏宪法约束的法律保留原则固然肯定了法律的至上性，但却为行政机关的恣意提供了法理基础。
十九世纪大部分和二十世纪初，盛行于德国的是“依法行政”概念，而非“依法律行政”。 依法行政与依法律行政是有区别的，依法律行政中的法仅包括议会法律，在狭义的意义上还须是议会通过立法程序制定出来的普遍规则，当然更不包括具有普遍拘束力的法规命令，亦即依法律行政之法须是严格意义上的议会形式法律。依法行政则不同，此处的法不仅包括实定法，而且包括抽象的法的理念，不仅包括议会制定法，还包括行政机关制定的对外具有普遍拘束力的法规；不仅包括议会的形式法律，还包括决议、规则等；不仅包括行政机关经法律授权的法规命令，还包括行政法规依职权制定的法规和规章。“依法行政”奠定了合理性和合法性两大原则的基础，因为法不仅仅是实定法，还包括抽象法即公平、正义。前者考察行政行为的合法性，后者考察行政行为的合理性。虽然从语义分析角度而言，法的范围被大大的扩大了，但更为准确看来，被纳入法的范围的是行政机关经授权颁布的法规命令，作为抽象法的正义、理念并未起到任何实际意义，只是增加了行政机关的自由裁量权力。为此，德国学者将这一时期法治国为”第三帝国实质法治主义’，[33]并于战后吸取无限扩大法规范内涵教训的前提下，重建新实质法治主义。从双面性而言，当可以被称之为法的规则的范围无限扩大的同时，它也意味着代表民意的议会法律权威的衰微，魏玛宪法时期依据法律保留原则制定侵犯基本权的法规命令的出现，就不足为怪了。
同理，德国法治国之下的行政法与法国如出一辙，同样发达。在行政诉讼与行政审判极为活跃的情况下，德国产生了公法权利这一概念。公法权利不能等同于基本权利，这种权利不能阻止立法机关侵害，只能阻止国家违法的行政行为，是一种“去政治化"的权利。公法权利是一种向行政机关主张的权利，与基本权利对比，“公法权利是被实在化的、被排挤到行政法中的、发育不健全的政治基本权利。”这被认为是法治国原则的内容。由于公法权利的不完整性，以至于存在着否定这一权利的声音，但这只是一种极端观点，主流依然承认公法权利。[34]实际上，公法权利是一种法律权利，而非宪法权利或者基本权利。它是一种法律上的创造，并被行政法所保护，其所对应的是行政机关对个人权利的侵害。简言之，公法权利免受行政机关的侵犯，它是法律秩序的产物，来源于法律的创造；它是法治国原则的产物，与宪法的不显明有关；它是行政法上的权利，而非宪法上的权利。而值得注意的是，法律保留原则的产生正是法律实证主义方法论证立和确立时期。作为法律实证主义的集大成者，拉庞德将法治的权威建立在议会实定法的坚定权威基础之上，既树立了议会法律的至高无上品性，也将抽象正义诸如自然法逐出了法律的家族，在实定法与自然法之间划定了一道不可逾越的鸿沟。形式主义法治大行其道，[35]在奠定了法律科学性的同时，也为日后法律专制和纳粹极权统治提供了法理基础。法律之上再无法律。
几乎与此同时或者更长，英国议会不受任何限制，法治观念虽然盛行，但法治中的“法”乃是随时都可以改变的法。詹宁斯指出1940年代的英国的实际情形，“因为在英国，主要的自由裁量权不在行政机构，而是在议会。正如已经强调的那样，英国议会可以通过他想要通过的任何立法，它不受任何成文宪法的限制，它的权力不仅广泛，而且没有限制。而在大多数其它国家，不仅行政机构的权力，而且立法机构的权力，都要受到宪法的限制。人们可能认为，这才是最有效的法治。在英国，行政权受立法的限制，但立法机构的权力则根本不受限制。或许可以争辩说，英国仍然存在法治，但是这个法乃是随时都有可能改变的法。”[36]
东瀛日本继受德国法治国概念的过程同样走过了一条法律不受限制的法治之路。当其时，日本公法学者都认为“依据法律行政”是法治主义的核心概念，然而对于怎样的“法律’才是“依据法律行政”中指代的“法”，却有着截然不同的主张。[37]以美浓部达吉和佐佐木惣一为代表的民权派与以穗积八束、上杉慎吉为代表的官僚派是论争的两极。民权派法治主义的前提是民主和参与，认为议会是国家最高权威，法律优越，行政须受法律的支配。官僚派认同分权为立宪之根本，强调天皇参与法律制定的“协赞”，法律应包括天皇的颁布的“大权命令”等，认为官僚行政机构有权制定规范命令。两派观点看似不同，实质则是对立宪主义的置重有所不同。一派以民主参与的立法机关为根本，一派以立法和行政的分权为基础，其共同点是议会法律不受制约。法治中的法既包括议会法律，也包括行政命令。美浓部达吉将议会主义等同于立宪主义，议会最高，法律至尊，议会法律取得了与宪法相同的地位，本身并不受约束，[38]但其法治主义内涵中的人权保障透露出二战之前日本法治概念的一丝曙光。
三、成文化与违宪审查
宪法成文化与违宪审查制度的确立改变了法律保留原则的内涵，“法治”中的法开放了上位价值空间，实定宪法规范成为法的内容。而在法律保留原则的多个表述中，强化法律保留应运而生，开始占有一席之地。
早就有人指出，在宪法尚未成文化时期，美国法治概念中所蕴含的高级法背景。美国学者在《美国宪法的高级法背景》一书指出，在历史上的不同时期，不同权威曾经承担着宪法的使命，成为制约普通法律的力量。这些权威分别是大宪章、普通法、自然法，以及理性正义等。[39]《联邦党人文集》进一步将这些权威统一到人民。虽然违宪审查的确立借法官之手完成了以宪法解释审查法律，进而推翻法律效力的力量，但是，人民作为最终权威的力量始终没有被剥夺，反而随着历史的发展有逐渐加强的趋势。美国宪法不仅为世人贡献了世界上独一无二的成文宪法，还在于她的成文宪法发展了限权宪法的思想。基于人性的幽暗意识，麦迪逊对政府正当性的精辟阐述解释了包括国会在内的政府须受宪法限制的原因。[40]这就是说，在成文宪法时期，制约法律的力量无需诉诸抽象的自然法或者理性，而是来自两方面：一是法院；一是人民。同时，可以明显地看到，当今美国法院，特别是最高法院的判决书中，较少出现“自然法”、“理性”等抽象术语，而是更多借助实定宪法文本的固定语汇，意味着宪法已深入人心。宪法的文本文字，代替了那些曾经的抽象凭借，成为一国的至上权威。
虽然自大宪章开始，人们认为国王及其法律须受理性的限制，[41]戴雪所阐释的英国法治原则只是表达了法律主治，且这一法律不仅仅指议会法律，而在相当的程度上指法院适用法律作出的裁判及其结果，这也表明了戴雪受普通法的影响。不难看出，戴雪给出的法治的三种含义都是对个人权利的界定，并且申明这些权利并非来自宪法规定的一般原则，而只是法院的判决。戴雪的法治概念受到了学术界的批评，原因在于他忽略了英国法治的实际情况，这就是在议会和法院之外，存在着相当程度的自由裁量，且这一裁量并非由行政机关作出，而是议会作出的，说明议会本身并不受任何限制。其后，随着讨论的深入，不仅法治的不同概念被提出，一些身负重望的评论家甚至认为法治这个术语并无任何实际意义。“这个术语基本上已经变成了又一个自卖自夸式的修饰性比拟手法，迎合英美政治人物公共演说的漂亮说辞。将智力浪费在这个统治阶级的闲谈碎语上面，根本没有必要。”[42]不管这一争论走得多远，英国法律中缺乏根本法的概念被多数公认，虽然这一认识时有分歧。“英国不存在根本法”。詹宁斯说道，“唯一的根本法是议会至上.……严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权力。”[43]自然，詹宁斯描述的是二十世纪初叶的英国，现在，这一情况发生了根本性改变，加入欧盟和欧洲人权公约在很大程度上改变了英国的议会主权，议会法律须受欧洲人权公约的限制，法院裁决亦须受制于欧盟法律，特别是在涉及条约的案件之时。
与此同时，德国法律保留原则也在悄然之间发生了根本改变。依据各基本权利的不同属性，确立了名目繁多的法律保留原则，包括一般法律保留和加重法律保留或者绝对法律保留，法律保留和宪法保留，以及附条件的法律保留等，并发展了重要性理论。针对义务性规范，以及那些严重侵害基本权利的法律，确立了强化法律保留。强化法律保留有如下四方面内涵：其一，立法者须受宪法限制。义务法律须服从宪法界限。其二，国会保留。只有具有民主正当性、由选民选派代表组成的立法机关有权制定基本义务的法律。其三，法律形式。立法机关制定基本义务的法律只能以法律形式为之，排除决议、个案及措施性法律。其四，禁止授权。不可授权行政机关制定基本义务法律。在强化法律保留原则中，立法者不仅须受宪法限制，侵害基本权的法律只能由国会以形式法律为之，并不得授权行政机关。这一原则，特别见于基于租税法律主义而制定的相应法律之中。[44]
强化法律保留得益于四方面：一是基本法第20条的规定；二是基本法第80条的规定；三是宪法法院的建立，四是基本法第1条规定基本权利直接约束立法、行政和司法，而成文宪法则是不言而喻的。
二战之后，为了矫正法律实证主义的弊端和戕害，德国基本法第20条明确规定立法机关受宪法统治，行政和司法受法和法律的统治。这一被德国法哲学教授考夫曼称为‘天才之作’的条款，奠定了强化法律保留原则的宪法基础。一方面，该条结束了立法机关不受限制的历史，明确规定立法机关受宪法统治；另一方面，行政和司法不仅受实定法的统治，还受抽象的“法”，即普遍正义的约束。该条的后半句也被认为是行政和司法直接受宪法拘束的宪法规范依据。实际上，基本法第20条为法律设置了双重屏障或者约束：一为实定宪法规范；一为抽象的法理念。
基本法第80条明确规定联邦得授权行政机关制定命令。该条第一款规定：“联邦政府、联邦部长或各州政府根据法律有权颁布命令。对此，法律必须规定他们的权力内容、目的和范围。命令必须有法律基础。如果法律规定可将某项权力继续委托他人，在委托时，须有某一法律规定。第80条明确了立法机关可授权行政机关制颁命令，但对内容、目的、范围作出了限定，因而，法律仍然可以授权行政机关制定具有普遍约束力的规范文件。
宪法法院的建立是强化法律保留原则的第二个制度依据。基本法规定设立宪法法院，裁决宪法上的争议。1955年，联邦国会颁布了《宪法法院法》，并于同年运行违宪审查。宪法法院受理各类宪法诉讼案件，开始了对法律的实际控制和约束。通过否决联邦国会和州立法机关制定法的无效，宪法法院客观上提供了立法者受制于宪法的实际例证，法律受到了限制，法律保留原则被注入了新的内涵，得以被重述。这一过程除了确保基本法确立的分权原则于实际上被落实之外，最大的得益者当属人民基本权利的切实保障，以及避免了法律的不一致。一切规则统一于宪法解释及其权威之下，法治也成为宪法秩序的同义词。
不容忽视的是德国基本法第1条重新设置了基本权利的地位。基本权利不再是抽象的宪法原则，而成为实定法律规范，直接约束立法、行政、司法，并具有法律效力。这一规定产生了三方面影响。其一，基本权利在宪法规范体系中取得了凌驾地位；其二，不仅立法者须受基本权利限制，行政和司法在实施宪法赋予职权的同时须遵守基本权利；其三，该条还是行政直接受宪法控制的依据，意味着行政权不仅须依法行使，还须遵守宪法。基本权利在宪法规范体系中的至上地位对法律保留原则产生了直接影响，成为检讨立法和行政机关干预基本权利的宪法规范基础，并与第十九条规定的基本权利的实质不可侵犯一起，构筑起法律保留基本权利保护中心的原则框架，强化了实质法治主义的内涵。
强化法律保留标志着德国从形式主义法治国向实质主义法治国的转变，这一转变承认形式法律包含着价值属性，在明确了宪法的承载和担当的同时，其价值体系呈开放状态，原因在于第20条为抽象法价值留下了规范空间。形式法治主义宣告终结，继之而起的是包容更高层次法价值在内的实质法治主义。对这一变化，有学者作如是评价，“由于现代社会结构复杂、法律变动甚速，法律数量亦多，所以由宪法理念及其他正义观浓缩而成的较少量但更高(位阶)的法价值，就变成追求实质法治国理念所不可或缺的判断标准了。法治国已经成为一种反求诸己的内向型法治国，将法治国的重心朝向人民内在权利的保障及正义的实现。”[45]
四、法治国的负作用及其克服
无论英国法治，还是德国早期法治国，形式主义法治的实质使其不可避免地包含着负面作用，议会立法不受限制为法治蒙上了一层工具主义的阴影。透过表象，缺乏宪法约束的形式主义法治的本质是对人权和基本权利保护的淡漠。
目前，在世界范围内，不受限制的形式法治主义已然被实质法治主义所取代，并更加突出和强调了人权保障和法院的作用。[46]尽管如此，形式法治的工具属性不仅不能改变，反而应是法治国家理念之根本。“形式法治国当为法治国理念之根本结构，而实质法治国理念恐只居于作为弥补形式法治国制度上可能偏差之用。”[47]这就是说，我国在厉行法治既不能只是对十九世纪英德等国法治国的机械模仿和重复，也须继承和坚持形式主义法治的优秀成果，后者和前者同等重要。对于我国这样的移植和后发的法治国家，形式主义和法律实证论先天不足，法治现代化的任务远未完成，因而三方面须予注意和警惕：其一，对形式主义法治的扬弃；其二，立法者须受限制；三是法律保留及其重大性理论。这意味着我国依法治国应是包含宪法在内的法治主义，或可称为宪法法治主义、受宪法保障的法治主义。
我国依法治国家既须继承近代形式主义法治的优秀成果，亦须抛弃其负面含义。就前者而论，我国法治国家必须坚持对形式法律即实定法的尊重；就后者而言，须关注价值，防止恶法的肆虐。无论就法治的发生史，还是就我国宪法文本，法治国家都有特定内涵，其文字表述不容随意置换。新中国成立后三十年一批法律学人殚尽竭虑，孜孜以求，倾力论证“水治”和刀制的差别，将法制转换为法治，试图以规则之治抵制专制统治，确立法规范统治的不二权威。但是，学术研究中将法治无限延伸的倾向却在透露出法治内涵模糊的同时，也折射出对宪法本身的态度，即对作为实定法的宪法文本的淡漠。形式主义法治的任务依然艰巨。
当代民主法治国家俱已放弃了早期立法者不受限制的法治理念，宪法成为制约立法机关的重要力量。我国法治国家中的法应包括宪法在内。这不仅是顺应世界范围内的法治潮流，也是我国宪法自身的宣示与申明。我国宪法序言中明确规定，宪法是国家的根本法，具有最高法律效力，一切国家机关、武装力量、社会团体都必须尊重宪法。这意味着宪法不仅在一国法律体系中具有最高地位，宪法还是法律，且起到保障国家法制统一的作用。在今天，缺乏宪法约束的法律主治已经不占据统治地位，历史证明立法者不受拘束同样导致专制和灾难，法治中的法应包括宪法。
实质法治主义虽然受到了包括宪法在内的更一级规范和价值的制约，但既不意味着弃绝形式法治主义的全部，也不意味着回到严格的国会保留时期，授权立法势在必行。鉴于高科 技时期事务的专业性与技术性增强，法治之下坚持严格的国会保留或者立法者保留已经显示出其局限性，传统只有立法机关有权制定具有外部约束力的普遍法律的权力这一观点不仅受到理论与规范的质疑，也受到来自实践的挑战。理论上，基于分权理论，各国家机关都有依据职权行事权力的空间；规范上，一些国家宪法明确规定，行政机关有制定具有普遍拘束力规则的权力；实践中，社会法治国已不同于自由法治国。社会事务的繁多使得对立法要求日益增长，既造成了法律洪流，也导致了法律饥渴，[48]即一方面立法机关须制定的法律数量众多，另一方面这些法律依然不能满足实践需求，单纯依据立法机关制定法律已不能满足形势的发展，这也是德国新法治国之下法律保留在克服形式主义法治的弊端，明确立法者须接受法律限制，拓展其内涵的前提下，增加了重要性理论的原因。这意味着在传统法律保留之外，行政机关可以经法律授权制定限制人民基本权利的规范命令。与传统法律保留之外不同的是，除了重大事项之外，法律可授权行政机关为侵害人民之基本权利，但授权本身须接受宪法限制。我国立法法明确规定了授权立法，要求法律在授权行政机关立法的同时指明授权的目的、内容和范围,[49]宪法序言对社会保障制度和社会基本权利的规定，地域辽阔和区域化差异与大量的地方性法规，都对新时期我国的法治建设提出了新的要求，需要对法治、依法治国和法治国家进行新的解释学与学理阐释。
1999年修宪，宪法第五条增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，意味着“依法治国”和“法治国家”已不仅是一个普通语汇，还是一个规范术语，具有特定的法律含义。十八届四中全会将倡导深化法治，明确法治是我国全面深化改革的目标和保障。“法治中国”更加强调宪法权威，用“中国”置换“国家”并无不可，但是，法治应具有本土阐释和时代价值，须避免以下倾向：
第一，消解法治国家的内涵。法治与法治国确立的是法的统治，明确了法律相对于其他规则和权威的优越地位。实际上，这也是在权力分工的前提下，各种国家机关权力的再分配，在最终的意义上奠定了人民的统治而非国王或者其他权威的统治。“民主既然融入了法治国的概念之中，[50]亦即作为人民代表机关的立法机关在国家机关体系中的优越与至上地位。法治原则的确立和运行既是民主的实现过程，也是最高权力的转移过程，意味着有封建君主专制统治之下以王权为代表的行政权须屈居于代表民意的立法机关之下，构成与专制统治的根本区别，故曰法治、法治国，或者法治国家。而法治中国之中国对应的是“外国”，与国家受法的统治相距较远，法律主治的寓意并不明显，且“中国”在政治上和法律上都是主权国家的代表和称谓，是对外而言的。[51]法治中国一词闻之固然悦耳、响亮，但颇有迎合政治人物公共演说的漂亮说辞之嫌，其专业内涵于无形中被稀释。
第二，对宪法文本的漠视。法治一词入宪，凝聚了一代学人的不懈追求和智识努力。曾经有人形容这一过程为“二十年改一字”，不可谓不艰辛。虽然这一宪法词语得到了一定程度的学理阐释，但于解释学上未见有多少深入，并因迎合某种政治需求而随意更改，表明载明于宪法文本的规范术语并未被认真对待。人们固然欢欣于法治入宪，但人们欣喜的仅仅是宪法作为根本法的象征地位，宪法本身并未得到应有的尊重和重视。以法治国家为规范基础，对其法律意涵进行再挖掘、延伸，乃至具体化并无不可，一如法律保留原则、比例原则、信赖保护原则之于法治。这些下位原则充实了法治的内涵，在理论上更趋科学、精致，在实践中提供操作的具体技术步骤。反观法治中国一词，更多的是对其政治意义、作用、影响的趋时鼓与呼，未见依循法理和实践提供符合中国国情的法律学阐释，因而鲜有可以识别的本土化学理贡献，并因法知识增量较少，突兀地遮蔽宪法本身的应有光环。
第三，轻视实定宪法规范。法治原则经过变迁，宪法已经取代了抽象正义理念，作为实定法律规范，置于众法之首，成为根本法。这意味着宪法文本不仅仅标示着精神和理念、原则，还是客观规范，既须被下位规范遵守，也具有法律效力。美国宪法学家尝言，写进宪法中的字词虽然是普通语言，但且不可将其视为一般语文，而是有其特定意涵，须遵循解释规则阐释其含义。同时，对于宪法的尊重既不能仅仅从理念上感知与把握，也不能仅仅把宪法视为原则任意裁量，宪法尊重须于规范意义上有所寄托，这一规范就是宪法文本，就是宪法的文字。里根时期的司法部长，曾经提出和极力推动宪法文本主义的米斯指出美国社会的同样现象，说明轻视宪法文本文字是一种顽疾，根深蒂固，且具有普遍性。“有些法官和评论者直接声称宪法最重要的不是它的具体规范，而是其所谓的精神……而很少关注宪法具体条款中的用语。这种方法往往导致一些不同寻常而又悲惨的结论。”[52]就法治本身而言，法治国必须继承传统形式主义的杰出理念，诸如最大限度地维护人民基本权利。[53]美国宪法学家承认，宪法文本和语言中已经体现了某种价值，[54]须从文本文字之中遵循解释规则推知、阐释其价值和意义。换言之，宪法精神须有所附丽，“技艺理性”不应受到轻视，否则，尊重宪法就会流于空泛，虚无主义的老路在所难免。
结论：宪法法治主义
虽然法治之中的法一开始就包含着宪法，并借助不同形式的权威得以展现，但在历史上的相当长时期，欧洲大陆、英伦和日本都曾存在着否认宪法的法治概念，议会主权和法律至上成为法治的主要内容，立法机关不受限制，行政可借由法律授权干预基本权利。这一情形直至成文宪法的出现与违宪审查制度的确立。宪法成为实定法律规范，无须寄身于抽象概念，宪法的法律性被承认。[55]国家须受制于法律已经成为法治的固有之意，政府须受到约束，而鉴于政府一词的广义理解，受到约束的不仅是行政机关和司法机关，立法机关亦位在其列。四方面的因素必须予以注意：一是形式法治的成就必须继承；二是法治和法治国确立的前提是民主政体。没有实质的权力分工和民选机构，负责制定法律的机构及其地位就不能确立；三是即使在立法机关不受限制的法律主治时代里，人权也是构成约束立法者的重要力量。四是法院在保护个人权利免受专断侵犯方面须予重视。[56]
形式与实质并重，人权保护是法治的核心内容。[57]无论从崇尚宪法尊严，还是宪法解释说角度而言，早期法治及其法治国这一术语中所暗含的法律主治与立法者不受限制是真正需要警惕的，包含着将宪法排斥在法治内涵中的可能。在当下中国法治建设过程中，宪法不应再被漠视。尊重宪法不应只停留于精神，而须关注宪法本体。宪法本体就是它的文本，不应教外别传，而是应立文字，否则，法治要么可能被曲解，要么有可能流入神秘，仅靠自体体悟。当宪法被遗忘，仅仅把法律推上顶峰之时，法律恰恰有可能被牺牲，专断权力可能会再现，行政机关的恣意不可避免。一言一蔽之，法治中的法不仅包括宪法，宪法还是法制统一的保障，起到约束与制约下位规范的作用。此处的宪法，既包括历史、传统与结构，也包括理念与精神，还包括文本文字。这是由成文宪法的人民性决定的。
注释:
[①] 柯克首先关注的、并且认为最重要的问题是“什么算法律”，而不是“谁在统治”。[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年，第96页。
[②] [英]詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》，毕竟悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年，第1-4页。英国学者汤姆·宾汉姆认为，《大宪章》是法治形成过程中的重要事件，并且是第一个重要的事件，参见[英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第10页。
[③] 汤姆·宾汉姆将《权利请愿书》视为英国法治的成年时刻。“如果可以说，存在法治‘成年’的时刻，政治我看来，就是国王承认《权利请愿书》之时。”[英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第29页。
[④] 参见英国1295年的无 诺不课税，1627年的《权利请愿书》、1689年的《权利法案》。
[⑤] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年，第231-245页。
[⑥] [英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第5—6页。
[⑦] See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p11.
[⑧] [美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年，第80页。
[⑨] “当时宣布一项制定法因违背了普遍接受的权利和理性而无效。”当时的主流并不接受这一观点，英国学者认为柯克的意思究竟是什么并不彻底清楚，似乎有可能是判决之后的补充说明，是否反映他的真实观点也不明确，并且是导致王座法院首席法官的解职理由之一。参见[英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第228页。
[⑩] 第一，人们强调，柯克赋予普通法以解读国会法案的两个权力：审查它们，并裁决它们无效。“审查”通常被解读为“解释”（construe）。[美]小詹姆斯· R.斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年，第83页。
[11] 柯克在该案中的解释方法“表明它符合根本法或自然法的理论，这些理论在柯克生活的时代极为盛行，但到十八世纪，其中很多就从英国政治法律思想中消失了。”他说，根本性法律是远古流传下来的，并且，他没有说，这些法律跟上帝一样不能更新只能等着被发现。 参见[美]小詹姆斯·R.斯托纳：《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年，第80页、第100页。
[12] [英]W·Ivor詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年，第34页。
[13] [英]W·Ivor詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年，第34-35页。
[14] 不同时期的权威有所不同，有时是理性、神法和人法，有时是上帝法、自然法和普通法，有时是特许状、包括普通法在内的英宪和自然法。See Charles F.Mullett,Fundamental Law and the American Renvolution—1760--1776，Colubia University Press 1933,p40,p79,p183.
[15] “We have the same King ,but not the same legislature.”“The happiness of the society is the first law of goverbment.”See Charles F.Mullett,Fundamental Law and the American Renvolution—1760--1776，Colubia University Press 1933,p169-171.
[16] 美国宪法第六条第二款规定；本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。
[17] “It is the proud boast of our democracy that we have ‘a government of laws and not of man.’”Morrison v.Olson,487 U.S.654,697（1988），Scalia J.dissenting.杰克逊大法官在1952年的杨斯顿钢管公司诉索耶一案中阐述了法治的含义。with all its defects ,delays and inconveniences,men have discovered no technique for long presevering free government excpet that the Executive be under the law, and that the law be made by parliamentary deliberations.See Youngstown Sheet & Tube Co. v.Sawyer,343 U.S 579, 654-55(1952).这里的法治是指行政要依法，而法律须是议会审慎制定的。
[18] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980，第393页。
[19] Thomas E.Baker,Jerre S.Williams,Constitutional Analysis, 2003 by West , aThomason business, p5.
[20] [英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第10页。
[21] 陈新民：《德国十九世纪法治国概念的起源》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，
[22] [美]爱德华·S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1997年，第1-39页。
[23] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编；《公法》第二卷，法律出版社2000年，第37-104页。
[24] [英]W·Ivor詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年，第34、35页。
[25] [英]W·Ivor詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年，第37页。
[26] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编；《公法》第二卷，法律出版社2000年，第48页。
[27] 参见周佑勇：《论德国行政法的基本原则》，载《行政法研究》2004年第2期。
[28] 严格而言，国会保留和立法者保留亦有不同。前者包括决议规则，后者仅指形式法律。
[29] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编；《公法》第二卷，法律出版社2000年，第59页。
[30] 参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，台大法律评论，第39卷第3期，2010年。
[31] 参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，台大法律评论，第39卷第3期，2010年。
[32] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编；《公法》第二卷，法律出版社2000年，第53页。
[33] 参见郑永流：《德国法治国思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编；《公法>第二卷，法律出版社2000年，第63页。
[34] [德]米歇尔·施拖莱斯：《德国公法史（1800-1914）—国家法学说和行政学》，法律出版社2007年，第502页。
[35] 关于形式法治，可参见[英]罗伯特·萨莫斯：《形式法治理论》，钱弘道译，载夏勇主编；《公法》第二卷，法律出版社2000年，第105-120页。
[36] [英]W·Ivor詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年，第39-40页。
[37] 参见胡娟：《德国法治国思想在近代日本》，载《中国政法大学学报》，2008年第一期。
[38] 参见胡娟：《德国法治国思想在近代日本》，载《中国政法大学学报》，2008年第一期。
[39] [美]爱德华·S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1997年，
[40] [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980，第264页。
[41] 参见[英]詹姆斯·C. 霍尔特：《大宪章》，毕竟悦、李红海、苗文龙译，北京大学出版社2010年，第1-4页。
[42] 参见[英]汤姆·宾汉姆，《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第7页。
[43] [英]W·Ivor詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年，第45页。
[44] 参见郑贤君：《基本义务的宪法界限：法律保留原则之适用》，载《长白学刊》2014年第三期。
[45] 陈新民：《德国十九世纪法治国概念的起源》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第4页。
[46] 参见[英]约瑟夫·莱兹：《法治及其德性》，郑强译，载夏勇主编；《公法》》第二卷，法律出版社2000年，第88-104页。
[47] 参见陈新民：《德国十九世纪法治国概念的起源》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第31页。
[48] 参见蔡宗珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，台大法律评论，第39卷第3期，2010年。
[49] 《立法法》第10条。
[50] 陈新民：《国家的法治主义：英国的法治与德国法治国概念》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第100页。
[51] 较少听说法治美国、法治英国、法治德国、法治日本等。
[52] 《司法部长埃德温·米斯三世在联邦主义者学会上的演讲》，［美］斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义：廿五年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年，第31页。
[53] 陈新民：《国家的法治主义：英国的法治与德国法治国概念》，载陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年，第100页。
[54] “在解读文本的时候，不得不承认文本中包含有实质的价值选择，并且，有些价值超越了任何立法机关的权力。”参见《威廉·布伦南在“文本与教学”研讨会上的讲演》，1985年10月12日于华盛顿乔治敦大学，载［美］斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义：廿五年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年，第15页。
[55] “其实，上个世纪80年代，宪法的法律性就是在美国还不被承认，在学术圈内，一些著名机构的教授否认宪法是法律。”参见《罗伯特·博克法官在圣地亚哥法学院的讲演》，1985年11月18日，原文刊发于《圣地亚哥法学院评论》。罗伯特·博克是美国最负盛名的保守派法官，坚持宪法解释应以文本为先。载［美］斯蒂芬·卡拉布雷西编：《美国宪法的原旨主义：廿五年的争论》，李松锋译，当代中国出版社2014年，第39页。
[56] 1955年，国际法学会在雅典制定了法治宣言，其中包括：国家受制于法律；政府应尊重法治之下的个人权利，并且为权利实现提供有效措施；法官应以法治为指引，不偏不倚地保障和实施法治，抵制政府或政党侵蚀法官独立性的任何行为；世界上的律师应维护他们职业的独立性，维护法治之下的个人权利，坚持每个被控之人都应得到公平审判。[英]汤姆·宾汉姆，《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第242页。
[57] “将人权原包含在法治范畴之内尚未得到普遍认可。”不过，宾汉姆《法治 》一书法治的实质内涵主要包括两方面：一是人权保护，二是法院在保护人权过程中的作用。参见[英]汤姆·宾汉姆：《法治》，毛国权译，中国政法大学出版社2012年，第66页。
郑贤君，首都师范大学政法学院教授。
来源：韩大元执行主编：《中国宪法年刊》（2014年，第十卷），法律出版社2015年。
