摘要:  把行政权在行政行为成立要件中的地位和其他因素等同是我国行政法学界的通说，这种观点难以解释某些司法实践中已经认可的行政行为的行政属性，使某些行政行为缺乏制约。行政权和其他因素在行政行为成立中的地位不同：行政权决定着行政行为成立的其他因素的性质，使行政行为区别于行政组织的其他行为，能够解释各种行政法学说，它是行政行为产生、目的实现的前提。行政行为成立要件应该包括一般要件和特殊要件，行政权是行政行为成立的唯一一般要件。证成“行政权是行政行为成立的唯一一般要件”，完善了行政行为成立理论，解决了行政司法实践的困惑，使行政法理论能够指导行政司法实践。我国行政权的应有判断标准应当包括权力标准、职责标准、先行行为、行政合同和不可归因于私权利的权力标准等。

关键词:  行政行为 行政行为成立 行政权 一般要件

现有的行政行为成立理论认为，行政行为成立主要包括行政主体、行政权、意思表示和法律后果四要件，并且认为行政行为四要件并没有主次之分，即行政行为成立要件的地位是平等的，行政行为成立时，这些要件必须同时具备。然而，行政行为成立需要诸要件同时具备的理论已经不能解释当前所有行政行为的行政属性，使得某些行政权行为缺乏制约，从而导致行政法理论和实践脱节，应当予以修正。笔者之前对行政行为成立理论的研究已经解决了相关问题，[1]于本文中笔者仅对“行政权是行政行为成立的唯一一般要件”的观点予以全面阐述。

一、行政权因素及其他因素在行政行为成立中的地位

传统的行政行为成立理论视行政权与为行政行为成立的诸多同等的要件之一，该种理论给行政法学带来诸多困惑，其具体表现、后果及原因如下。

（一）行政权因素和其他因素同为行政行为成立一般要件

1.行政权因素是行政行为成立的要件

对于行政权因素是行政行为成立的要件的观点，在中外行政法学界几乎达到了高度的统一。20世纪90年代我国行政法学通用教材认为：“行政行为是行政机关行使行政职权、实施行政管理的行为，这是行政行为的职能要素。”[2]本世纪行政法学通用教材也特别强调行政权在行政行为成立中的核心作用，认为行政行为成立的要件包括行政权的实际运用，即“行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。”[3]德国行政法学者哈特穆特•毛雷尔教授认为，行政行为应当具有主权性，[4]这里的主权性指的是行政行为成立的权力因素。此外，日本行政法学者室井力认为：“行政行为是公权力行使的行为。”[5]

2.行政权因素在行政行为成立中的地位和其他因素等同

有关行政权因素在行政行为成立中的地位，我国行政法学者有着共同的认识：“总之，行政决定的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。”[6]“总之，行政行为的成立必须同时具备主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。否则，该行政行为就可能是行政法学上的‘假行政行为’。”[7]“欠缺其中任何一个要件，行政行为都不能成立。”[8]也就是说，现有行政行为成立理论认为：行政行为成立的诸要件没有主要、次要之分，各要件在行政行为成立时的地位是平等性的，即行政权和其他因素同为行政行为成立一般要件。

（二）把行政权因素在行政行为成立中的地位等同于其他因素带来的问题

把行政权在行政行为成立中的地位和其他因素等同，意味着判断某种行为是否是行政行为时，主体要素、权力要素、意思表示要素和法律效果要素必须同时具备；也就是说，行政主体要素、意思表示要素和法律后果要素在行政行为成立时都不可或缺。抽象行政行为、行政强制措施、行政计划（规划）、行政登记是我国行政法学者普遍认可的行政行为，也是我国司法实践中典型的行政行为。不过，要是将法律后果在行政行为成立时的地位与行政权要件等同，就不能解释这些行政行为的“行政”属性。[9]同样地，不管在行政法理论研究中还是在行政司法实践中，行政违法行为、行政不作为和行政强制措施行为等都是典型的行政行为，要是把意思表示在行政行为成立时的地位等同于行政权要件，也不能解释这些行为的“行政”属性。[10]这样的理论不仅使行政行为成立理论自身缺乏逻辑，还给行政法律实践带来混乱与困惑。其结果是，行政法学理论既不能指导行政法实践，也与行政司法实践严重脱节。

（三）把行政权因素在行政行为成立中的地位和其他因素等同的原因

学界之所有把行政权在行政行为成立中的地位和其他因素等同，是因为学者们在研究行政行为成立时对行政法发达国家的相关理论的引进和对其他部门学科完全借鉴造成的。例如，把法律效果作为行政行为成立的一般要件是受法国、德国等相关理论影响造成的，同时也是在对刑法犯罪构成理论和民法上的民事法律行为成立理论的借鉴中形成的。[11]把意思表示作为行政行为成立的一般要件是受德国行政行为成立理论影响形成的。[12]这些相关理论在刑法理论、民法理论中的正确性已经受到质疑，甚至已经被认为是错误的，[13]继续借鉴已经被认为是错误的民法、刑法理论构建行政法理论，必然会给行政法学理论和行政法律实践带来不利影响。

二、行政权因素和其他因素在行政行为成立中的地位不同

不管是就行政权和意思表示、法律效果之间的关系而言，还是就行政权在行政法中的作用来说，行政权因素在行政行为成立中的地位都是不同于意思表示和法律效果因素的。

（一）行政权因素决定着行政行为成立的其他因素的性质

就行政权因素与其他因素的关系而言，行政权因素决定着行政行为成立的其他因素的性质。

1.行政权因素决定着行政行为成立的主体因素的性质

行政机关和法律法规授权组织的主体属性有三种。依法行使行政权力时，行政机关和法律法规授权组织的行为是行政行为，其身份是行政主体。以机关法人的身份与行使行政职权的行政主体发生法律关系时，有关行政机关和法律法规授权组织的身份是行政相对人。以机关法人的身份与公民、法人和其他组织发生民事上的权利义务关系时，有关行政机关和法律法规授权组织的行为是民事行为，其身份是民事主体。因此，行政机关或法律法规授权组织的法律关系主体性质是由其行为的法律性质决定的。由此可见，行政机关或者法律法规授权组织的主体身份和行为之间的关系是行为的性质决定其主体属性的关系，而不是主体属性决定其行为的性质的关系。具体而言，行政权决定着某种行为的“行政”性质，行政行为的性质决定着行为的主体“行政”性。

2.行政权因素决定着行政行为的意思因素的性质

行政组织如果与其他主体以平等主体的身份做出某种意思表示行为，则这种意思是民事法律行为意义上的意思；如果行政组织故意或过失做出某种严重危害社会的行为，这种意思就是犯罪的主观方面。只有行政组织是基于自己的行政权，故意或过失做出某种行为侵害了行政相对人的权益、实现某种公共利益，或者不可归责于私人的行为（有关行政权的确认标准，将在下文中阐述），这种意思才是“行政”意思。当然，行政组织即使在没有某种意思的情况下做出某种行为，但是却实现了损害公共利益、产生了不可归责于私人的法律效果行为，按照行政行为成立必须有这种意思的理论，也可推定这种意思是“行政意思”。

3.行政权因素决定着行政行为的法律效果因素的性质

行政机关做出的行为可以产生各种效果，如宪政后果、民事法律效果、刑事责任，至于某种法律效果是否属于行政效果，还要看有没有行政权因素的存在，即行政组织是基于自己的行政权故意或过失做出某种行为侵害了行政相对人的权益、实现某种公共利益，或者不可归责于私人的行为的法律后果才是行政行为的法律效果。否则该种法律效果有可能是宪政效果、民事法律效果或刑事法律效果，而不是行政效果。因此，行政权决定着行政行为的法律效果的性质。有关行政权的确认标准，将在下文中阐述。

（二）行政权使行政行为区别于行政组织的其他行为

行政机关和法律法规授权组织一般是从行政法的视角来界定的，但其可以有多重身份，即行政机关和法律法规授权组织既可以是民事主体、刑事犯罪主体，也可以是行政主体、行政相对人和宪政主体。在判断其行为的性质时，我们不能因为其被称之为“行政机关和法律法规授权组织”就认为其所有行为都是行政行为。行政机关和法律法规授权组织既可以以平等主体的身份与公民、法人或其他组织进行物权、债权等民事行为，也可以实施严重危害社会的犯罪行为，还可以实施宪政分配（宪政分配主要涉及国家权力的存在与否、国家权力的运行、国家权力的保障和国家权力的分配等），如果行政机关因涉及行政权的运用与不运用，对行政相对人进行管理和服务的作为或不作为，该行为才是行政行为。由此可见，某一行为缺乏行政权要素，该行为就被抽去了行政行为的“精髓”与“灵魂”，不能成为行政行为，而成为其他行为。也就是说，行政权要素使行政行为区别于行政组织的其他行为。

（三）行政权能够解释各种行政法学说

从行政法的本质而言，行政法是有关行政权力的法，如果说传统的理论认为它是控权法的话，现代行政法理论则认为应该加上行政法是服务的法，行政权的运用须有充分的民意基础才具备正当性，行政法是控权法与服务法的统一体。[14]控权与服务都是通过行政权实现的。可以说没有行政权，就没有行政法，行政法就失去其应有的本质。有关行政法的学说主要有“控权论”、“保权论”和“平衡论”等。不管是“控权论”、“保权论”还是“平衡论”，其均以行政权的存在为核心。行政权要素能够解释现行各种行政法学说的主要观点和问题。

（四）行政权是行政行为产生、目的实现的前提

和意思表示、法律后果不同，行政权对行政行为的产生、行政行为目的的实现具有重要意义，即行政权是行政行为产生、目的实现的前提条件。

1.对行政权制约的要求导致行政行为产生

在前资本主义时期，行政权与司法权、立法权是合一的。资产阶级革命以后，行政权逐渐从其他国家权力中独立出来，行政行为得以产生。当资本主义由自由资本主义进入垄断资本主义以后，鉴于福利国家的出现，政府至少要保障公民“从摇篮到坟墓”期间的生存、健康、自由和尊严，政府由“管得最少的政府是最好的政府”向“管得最好的政府是最好的政府”作出转变，这就要求行政权的内涵不断扩大。然而，权力是把双刃剑，在能够对公民“从摇篮到坟墓”予以保障的同时，还容易对公民的权利造成侵害，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[15]在确保行政权在保护人权的轨道上正常运行的同时，还需要强化对行政权的监督。于是，人们才开始注重对行政行为制约机制的研究，现代意义上的行政法应运而生。可见，不管是在秩序行政的时代，还是在福利行政期间，行政权的独立以及对行政权的控制是行政行为的产生和发展的根本原因。

2.行政权的强制性决定秩序行政目标的实现

良好社会秩序的实现需要民众自觉地恪守秩序规则，但是由于主客观方面的原因，并非所有的民众都能够遵循相应的秩序规则，这就需要一定的强制力甚至暴力的存在，并以此来保障正常秩序的实现。权力“意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”。[16]行政权就是一种能够贯彻行政机关实现秩序意志的权力。因此，在秩序行政下，特别强调行政权的强制性。行政权强制性的存在能够实现社会正常秩序。

3.行政权的职责性使行政行为得以实施

行政权既是一种权力，也是一种职责，具有权力和义务的双重属性；在服务行政下，行政权还需提供服务。作为一种权力，其有能力、有义务承担维护社会秩序的职责。作为一种服务，其必须将积极主动地提供服务作为一种职责，否则其将承担相应的法律责任。这种责任上的要求促使行政主体积极履行其法定职责，从而使行政行为得以顺利实施。

三、行政权因素是行政行为成立的唯一一般要件

一般要件具有识别行为性质的功能。在行政行为的成立的所谓诸“要素”中，只有行政权因素具有识别行政行为的功能，因而其是行政行为成立的一般要件。意思因素和法律效果因素既可以是宪政行为的因素，也可以是民事行为和犯罪行为的因素，还可以是行政行为的要件。也就是说，即意思因素和法律效果因素是各种法律行为的共有因素。共有因素不能起到区分民事行为、行政行为、宪政行为和犯罪行为的的功能，因而不是行政行为成立的一般要件。更为重要的是，意思表示和法律效果是否是行政行为的意思表示和法律效果是由行政权决定的，即某种行为是否是行政主体作出的、是否是行政行为意思、是否是行政法上的后果，是该行为是否含有行政权决定的，因此主体因素、意思因素和法律效果因素等都不是行政行为成立的一般因素。

（一）行政行为成立要件分为一般要件和特殊要件

鉴于现行行政行为成立理论不能解决我国行政法的现实问题，有必要审视其他部门法的行为成立（或构成）理论或其他国家和地区的行政行为成立理论，以期为完善我国当前的行政行为成立理论所用。

1.现行行政行为成立要件没有层次分类

尽管我国行政法学者认为行政行为的成立需要三要件、四要件甚至五要件，但是学者们对要件在行政行为成立时的地位没有作主次之分，并且主张行政行为成立时诸要件应该同时具备：欠缺其中任何一个要件，行政行为都不能成立。[17]按照现有的行政行为成立理论，行政主体、意思表示和法律效果都是行政行为成立的一般要件，没有特殊要件的类别。但是根据上述分析，这种理论导致行政法理论和实践上存在诸多问题，因此有必要根据各因素在行政行为成立中的地位和作用进行层次分类。

2.行政行为成立要件分为一般要件和特殊要件

法律行为成立理论在民法学界比较成熟。民法学界根据构成民事法律行为的因素在民事法律行为中的作用不同把组成因素分为一般要件和特殊要件。民法学者宋炳庸教授在研究民事法律行为时认为法律行为的成立要件包括一般成立要件和特殊成立要件：“所谓法律行为的一般成立要件，是指为成立所有的法律行为而需要具备的一般性条件。”[18]“所谓法律行为的特殊成立要件，是指成立非一般性法律行为而需要的特殊条件即充分条件。”[19]

就行政法学上的行政行为成立要件而言，我国台湾地区学者涂怀莹教授根据组成行政处分（在我国大陆指的是具体行政行为）的组成因素在行政行为成立中的作用不同把行政处分的成立要件分为一般要件和特别要件。所谓行政行为成立的一般要件是指某种行为成立行政行为时所必不可少的共同要件，是该行为成为行政行为的前提条件；所谓行政行为成立的特别要件，是指某一行为成为行政行为除须具备一般成立要素外，还需具备特殊要素。一般要件包括主观要件和客观要件。特别要件包括形式要件和程序要件。[20]一般而言，一般要件可以独立适用，也就是说，单凭行政权这单一的因素便可判定某种行为是否为行政行为；特别要件则不能独立适用，即单独的特殊要件不能确认某种行为的行政行为属性，其必须和一般要件结合才能确定某种行为的“行政”行为属性。

（二）行政权因素是行政行为成立的一般要件

借鉴上述两位学者的有关行为成立要件理论对行政行为成立进行分析，笔者认为，不管是行政法律行为还是准行政法律行为、行政事实行为，其成立时行政权都是不可或缺的，其先于意思表示、法律后果要件而独立存在。具体而言，按照法律法规的规定享有行政权并运用行政权的行为是行政作为行为，按照法律法规的规定享有行政权而不运用行政权的是行政不作为行为；按照法律法规的规定享有行政权的组织没有运用行政权的行为不是行政行为；没有行政权的的组织做出的行为不是行政行为。实践中，村委会或居民小区书写的“此地倒垃圾罚款50元”、商场里面的“偷一罚十”的布告就不是行政行为，因为这些组织从来没有获得行政权。行政行为是个动态的概念，行政权的运用就成为行政行为的本质所在。从哲学上讲，行政权与行政行为同质。因此，行政权是行政行为成立的一般要件。

（三）行政权因素是行政行为成立的唯一一般要件

在传统的行政行为成立的四要件中，行政主体因素不是行政行为成立的要件，[21]因此就没必要再探讨一般要件和特殊要件的问题了。意思表示和法律后果要件既不是“所有的法律行为”成立时都需要的条件，也不是行政行为成立时必不可少的条件，它们是基于行政权要件已经存在并决定某种行为是行政行为以后对行政行为再进行具体分类时所需要具备的要件，是“行政行为除须具备一般成立要素外，还需具备特殊要素”，因此意思表示和法律后果是行政行为成立的特殊要件。由此可以得出这样的结论：行政权是行政行为成立的唯一一般要件。

（四）作为行政行为成立要件的行政权是动态的

法律法规授予某组织或个人以行政权，只意味着该组织或者个人享有履行行政权的资格，但并不意味着该组织和个人作出的行为就是行政行为。在作为行为中，只有法律法规授权组织或个人运用行政权时，其行为才是行政行为。在行政不作为行为中，只有法定的事实出现以后，法律法规授权组织或个人不行使该授予的行政权时，其行为是行政行为。因此，作为行政行为成立要件的行政权是动态的。

1.行政权是法律赋予或认可的

行政法上讲的行政权并非纯自然的行政权，而是指具有法律意义的概念。赋予某种组织或个人以行政权，并不意味着该组织作出的行为都是行政行为、其行使的权力就是行政权。任何行政权的取得都是基于法律、法规上的授权或事后追认。所谓事后追认，指的是在紧急情况下，某些组织或个人不得已行使行政权，事后法律、法规或有权机关对这种行政权的行使予以认可。没有法律法规的授权或者追认，任何组织或个人行使所谓“行政权”的行为就不是行政行为，是假行政行为。有学者认为将行政主体排除在行政行为成立的要件之外有可能导致不是行政机关和法律法规授权组织的组织和个人都可以行使行政权，其“行使”行政权的行为就是行政行为，这种担心是没必要的，因为这种行为没有法律法规的授权，其作出的行为没有法律上的依据，即不存在具有法律意义的行政行为。

2.作为行为中的行政权

行政权不会自动产生效力，因此一般情况下行政权是不会成为行政行为成立的要件的，这是因为法律法规赋予特定组织以行政权，只是使这些组织或个人有行使行政权的可能性。只有获得法律法规授权的组织或个人通过一定的行为表现出来，行政权以一定的行为方式表现出来，行政权才能成为行政行为成立的要件。即正常情况下，行政权只有在行政作为中才能成为行政行为成立的要件。“行政作为就其本身而言既已表现为‘做出一定动作或动作系列’。”[22]这些行政作为包括诸如行政处罚、行政许可、行政奖励等行政法律行为，行政强制等行政事实行为，以及行政指导等准行政行为等。

3.不作为行为中的行政权

当法律赋予特定机关或组织以行政权时，这种权力同时也是一种行政义务。在法律规范中，义务性规范一般直接规定了行政作为义务，表现为“必须、应当”等表述，当法律法规赋权机关或组织不履行该行政权时，其行为是不作为行政行为。当行政机关或法律法规授权组织实施了先行行政行为，且该先行行政行为使行政相对人的人身权或财产权处于危险状态，行政机关或授权组织应该采取积极措施防止危险的发生。此外，行政机关或法律法规授权组织因行政合同承担相应的行政合同义务时，其有义务履行合同的约定。法律法规赋权机关或组织还负有维护社会公共利益或公共秩序的作为义务。按照法律、法规的规定，特定的行政组织应主动作为，或应行政相对人的申请其作为而其不作为时，行政权就成为行政行为成立的要件。

四、行政权是行政行为成立的唯一一般要件给行政法学带来的影响

把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件，完善了现有的行政行为成立理论，解决了我国行政司法实践中的疑难问题，使得行政法理论能够有效地指导行政司法实践，实现了行政法理论和行政司法实践的契合与统一。

（一）行政行为成立理论得以完善

把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件，就意味着意思表示要件和法律效果要件不再是行政行为成立的一般要件。于是行政行为成立要件包括一般要件和特殊要件。这种理论纠正了传统行政行为成立理论的错误，保留了行政行为成立需要若干要件的思维，使得行政行为成立理论科学合理，符合逻辑。把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件完善了传统行政行为成立理论。

（二）司法实践的困惑得以解决

根据上文分析可知，传统的行政行为成立理论难以解释行政法律实践中已经认可的抽象行政行为、行政指导行为等行为的“行政”属性，于是在司法实践中，有些法院把这些行为纳入行政诉讼的受案范围，有些法院却把这些行为排除在受案范围之外；同样的情况在不同的法院却出现不同的结果，法律适用难以同一，法的公平公正难以实现。把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件，就意味着行政行为成立时除了行政权要件外，不需要意思表示和法律后果要件的存在，这样，没有意思表示和法律效果的行为就可以纳入到行政诉讼受案范围，从而使困扰行政司法实践中的一些行政事实行为、准行政行为是否应该纳入到行政诉讼受案范围，或是否从理论上得以解释的问题得以解决。

（三）行政法理论和行政司法实践契合

行政法理论是用来指导行政法律实践的。当理论自身出现错误和漏洞时，用其指导实践会导致实践的混乱。把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件既可以使行政行为成立理论自成逻辑，又能够有效地指导实践，使得行政法理论和实践达到统一。这是把行政权确定为行政行为成立的唯一一般要件的最核心的意义。

五、行政权是行政行为成立唯一要件下的行政权判断标准

鉴于人类社会对不同历史阶段法的秩序和权利的位阶的不同的认识，在行政法学界形成了不同的行政法理念。认为秩序是法制的首要价值目标，把实现社会的稳定作为目的的行政，行政法学上把它称之为秩序行政。随着社会经济的发展，公共行政在所谓的干涉行政之外又出现了新的类型，这种行政在于谋求人民福利，行政法学上称之为服务行政。行政经历了秩序行政和服务行政两个阶段，不同的行政下有不同的行政权。行政权的内涵不同，行政权的确认标准也应该变化。

（一）我国的行政权特点

在我国，行政权在国家权力中始终居主导地位，行政权居于国家权力的顶端，中国古代政府“与其说是管理民政，不如说是管理家政”。[23]新中国建立以后，我国行政权的发展并没有像西方行政权那样，按照警察行政权、干涉行政权、给付行政权和服务行政权的轨迹发展，而是从计划经济下的管理模式开始，经历短暂的给付行政权后，逐渐萌芽出服务行政权的因素。目前我国的行政权并非按照西方的行政权发展那样，有清晰的发展阶段，而是上述四种行政权同时存在。因此，我国行政权同时具有秩序行政和服务行政的特点。

（二）我国行政权应有的判断标准

上文已经阐述，我国目前的行政权是秩序行政权和服务行政权同时存在，我国行政权也同时具有秩序行政和服务行政的特点。秩序行政权具有单方性、强制性、执行性特点；服务行政权不仅是一种资格，还是一种义务。只有特定的权力主体才有资格行使这种权力，拥有行政权的主体在法定的条件下必须行使该行政权。服务行政权应该是权力和职责的统一。这样，行政权的标准不仅包括行政权力的直接适用或不适用，还包括是否能归因于私权利等。结合我国的实际，参照法国、英国行政法理论上的判断标准，笔者认为除了传统的权力标准外，当代行政权的判断标准还应该包括如下内容。

1.行政职责标准

行政职权是一种权利能力，这种能力既包括行使权力的资格，也包括履行义务的资格。随着服务行政的出现与盛行，行政权不再局限于秩序行政下的单方性、强制性和执行性，而是注重强调行政主体服务的义务，因此“这种公共权力绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法”。[24]当行政机关和法律法规授权组织不履行其应当履行的职责时，这种行为也是行政权的表现，只不过这是消极的行政权。因此，行政机关或法律法规授权组织是否履行其法定服务职责也是判断行政权的标准之一。

2.先行行为标准

权力可以通过法律法规的授权获得，还可以通过行政机关和法律法规授权组织的先行行为而产生，这样的权力也是以职责的形式表现出来的。先行行为是刑法上的概念，是刑法中不作为犯罪的条件之一。一般而言，先行行为主要指的是违法行为，但不限于违法行为：“先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求必须具有违法性质。”[25]行政法中的行政违法行为、行政不作为等都是先行行政行为，行政主体应当为自己的行政事实行为承担相应的法律责任。因此，先行行为是行政权的判断标准。

3.行政合同标准

行政合同是行政主体基于行政目的的需要而与行政相对人签订的契约，因此不管是从主体的角度看，还是从目的的角度看，行政合同也是行政权实施的方式之一：“但公权力不仅在这些政府性行为中出现，而是在所有不是将国家置于民法调整范围内的情况下出现。”[26]随着行政管理方式的新发展，行政合同应该是判断行政权的标准之一。

4.公共利益标准

在行政法领域，公共利益也是行政权力的标准：“权力关系可通过法律或行政行为设立，也可由对公共设施作用范围的进入而自行产生。”[27]这里的公共设施作用事实上是服务行政要求行政主体必须履行的实现公共利益的义务，是先行设定的行政职责。公共利益早就是法国的行政权力标准：“当某种公共利益难以由私人进行或私人活动不能满足需要时，国家把它确立为一种公务，并保证其实施。”[28]因此，在服务行政背景下，公共利益也是权力判断的标准之一。

5.不可归因于私权利的权力标准

行政权还可以通过推定的方式进行判断，例如法国的新公共权力说就认为包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，均为公共权力。[29]这种不可归因于私权利的权力标准是在借鉴国际法上的不可归因于国家的责任理论形成的。按照该标准，凡不可归因于私权利的权力都是行政权。这样，凡行政组织实施的不能归因于私权利的行为，都应当属于行政行为。

注释:

[1] 参见周伟：《对我国现行行政行为成立理论的检讨》,《湖北行政学院学报》2009年第6期；周伟：《对意思表示是行政行为成立要素的质疑》,《法学杂志》2009年第10期；周伟：《法律效果不是行政行为成立的一般要件》,《法商研究》2015年第3期。笔者还认为，行政主体不是行政行为成立要件，行政主体的行政性取决于行政行为的性质，不能决定行为的行政性质，故行政主体不能成为行政行为的成立要素。参见周伟：《对我国现行行政行为成立理论的检讨》,《湖北行政学院学报》2009年第6期。

[2] 罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第125页。持相同观点的还有，王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第116页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第113页；应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第182页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第86页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年版，第109页。

[3] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第151页。类似的观点还有：“行政行为必须是运用行政权力所为的行为，一切不是运用国家权力的行为均不属于行政行为，无行政权的存在，即无行政行为。”张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学—中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第137页。“行政行为是行使国家行政权的行为。行政权是行政行为的核心，是行政行为的权力渊源。行政行为与行政权相联系，行政行为基于行政权而产生，是行政权的具体运用的方式和方法。无行政权的存在，即无行政行为。”胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第50-51页。

[4] [德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第186页。

[5] [日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。此外，我国著名行政法学者王名扬教授认为，法国的“行政处理只能由有权限的行政机关，采取符合法律规定的程序和形式做出才能成立”。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第155页。我国台湾地区学者翁岳生在划分公私法时也认为：“凡是合法行使公权力之行为，而该行为客体处于权力服从关系之地位者，不问其行为主体为国家机关或私人，该行为均为公法行为；……”翁岳生：《行政法与现代法治国家》，祥新印刷公司（台北）1979年印行，第20页。

[6] 参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第179页；参见前注[3]，姜明安主编书，第153页；参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第166页。

[7] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2011年版，第124页。

[8] 胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第96-97页。另有学者认为：“以上四个条件必须同时具备，缺一不可，才能构成有效的行政法律行为。”王青云、池玉收主编：《行政法律行为》，群众出版社1992年版，第14-20页。

[9] 参见周伟：《对我国现行行政行为成立理论的检讨》,《湖北行政学院学报》2009年第6期。

[10] 同前注[9]。

[11] 参见周伟：《法律效果不是行政行为成立的一般要件》,《法商研究》2015年第3期。

[12] 参见周伟：《对意思表示是行政行为成立要素的质疑》,《法学杂志》2009年第10期。

[13] 参见Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2,1965,S.41 f。转引自程明修：《行政法上之意思表示、法律行为与行政处分》，载程明修：《行政法上之法律行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司（台北）2005年版，第81页以下。

[14] 方世荣、谭冰霖：《优化行政程序的相对人维度》,《江淮论坛》2015年第1期。

[15] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[16] [德]马克斯•韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。

[17] 参见胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第96-97页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第179页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第153页；周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第166页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第113页等。

[18] 宋炳庸：《法律行为基础理论研究》，法律出版社2008年版，第79页。

[19] 同前注[18]，第80页。

[20] 参见涂怀莹：《行政法原理》，五南图书出版公司（台北）1986年版，第528-531页。

[21] 有关这方面的阐述可参见前注[9]，周伟文。

[22] 周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》,《中国法学》2001年第5期。

[23] 同前注[15]，第129页。

[24] 参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第二版序言”第9页、第483页。

[25] 参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第236页；马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第171页。

[26] [德]奥托•迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务出版社2002年版，第115页。

[27] 同前注[26]，第107-108页。

[28] 姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第3页。

[29] 同前注[28]，第4页。

作者简介：周伟，法学博士，河南财经政法大学副教授。

文章来源：《政治与法律》2016年第7期。