一、问题的提出

相当长时间以来，关于行政法是什么或什么是行政法[1]一直争论不休，进而引起广泛而持久的关于行政法理论基础的讨论。虽然行政法理论基础本质上仍然是行政法的功能或价值问题，[2]亦仍然是行政法是什么的问题，但对于行政法究竟是什么或什么是行政理论基础却始终众说纷纭，无统一观点。目前，关于行政法理论基础比较有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共利益本位论”等。“这些学说从不同的角度总结和概括了行政法的理论基础，对解释行政法的逻辑起点，促进行政法学研究的繁荣具有重要意义，但局限之处首先在于只是揭示了行政法理论基础的个别侧面，忽视了行政法所面临解决的问题以及行政法本身的复杂性，把行政法视为单一的价值体系，试图用一个恒定的价值标准统领所有问题，试图以一种学说去诠释所有国家、所有时期行政法的发展模式”。[3]也就是说，行政法其实根本就不存在统一的理论基础，只有一般意义的理论，这些理论都在为行政法的不同方面提供理论支持。[4]笔者非常赞同合力研究行政法理论以及基础问题并亲自付诸努力。虽然对于行政法统一性的理论基础笔者有异议，但同时认为，行政法理论基础的研究已从整体性上和理性深度上影响整个中国行政法和行政法学构建，并且作用出人意料。而且业已存在的诸多理论必将继续指导中国行政法的进步与发展。另一方面，诚如江必新先生所言，“行政法赖以建构的基础，部分地潜隐于行政法体系之外。行政法理论的构建并非空中楼阁，要根植于反映具体社会生活条件的其他相关学科的内在关联中。要在行政法学与宪法学、政治学、行政管理学、社会学等相关学科的内在关联中得到确证”。[5]行政法学应该融入到法学大家庭直至整个社会科学体系中去，使得行政法学研究“不脱离其在社会科学中的根基和知识传统”，并“与其他社会科学领域相同的词汇和命题具有通约性”。[6]这正是行政法学的开放性品格，而开放性是科学性的前提。本文所提出的“作为担保性质的行政法”概念，正是对这一观念的回应、反思与尝试，这必然涉及行政法与民法、行政法与担保法、行政权与公民权的关系等等。

从泛义的角度看，担保理论可以在很多社会关系中得到诠释，或者说许多社会关系都可以通过担保理论得以澄清。本文即在宏观的视角上，从比较的角度看将行政法定位于担保性质，其本质是保障私权实现的担保法。因此，本文是将行政法放在整个法律体系中来考量行政法是什么或什么是行政法理论基础，同时又从行政法与其他法分工与合作即各自功能角度来分析其性质，直至将两者予以综合性考虑，包括为什么要担保以及怎么担保，因而本论除具有理论价值外还具有方法论意义。必须指出的是，在现有担保制度中，“国家机关不能担任保证人”是一个常识性的问题，这可能会引起人们对“作为担保性质的行政法”观点的怀疑，在这里，笔者只是借鉴担保理论论事，并非研究政府具体的担保行为。

二、行政法对私权主体之间实现正当权益担保的理由

(一)私权主体之间正当权益的实现首先以民法之契约予以确定

私权作为关涉私人生存状况的一种权利受到各国法律重视是顺理成章的，私权神圣不可侵犯的观念曾被或仍被奉为许多国家法律的基本原则。而以民法保护私权是最基本的立法表征，当然广义上还包括商法。但是包括民法在内的法究竟是什么，不同时代的人有不同的表达。古罗马的西塞罗认为，“真正的法律是一种与自然相符合的正当理性”；[7]孟德斯鸠则认为，法是由事物的性质产生出来的必然关系；卢梭则认为，“法律乃是公意的行为”，而“无产阶级的法律观点即马克思主义的法律观，认为法律是统治阶级意志的集中表现”。[8]与此同时，法律就是契约的观点也占据一席之地。笔者更倾向民法乃契约之物甚至之最。一方面，现代社会平等性质的民法是一种“契约”互动乃至妥协的产物；另一方面，民法的内容以契约主体双方的权利、义务、责任之三维结构为基本要素。契约意义的民法奉“所有权绝对，契约自由和过失责任”为圭臬，结构最基本的人与人之社会关系，奠定社会最稳定的基石。而在我国，《物权法》在2007年颁施的时候就被赞誉为“体现契约精神”，不但具有宣告中国结束“无产时代”而进入“有产时代”的变革成功，而且具有实现从计划经济社会转型到市场经济社会的标志性意义。[9]“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者”。[10]而行政法的担保法性质的确定与研究正是为政府积极参与提供理由与主动性的可能。

(二)行政法为私权主体之间正当权益的实现即民法契约内容的实现提供担保

如果从法是契约的产物上看，无论公法还是私法都具有契约意义，行政法同样如此，而且尤其应该在观念与制度上予以强化，行政法的契约意义在行政服务被提倡后方兴未已，[11]笔者曾提出政府“就该为我服务，因为我们曾经有约”[12]的观点。相对于民法或私权，行政法的契约性应该是具体的而不应仅仅是抽象意义上的泛论，行政法是担保法即属于担保合同，是为保证主债权——民事债权实现的从合同。

1.政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的必要

从字面意义上解析，行政法就是关于行政的法，行政主要是行政权或是行政权的简称。而按照行政权产生的理据分析，对于政府享有并行使行政权之正当性，授权理论、传送带理论、专家统治论、参与模式理论、人性尊严理论[13]等都可以从不同的侧面予以证成。而笔者所提出的担保理论无疑是对传统行政权正当性理论的突破，同时也是对“行政法是什么”理论的丰富。从现代国家与社会发展的现实分析，行政权之所以是民权或私权的担保权、行政法之所以是民权或私权的担保法，主要理由在于：

从个人或民事权利本身来看，它虽然是基础和本源的，但是，“作为人们相互之间的认可和承诺，又是非常脆弱的”。由政府担保私权，即具有巨大的规模效应，又有利于“保护个人权利和节约交易费用”。[14]而从公共秩序利益角度看，行政权的存在与发达在很大程度上出于维护社会秩序之需，虽然政府亦恶，但却是必要的恶，而且时至今日，人类并未找到抛开政府另谋管理主体和管理方式的一切理由，“社会个体将自身部分权利集体让渡给公权组织的根本目的在于期望通过这种让渡，给自身利益的实现创造一种社会秩序，这种社会秩序包括：和平、安全的公共秩序；健康安全、效率化的经济秩序；社会资源的合理开发、分配和利用；主体利益的有效保障；符合主体间共同意志的道德的维护；符合主体利益可持续发展的要求等”。[15]与此同时，作为秩序与公益的前提，公民等的合法权益的满足，同样是行政权与行政法关注的对象与内容，许多情形下，公民合法权益的满足与实现程度影响甚至决定社会秩序的状态，并且公益是私人利益的总和。而我国实定法也正是基于此设定的，如《行政处罚法》第1条规定：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。《行政强制法》第1条也有相似规定。以上法条中的维护秩序与保护权益与担保的目的具有一致性。

2.政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的能力

就普通意义民法上的担保而言，担保是需要能力的，而作为担保性质的行政法同样如此。如前所述，行政法以行政权为主要规范对象，包括对行政权的确认、保障和监督，而行政权力能力是法律赋予政府或行政机关从事行政活动的必要前置条件，它既可以是宏观抽象的，如以《宪法》确定的行政权力，也可以是微观具体的，如以《行政许可法》确定的行政许可权。实践中，行政法对权力自身的能力问题比较重视，对行政机构的构成以及公务员的任职条件以及权力的再分配都有明确的规定，而相对忽视的是以公产对行政能力的保障，经费不足不但造成执法能力欠缺，执法效果不佳，而且也造成以罚款为处罚主要目的的问题频发。随着财力的增强，这种现状应予以改变。行政能力的实质是权利能力，而“权利能力是一种权利义务的归属资格”，[16]行政法以人、财、物的满足来实现对行政权力能力的静态满足，而以责、权、利作为行政权的动态激励。

行政法对民事活动的担保性总体表现在，政府或行政机关以自己独立的信誉与财产及其权力行为作为担保基础；在私权主体为实现权益依据民法契约正常交易之外，对交易可能出现的障碍提供法律保障，包括对违法者的制裁以及对权益受损者的补偿和赔偿，同时还包括对自身行为的监督。在结果及责任上，政府的担保能力最终以是否“具有代为清偿债务能力”为基本标志。

3.行政处罚是对民事违约者的责任追究

对于纯粹的民事活动，法律奉行“不禁止即为自由”的原则，也就是“私权自治”或“私法自治”。[17]“私权自治”隐含着自愿、平等这些民事活动最为基本的原则。“自治”是指在意志自由前提下为法律行为，其实质就是意思表示自由，是主体主动性、能动性的体现；与此同时，只有民事主体平等才可能实现私权自治，平等是所有民事活动的逻辑前提。所以私权自治在人的独立性上具有主体性意义。民法且不多说，作为行政法，我国《道路交通安全法》第27条对“私了”的行政法律认可，就是“私权自治”或“私法自治”的典型表现。

然而，法治下的私权自由同样也有限度，诚实信用原则、公序良俗原则旨在限制“私权自治”原则。苏力在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》[18]一文中提到，所谓的“山杠爷把夯娃的婆姨强英绑起来游街”的行为就不属于私法自治或私权自由。另一方面，私权不可能只在私领域行使，市民社会的成熟，以及国家的发达，私权走向社会和国家就司空见惯，在这种情形下，有些私权之间的交往或交易就同时具有了一定的公共性或私权涉及公权或公共性。而私权在这一过程无论纯粹的私权还是涉及公权的私权，如果违约，具体可以表现为违法，则政府有权通过行政法具体是指《行政处罚法》等对违约或违法行为予以制裁，追究其责任。所以，相对而言，行政处罚的本质就是对民事违约者的责任追究。

4.行政责任的实质是一种担保责任

在对法律责任的本质进行讨论的过程中，先后形成了以下几种观点：道义责任论、社会责任论、规范责任论、法律关系说、综合说等学说，[19]它们都从不同的角度解释法律责任的本质。而从法治意义上讲，行政责任是指行政机关因违法行使行政权而承担的不利后果。如果将行政责任置于担保性质行政法之下观察就会发现，此时的行政责任实质上是一种担保责任。前述被担保方违约，行政机关的行政处罚就是对违约者的责任追究，与此同理，当担保方违法或违约，也必然要承担责任，这种责任本质是一种担保责任，具体而言是一种保证责任。保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。强调政府在行政法中的担保责任，有益于对责任性质的认定，有利于对行政法责任理论的拓展。

三、作为担保性质行政法的观念与制度建设（实现）

(一)平等观念的确立

前述有言，担保以平等为基本前提，而以往无论哪一种理论支撑下的行政法，都缺乏对平等应有地位的关注。因此，确立行政法之担保性就必然涉及对平等理念的确认。应该说“法律面前人人平等”同样也包括了政府与公民即行政主体和行政相对人的平等。目前这种平等充其量是流于形式的，而在未来这种平等应该是深入骨髓的，这就是担保性质行政法的应有之义。作为担保主合同实现的行政次合同，因主合同天然的平等性，必然导致次合同次生的平等性，这正是人们对行政法的期盼与渴望。

在行政法律关系中，行政机关与公民之间在事实上是不平等的，行政主体也确实优于行政相对人。这也正是传统行政法的所谓存在根基。而担保法律关系的平等性，必然对此所谓根基带来冲击。行政法既然作为担保就应该在平等理念的指引和规范下，针对行政相对人的不利处境而赋予其更多的权利，对行政主体则应该施加更多的义务，通过对相对人权利的保障来提升行政相对人的地位，以实现双方权利义务的真正平等。表面上对等的法律规定，即便形式上的平等掩盖实质上的不平等，其结果仍然是不平等或强弱对比更加悬殊。所以，我们需要的是一种实质上平等的理念的支撑。在行政法律关系中，我们不宜故意人为地强调双方主体地位的不平等，更不宜强调行政机关的单方面特权，而是应该打破身份的标识，确立行政机关与行政相对人平等的理念，同时注重制度建设。而行政相对人参与行政活动恰是平等性的表现与尝试，应建立了解民意、公众参与的途径、规则与程序。

(二)诚信原则的完备

众所周知，诚信原则被誉为民法中的帝王条款，行政法中确立诚信原则也同样具有自身及现实的价值。但是，以往行政法往往使用信赖保护原则，虽然两者在本质上具有一致性，但信赖保护过于强调行政机关一方，而忽略对方。虽然信赖保护原则实际上对行政机关一方提出了更高的要求，更有利于对相对人利益的保护。但是，这依然是前一个发展阶段的想法，而非今日之现实或明日之花。虽然这种安排适应法治对行政权的率先要求，但忽略了法律关系的双方性以及对民法的传承。传统对于诚信原则或信赖保护的理由主要在于：为了保障法安定性，[20]而从行政法的担保性质出发，同样可以给予行政法确立诚信原则提供支持。首先，罗马法中就有关于担保法律制度中诚信的规定，[21]行政法可以从中汲取营养及借鉴；其次，担保性质的行政法要求政府必须诚信，民事主体才有从事行为或交易的安全感；再次，诚信本身也是行政主体达成行政目标尤其是行政秩序的必然前提，政府欲取信于民必须先自己守信。何况信用本身就可以作为担保。而政府的信用在一般情形下具有权威性。

但是，我国目前除国务院《全面推进依法行政实施纲要》中规定“诚实守信”原则，并有《行政许可法》第8条相应规定[虽然该条规定没有直接使用“诚信”或“信赖保护”字样，但有相关内容]外，其余法律法规尚无明确规定，应当完善。尤其是实践中，为提高行政效率和公共服务质量，行政机关时常主动作出若干承诺。而现实中，不乏行政机关及其公务人员轻诺寡信之现象，行政相对人的合法权益亦因此而受到损害，这种情况严重影响到政府的权威与信誉以及法律的尊严。为矫治这种不良现象，防止其产生危害后果，在观念上应特别强调“允诺禁反言原则”的落实。[22]

(三)行政信息公开制度的完善

信息公开有两方面的含义：一是行政权力运作的过程和结果向社会和公众公开；二是国家行政机关拥有和掌握的信息向社会和公众公开。[23]之所以行政权具有特权，除其自身的“强力”之外，还在于政府可以通过权力获得公民所不具有的信息，而这些信息一般都与利益息息相关。毛寿龙教授认为，在一个信息迅速传播的社会，当信息掩盖成为不可能时，以政府为主体所进行的消息封锁只能带来恐慌。[24]行政信息公开作为现代政府的一项法定义务，[25]可以从人民主权、知情权以及程序正当上找到足够的解释理由。与此同时，作为担保方或保证人，需要将自己的财产情况、担保能力及相关情况，让被担保方知晓，知情权是民事主体获得行政法担保的主要内容与构成。所以，行政法的担保性又为行政信息公开提供更为充分的理由。

目前在我国行政法实践中，行政信息无法做到公开化、透明化，行政信息在行政主体与行政相对人之间呈严重的不对称状态，公民信息被侵犯得不到有效救济，要想切实保障公民知情权的行使，矫正信息不对称现状，就必须建立一套完善可行的行政信息公开法律制度，[26]而从知情权入手更具针对性。换句话说，知情权方使公民明了获得信息是自己的权利。公民的知情权英文为“right to know”，翻译为“知道的权利”、“了解的权利”，意指公民或组织有权利依法获知政府的各项行政信息。根据权利的实现是否必须有义务人直接的积极行为作条件，可以分为“知情权利”和“知情自由”。政府信息公开法律制度应建立在政府信息公开请求权的基础之上，唯此，才能对公民的知情权予以充分的保障，也才能从根本上改变目前我国以政府依职权推动政府信息公开为主导的立法及实践。

(四)非强制行政行为的发达

“以强制性行政行为为主导是我国现行行政法的主要内容”，[27]但市场经济的发展、民主政治的进步导致行政法理念和行政行为方式发生重大变化，其中，非强制行政行为逐渐呈上升趋势，与传统行政行为并行，以适应行政管理新模式要求。非强制行政行为是指行政主体依照其职责和权限主动作出的，不以强制相对人服从、接受为特征的行政行为，包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和行政信息服务等非强制权力手段。[28]前述可以引申至此的是，担保性质行政法必然导致平等观念的发展，而平等下的行政行为除非在民事主体违约或违法的情形下，原则上不能采取强制性行政行为。当然，完全可以说，非强制行政行为的发达，必然导致强制性行政行为的弱化。当下比较典型的非强制行政行为都可以因行政法的担保性得到充分而合理的解释。下面仅以行政指导、行政合同等予以说明：

1.行政指导：政府有对民事活动进行指导的权力

行政指导是政府或行政机关通过对民事活动提出建议、告诫等方式，以实现行政目的的行为。根据担保的原理，为保障权利的实现以及自己权益的不受损失，担保主体有权对被担保方的活动予以指导。[29]这就为担保性质下的行政法确立并发展行政指导，提供了新的理论涵养。也就是说，行政指导的关键在于：作为担保主体的行政机关以这种积极的作为行为，在保障被担保方权益实现的同时，也使自己不损益，实现双赢。当下我国行政指导的主要问题是法制化程度偏低，尤其是对不当的行政指导难以救济包括予以赔偿。

2.行政合同：政府与民事主体之间是一种合同关系

行政合同是政府或行政机关与公民之间为实现一定行政目标而达成的协议。根据担保原理，担保方与被担保方的法律关系的本质是一种契约关系，而担保性质行政法为政府与公民之间的契约和合同关系，从一个全新的角度找到诠释的理由。所以，当下的绝大多数行政决定只要符合条件就应该转化为行政合同，[30]在总体上与行政法的担保性相一致，同时，也更有益于政府与公民之间的平等和谐。目前我国行政合同的主要问题是没有突出其行政性，与民事合同相混淆，包括相应的诉讼也是民事诉讼。

与行政合同相关或比较接近的概念是行政协议，虽然有学者认为广义的行政合同也包括行政协议，但按照当下约定俗成的说法，行政协议主要是指行政机关之间达成的协作。这些年跨地区合作成为潮流，其主要包括：区域经济合作，如图们江区域开发合作、泛珠三角合作、长三角一体化区域合作、闽南区域经济一体化等；区域工程合作，如南水北调工程、西电东输工程；跨区域环境合作，如广东省跨行政区河流交接断面水质保护；跨区域旅游合作，如西南经济区经贸旅游文化合作、长江上游旅游合作；文化产业区域合作等等。在此，行政协议的担保性质体现在：政府间的行政协议是担保人之间为被担保人[公民或社会]的利益达成的协议。一旦公民跨界违法，政府间可以根据协议顺利解决争议问题。

(五)公共财政体制的转变

如前所述，担保无论是人保还是物保，最后都要落实到财产上，政府财产的来源在于税收，而税收依赖于市场经济的发达。在大力发展经济的同时，公共财政体制的改革是重中之重。“与计划经济体制相适应的财政模式是生产建设型财政，其突出特点是政企不分，大包大揽，统收统支”。[31]由于财力有限，往往以保障国家机关、教育、卫生等事业性基本开支为主要目标，其财政的公共性几乎无法完整体现。实行市场经济和公共财政体制改革后这种现象有所改变。公共财政，是指在市场经济条件下国家提供公共产品或服务的分配活动或分配关系，是满足社会公共需要的政府收支模式或财政运行机制模式，是与市场经济相适应的一种财政类型，是市场经济国家通行的财政体制和财政制度。公共财政的基本特征体现为：一是公共性，即公共财政着眼于满足社会公共需要；二是非盈利性，在市场经济条件下，政府作为社会管理者，其行动的动机不是、也不能是取得相应的报偿或盈利，而只能以追求公共利益为己任；三是法制性，即收支行为规范化。[32]公共财政应以增进绝大多数社会成员的公共利益为宗旨，尽可能提供公共产品、公共服务，满足社会的公共需要，而且在公共财政的取得与支出上，最大限度地实行民主决策，接受民主监督。这也是行政法的用武之地。

根据社会事业发展规律和公共服务的不同特点，按照“广覆盖、保基本、多层次、可持续”的原则，稳步推进民生保障体系建设。增加公共服务领域投入，建立健全保障和改善民生的长效机制。整合各种财政资源，增加对公共服务领域的投入，优先保障和改善民生，重点加大教育、就业和社会保障、医疗卫生、保障性安居工程、生态环境等方面的投入。[33]“财政问题绝不仅仅是一串串经济数据，在枯燥的数字和冗长的流水账后面隐藏的是政治，是国家的公平与正义”。[34]这就是法治或行政法治的目标或任务，“唯独作为财政人格的国家才可以成为契约的一方当事人”。[35]

四、担保性质行政法对行政法学范畴的创新

(一)私权自由与行政权有限性

自由是哲学和法学上的永恒命题，也是人类的一个追求目标。自由意识一旦扎根于人脑，形成一种“固有精神实体”，便成为“自由理念”。[36]自由理念，对于行政相对人而言，表明行政相对人独立自主地位的确立，同时，自由理念要求行政机关尊重行政相对人的意愿和权利。通过广泛的个体自由的表述，在现实层面上，起到了最大程度调动积极性的作用，在价值层面上，则促进了个人自由与社会和谐统一的深层次的自由的发展。所以，自由理念，无论对于行政法还是整个法律体系，都大有裨益。政府对公民自由的“放任”，是一种谦抑性的让渡，其实也是在“蓄水养鱼”。虽然从时间上讲，我们距离自由包括随意追求自由还很遥远，但作为行政法应该在目前对权利保障的同时，适当对公民的自由有所考虑与侧重。就直接涉及私权自由的《行政许可法》而言，减少不必要的行政许可还有很大的空间，将绝大多数行政许可转化为行政登记既有必要又有可能。

与私权自由相对应的是：行政权有限性。自实行市场经济体制之后，行政权的有限性或有限政府就被提到议事日程，并付诸改革实践。而担保性质行政法更能为行政权的有限性提供支持：第一，作为私权担保的行政权只能以保障私权的实现为自己的行动目标，不得另辟蹊径；第二，为了担保的实现，行政权不得为自己谋取利益，即行政不利益；[37]第三，行政权限、行政方式、行政程序只能围绕担保来进行。政府担保能力的有限性也决定了行政权的有限性。与此相对应，越权无效再次对应有限性，成为行政权有限性的法律后果。

(二)行政的双方意思性与单方意志性并存，以前者为主

传统行政以行政机关一方主体的单方意志为主要特征，无需公民等主体意思的参与；行政合同随市场经济体制的出现，打破了行政行为仅仅单方意志性的现状，为现代行政权及行政法带来新的气象。随着法治观念的深入人心，福利社会到来，自治社会趋近，行政职能、行政主体行使职能的方式发生变化，合作行政、参与行政、公法私法化已渐露端倪，在行政活动中，行政主体与相对人之间需双方意思表示沟通协商的机率逐步上升，无论是理论上还是实践中双方交涉达成合意在部分领域条件已经成熟。由此，意思表示亦可由单纯在私领域拓展其适用范围至行政法这一公法领域。[38]而担保性质行政法必然又为行政行为的双方意思性关系的奠定带来全新的理据。

担保性质行政法下的行政关系，以平等为基本态势，行政机关与对方的关系不再仅仅是单方面意志，而是以双方及意思为主要表达方式，因为，作为担保方的行政机关，首先与被担保方所构成的是一种平等基础上的关系；其次，这种关系是以意思表示为主要表达形式，双方可以沟通、协商甚至讨价还价。当然笔者并不否认，在对违法者或违约者的制裁中，单方性可能稍显强势，但那已不是主流。

(三)行政权与私权关系的重新定位

传统行政法被视为管理法，即是通过行政权对公民权实施管理的法。显然此种定位下的行政权与私权是对立的，甚至有时两者是矛盾尖锐的。控权论下的行政法仅以行政权为规范对象，忽视对私权的直接面对，期望通过对行政权的控制间接实现对私权的保护。平衡论下的行政法强调行政权与私权的平衡，包括双方权利义务的平衡，将私权置于与行政权平衡甚至于略高的地位，是一种极大的进步。

政府的合法性是建立在公民与政府、公民之间的政治契约的基础上的，政府的一切权力来自公民之间的契约或公民与政府之间的权能委托，政府应保护全体公民的公共利益，维护和平的社会秩序，“全心全意为人民服务”，否则，公民有权收回委托之权能。此乃传统理论。[39]而担保性质下的行政法将行政权定位于对私权的担保权，从而在同一法律关系中以私权自由为先的同时以行政权担保私权的实现。如此，行政权与私权的关系就不再仅仅是一种抽象或虚拟的状态，而更具有具体性或实定性；私权在自由与自治的背景下，接受行政权的保护以及对违约者的制裁。

(四)为形式法治走向实质法治指明路径

应该说，在我国建立法治国家之初，以形式法治为法治的主要模式是比较现实和可取的。形式法治下，“逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步”。[40]落实到行政法中，行政职权法定、行政行为合法、行政程序合法、证据确实充分等都是形式法治在行政法中的要求。然而“形式法治最大的问题是，对法律的理解偏狭，司法地位低微，导致法制统一不能很好维持，形式合法与实质合法的背离。解决问题的出路，恐怕在于建立以多元法律渊源为评价标准、以司法为重心的统一的合法性评价制度。这是实质法治的两个基本要件”。[41]作为法治重中之重的行政法治也必然要从形式法治走向实质法治，因为“法治政府不仅意味着行政行为必须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理、程序正当，将公平正义作为衡量法治水平的首要标准”。[42]

而担保性质行政法的确立，为形式法治走向实质法治提供路径。首先，行政法的担保以私权自由为逻辑前提，自由永远是个实质问题；其次，担保情形的发生不以立法为主要依据，而以私权的情势变化为执行要求；再次，正当性是担保性质行政法的主要行为原则，如程序正当；最后，担保性质行政法是双方意思与单方意思的结合，是积极行政与消极行政的互补。也就是说，相对于民法，行政法更接近形式法治，尤其是在中国法治建设之初的当下，民法以权利为中心的范畴更接近实质法治与自然正义，将行政法置于担保性质下将使其在自身法治进化的同时，与民法的实质法治同化。

五、担保性质行政法与民法的同构意义以及其他

无论行政权源于公民权理论还是行政法私法化的实践，都试图在行政法与民法之间找到必要的链接，实现两者的共通共融，以及共同的进步与繁荣。甚至笔者还曾经认为，公法趋向于私法具体指行政法趋向于民法，是法的必然发展趋势，[43]显然这种观点过于大胆或武断，对于行政法与民法的比较研究应该首先建立在有益于各自发展的关系构造上，而将行政法定位于对私权实现的担保，行政法与民法因行政权与私权、行政主体与私权主体之间产生内在的关联性而结构成多维度的面向，这种面向恰恰在统一法律关系中同构。这种同构性具体表现为：

第一，在法的功能实现上，担保私权性质的行政法与民法获得同一法律关系。以往行政法与民法总是处于两个或两个以上法律关系中，虽然这些关系也可以用法理学中的法律关系予以涵盖，但内在的关联性缺失。这些年最为纠结的案件类型就是“民事行政交叉案件”，谁先谁后始终莫衷一是，连立法也似乎无能为力。而私权担保性质下的行政法直接面向的是私权主体之间的权利义务，可以视为契约意义上的债权，而此时的行政法便是担保债权实现的担保权，这样彼此之间就有了依赖关系，互为构成条件。同时，因私权合同是主合同，行政法是从合同，因此，优先解决民事争议也就顺理成章。

第二，担保私权实现性质的行政法与民法在获得同一法律关系的同时，又各自具有独立且相似的系统或关系。虽然行政法以担保私权实现为己任，但因是以行政权为主要担保手段，以行政权为主要构造的行政法依然具有独立性，绝对融合尚需时间与条件，民法亦同样如此。与此同时，两者独立的系统具有相似性，无论三维结构还是两造结构基本是相似的。因其如此，行政法是行政法，民法还是民法。笔者一直认为，任何事物之间所谓“化”的前提，必须是各自独立并且发达，行政法私法化亦同样如此。

第三，担保关系下，民法与行政法有了直接对话机制。以往将行政法与民法做比较研究时，总感觉两者之间无法完全沟通，有些比较基于契约论或人民主权理论也能够获得一定的对话，但很难直接和有效，有的尽是妥协。担保关系下，民法与行政法因在同一法律关系中，有了直接对话机制。以往一个争议应以民事途径解决还是行政诉讼解决总是纠缠不清，而当将其置于行政法的担保性之中，这一问题就相对容易解决，行政法只是通过行政行为保障私权实现的手段，[44]而不是被变身或替代民法。

作为担保性质的行政法，以其崭新的理论建构行政法结构，对行政理论基础进行新的反思。将行政法定位于对于私权实现的担保性质，并不代表行政法就只有这一种理论与其相适应，正如笔者曾经阐述的那样：“我们并不否认研究行政法理论基础的意义，甚至对整体性的中国行政法具有重要影响。业已存在的诸多理论必将继续指导中国行政法的进步与发展，但需要重新界定作用领域”。[45]已有的行政法理论如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共利益本位论”等都在不同的层面使行政法学有了多样性的理论元素，支撑行政法体系大厦的全面构建。将行政法定位于担保性只是笔者的一次有益尝试，期望为行政法的发展提供新的路径，绝非标新立异或哗众取宠。正如我国台湾地区学者陈新民曾指出的：“公法学最重要之任务，并不只是将法律与法律思想作有系统之研究与澄清而已，更在于明确指出公法将来要走的方向。”[46]

笔者不期待能够指明行政法发展的方向，但希望打开一扇可能看清方向的窗口。

注释:

[1]可能在法理学上，什么是法律与法律是什么似乎有区别，通常前者是讲法律的外延，后者是讲法律的内涵。而在行政法领域，什么是行政法与行政法是什么基本是一个意思。当然这是笔者的观点。

[2]武步云教授认为行政法的理论基础应当具备的条件之一包括：它必须能够正确地解释行政法的本质、功能、价值的理论基础。参见武步云：《行政法的基础理论——公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期。

[3]江必新：《行政法基本理论的反思与重构》，载《行政管理改革》2010年第4期。

[4]张弘、曲畅：《统一行政法基本理论的批判》，载《西南政法大学学报》2010年第4期。

[5]前引[3]。

[6]包万超：《作为严格社会科学的行政法学》[上篇]，载《法制日报》1999年12月19日。

[7][德]海因里希?罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第18页。

[8]夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社2002年版，第414页。

[9]高虹：《物权法——契约精神的崛起》，载《武汉晚报?楼市周刊》2007年3月22日。

[10]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第2页。

[11]张弘、刘佳：《行政法契约意义解读》，载《辽宁大学学报》2009年第4期。

[12]张弘：《公共行政与服务行政下中国行政法的结构性变革》，法律出版社2010年版，第189-200页。

[13]王少青：《行政权正当性流变的法治意义》，载《山西省政法管理干部学院学报》2010年第1期。

[14]关于“节约交易费用”的观点，参见张曙光：《个人权利和国家权力》，载刘军宁等主编：《市场逻辑与国家观念》，生活?读书?新知三联书店1995年版，第4页。

[15]孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第68-69页。

[16]李永军：《论权利能力的本质》，载《比较法研究》2005年第2期。

[17]笔者认为，“私权自治”与“私法自治”本质上没有区别。

[18]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第68-69页。

[19]赵世峰：《试析法律责任的本质》，载《辽宁行政学院学报》2008年第10期。

[20]杨海坤：《行政信赖保护原则与人权保障》，载《南京晓庄学院学报》2007年第4期。

[21]徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001年第6期。

[22]前引[11]。

[23]蒋琳：《行政信息公开研究》，资料来源于http://www.redlib.cn/html/11974/2004/18686196.htm，最后访问时间：2014年7月31日。

[24]转引自谢远东：《调查：信息公开》，载《法制日报》2003年5月19日。

[25]陈默：《条例规定信息公开是政府的法定义务》，载《21世纪经济报道》2007年4月26日。

[26]值得庆幸的是，《中华人民共和国政府信息公开条例》已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过，自2008年5月1日起施行。2010年12月13日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》。

[27]万高隆：《现代行政法的发展走向：以非强制行政行为为主导——从中国行政法的视角》，载《云南行政学院学报》2010年第6期。

[28]李宝君、刘福元：《论非强制行政行为的制度建构》，载《当代法学》2011年第2期。

[29]但有人认为，这同时意味着行政相对人有义务接受作为担保主体的行政主体的指导，这就使行政指导本身具有了强制性，这是与行政指导制度本身的特性相违背的。笔者不赞同此观点，认为这依然是传统行政法思维。

[30]张弘：《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年第1期。

[31]王军：《建立健全公共财政体制》，载《求是》2004年第7期。

[32]黄洪雷：《公共财政的实质是民生财政》，载《光明日报》200s年12月30日。

[33]谢旭人：《落实科学发展观推进财政改革与发展》，载《求是》2008年第5期。

[34]黄伊梅：《公共财政：财政体制改革的必然趋势》，载《特区实践与理论》2011年第3期。

[35][法]狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第123页。

[36]付子堂：《关于自由的法哲学探讨》，载《中国法学》2000年第2期。

[37]张弘：《行政不利益及其法律控制研究》，载《公法评论》2011年第7卷。

[38]张弘、周瑞军：《论行政意思表示》，载《云南法学》2007年第5期。

[39]前引[12]，第181页。

[40]郭文钦：《论法治的形式合理性》，资料来源于http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp? no=4458，最后访问时间：2014年7月31日。

[41]何海波：《形式法治批判》，载罗豪才主编：《行政法论丛》[第6卷]，法律出版社2003年版，第1页。

[42]金国坤：《从形式法治到实质法治的转变》，载《学习时报》2010年5月24日。

[43]张弘：《行政法与民法比较研究》，辽宁大学出版社2009年版，前言。

[44]民事行政交叉案件选择适用何种程序一直是实践中的难题，成为不是问题的问题，最高人民法院还专门召开理论研讨会和发布司法解释予以澄清。

[45]前引[4]。

[46]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。

作者：张弘，辽宁大学法学院副教授。

文章原载：《北方法学》2015年第1期。