摘要:  域内外有关行政裁决、行政复议、行政许可等行政权的发展轨迹表明：行政超越了与司法之间的权力分工，在行政判断、行政程序、行政主体等方面逐渐呈现出司法化的倾向。行政藉以“司法化”，在很大程度上，有助于型塑其良好的法治品性，克服其公正性危机；有助于重塑失范的行政权，提升行政过程及其结果的社会可接受性。检视我国行政司法化的实践形态，可从法律依据、操作程序与司法审查等维度进行规制，实现其公正与效率价值目标的平衡，以加速法治政府建设的进程。

关键词:  行政权；司法权；行政司法化；行政裁决；行政复议

行政司法化，(1)是指司法的因子即司法的权能、特征、规则与价值目标等，逐渐“渗入”行政场域，出现一系列动态的、耦合的、涵摄面广的法治景象。其形成机理可以归纳为：行政担当了司法的部分权能，添附了中立、被动等司法属性，植入了司法制度，与追求公平正义的司法产生了价值共鸣。若从权力视角看，司法权是“一种相对独立的国家权力”，[1]其最直接最典型的权能是裁判纠纷并救济权利。而传统意义上的行政权是指国家行政机关“实施行政管理活动的权力”，[2]3其主要权能定位在行政执行与行政管制上。应当说，司法与行政二者的权能有明确的界分。但是，随着行政范式从“官僚行政”向“公共行政”的转换，以及民众法律意识的觉醒，在行政管理、公共服务等领域中，行政一贯秉持的执行性和管制性权能式微，其纠纷解决、公力救济等功能反而凸显。(2)这样，一部分行政权超越了与司法权的分工，与司法的权能出现了交集，衍生出本文所讨论的行政司法化现象。

2014年10月23日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“深入推进依法行政，加快法治政府建设”。那么，行政藉以“司法化”，在很大程度上，有助于型塑其良好的法治品性，克服其公正性不足的问题。有意思的是，近年来，学者们纷纷著书立说强烈反对司法“行政化”，但针对行政“司法化”的异议却不多，当然也没有多少国内学者投身这方面的研究，既有的近期文献大多聚焦在行政复议司法化这个命题上，忽视了对行政司法化这种现象的整体性、全貌性的研究。本文从行政司法化的倾向展开，以多类行政权为对象，讨论行政司法化的合理与规制，以期推动各界对该命题的深入探讨。

一、行政司法化的主要倾向

国内外推进依法行政，建设法治政府的历程表明，行政权已经广泛介入平等主体之间，进行行政裁决、行政仲裁、行政调解等类型的司法化活动。同时，司法的内涵也逐步渗入诸如行政复议、行政处罚、行政许可等不平等主体间的行政行为。综合来看，行政司法化集中表现在：

(一)行政判断的司法化

“司法权以判断为本质内容，是判断权”。[3]它是法官基于其专业、经验及其内心体验而作出的认知。(3)进一步说，司法权的公正判断、准确认知之需，塑就了其独特个性以及角色定位。司法机关在参与国家治理，裁判案件过程中，其就具有消极性和被动性。(4)进一步说，在事实认定、法律推理、自由心证、利益衡量等司法判断活动中，司法的消极性、被动性、中立性，是司法判断主要的应然特性。事实上，在司法判断过程中，法官只有中立、被动地进行裁判，才会没有“先见之明”，才能处于居中角色，才会让双方当事人平等地参与司法活动，相互辩论案件的诉争；否则，裁判的结果就会受到双方或一方的合理怀疑，司法所追求的公平正义亦难以得到保障。

当前，随着政府治理理念的变迁，很多国家的治理模式从无限政府、管制政府、人治政府分别转变到有限政府、服务政府、法治政府。这种变迁体现在行政判断上，就是部分行政权的从以命令式判断为主转变成以司法性判断为主。这种转变可从以下两个视角分析：

一是行政判断的居中性。一般认为行政基于执行与管理的需要，其具有鲜明的目的性抑或立场性。但是，随着“效率至上”圭臬的废弃，行政普遍将公正作为终极价值追求之后，行政的中立角色日益加强。例如，英国推出的行政裁判所制度，其主要采用的审理模式是当事人主义而非职权主义。这样的模式要求行政机关在裁决活动中，不能戴着“有色眼镜”，而要居中并超脱地对案件进行判断。此外，行政判断的居中性还体现在“回避”制度上。例如，我国《公务员法》第70条的规定，即与本人及亲属有利害关系的，或者其他可能影响公正执行公务的情况下，公务员应当回避。《行政处罚法》、《行政许可法》等法律和相关司法政策设定有回避、“案件管辖”等制度，其目的在于排除一些非法律因素对行政的干涉，维护行政居中的形象。这表明，在行政执法的情景之下，行政机关一般需要严守中立立场，兼听则明，以便于对纠纷作出公正的判断；倘若有所偏私或采用所谓的“歧视性”判断，那么该行政机关判断结果的公正性则无从谈起。

二是行政判断的被动性。行政的本体可视为一种直接且主动的管理权。随着行政法治的进步，为克服并解决传统以“管制”为中心的行政范式下，行政由于权力膨胀而裹挟出来大量的越位、缺位、失位等问题，如今越来越多的行政权建构在当事人(行政相对人)“依申请”基础之上，诸多行政程序是由当事人来启动甚至主导。例如，行政复议、行政裁决、行政许可等诸多行政权的启动就是基于当事人的诉请。当事人申请受理、举证质证、撤回申请、主动和解等显示司法被动性的过程，不断出现在行政行为的链条之上。再看，我国《土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会，乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村承包仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”分析这条规定中“请求”调解和“申请”仲裁，其实质就是要求基层行政机关做到“不告不理”，保持近乎于司法的克制与被动。

(二)行政程序的司法化

在行政执法当中，“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[4]94为了提升公众对政府的公信度，借鉴司法的公正程序来规范和约束行政权，事实上已经基本成为全球法治共识。各国纷纷制定规范行政程序的法律。1946年美国制定了《联邦行政程序法》，而德国、日本分别于1976年、1993年出台了《行政程序法》，法国于1979年颁布了《说明行政行为理由及改善行政机关与公众关系法》。这些法律通过后续改良并取得了良好的法律效果。其中，1995年韩国颁布的《行政审判法》之所以取得成功，原因在于其规定了完善的案件办理程序，行政复议的司法化贯穿始终，即采取口头审理为原则(类似于司法诉讼的开庭审理)，书面审理为例外的做法，确保当事人对案件审理的参与。(5)目前，我国虽然没有统一的《行政程序法》，但仍有零星的程序呈片段式散落在《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《行政复议法》以及国务院的法规性文件、地方行政规范性文件之中。为了与行政判断的被动性、中立性相适应，行政程序被大量植入了一些源于司法审判的制度。这些制度中的抗辩、质证、认证等，同样显示出司法化的色彩，择其要者：

其一，司法听证制度的植入。听证源于英国非常古老的“自然公正原则”之一，即“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利”。[5]152其基本精神是：以陈述理由、为己辩解、反驳对方等程序权力保证案件结果的公正。当时，听证只适用于司法运作过程。之后，美国将其完善成“正当法律程序”并引入行政法体系。我国《行政处罚法》(1989年)第42条首次将听证程序固定在其法条之中。之后，《行政许可法》(2003年)第46条规定了行政许可听证制度，其要求对涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。为保证这种抗辩式听证的有效性，《行政许可法》还规定了案卷排他原则，即行政机关应当根据听证笔录，作出相应的行政许可决定。之后，农业部根据《行政许可法》上述原则，专门出台了《农业行政许可听证程序规定》(2004年)。该规章设定的农业行政许可听证“流程”非常类似于司法诉讼程序，也体现出强烈的司法庭审色彩(见图一)。此外，2008年以来，我国各地积极探索行政复议办理方式的司法化，有的基层政府法制机构提出了审理程序司法化，并对矛盾冲突较大的案件举行听证。(6)

其二，司法证据规则的植入。例如，美国《联邦行政程序法》第556条(d)款规定了司法化的行政证据规则，即“当事人有权以口头的或书面的形式提出证据，进行辩护，也有权提出反证，并可为了弄清全部事实真相进行质证。”我国《行政处罚法》第37条第2款借鉴民事诉讼证据规则，规定了行政处罚证据的收集方法。再如，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》(2012年)“借鉴”了行政诉讼的证据分类，将行政执法的证据分为物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场笔录、视听资料等。之后，2013年生效执行的新《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这反映了刑事司法在证据规则方面对这行政司法化的认可。还有，湖南、安徽、北京等地方政府(法制办)陆续出台了行政执法(案卷)标准，采用民事诉讼和行政诉讼的证据规则，设定了举证、质证、认证规范。

因此，在行政裁决、行政复议等行政过程中，听证制度、证据规则等“两造对抗”的司法化、抗辩式的行政程序设计，使得行政行为从一般的“命令→服从”的几何线型关系，演变为“行政机关-申请人/被申请人”三角结构，其越来越体现出司法色彩。

(三)行政主体的司法化

一般来说，法院和法官视为司法权的主体。德沃金曾言：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”，[6]361可见法院和法官在司法体系中具有举足轻重的地位。深入看，在法治体系中，法院与法官作为裁判机关与裁判者，应当具有相当独立性；法官作为一种高端的司法职业，应当具备相当的法律技艺。相较于司法主体而言，科层官僚体制下的行政主体一般是服从上级机关或单位领导的意志而行事，在这种权力架构中，行政主体的独立性难以获得保障。同时，行政(执法)人员大多时候处在服从、执行的传送带上，其法律技艺也没有得到供给的必要。

但是，随着法治政府概念的提出，行政权需要受到法律的约束与控制，因而依法行政成为行政主体的应然要求。于是，为了保证行政过程与结果的公平公正，行政主体展现出了一定程度的司法化，其体现在行政执法机关的相对独立性，以及行政执法人员的法律技艺化。例如，美国的独立规制机构大多是委员会式的，其决策程序是合议制的，而不是由某位领导人决定。而且，每一党派的成员在独立规制机构中至多占微弱多数，非依特定理由总统不得免去规制机构成员的职务。(7)这样，该规制机构的独立构架大为削弱了可能来自非法律因素的控制或干预。再如，“在英国公法领域中存在着一种非常强的发展趋势是行政活动的司法化倾向”，[7]61其表现之一就是司法化的行政裁判所的出现。该机构是具有相当独立性的、依照英国《行政裁判所与调查法》设立的、行使行政裁判权的专门执法机构，与普通法院无关，与行政机关也仅是组织上的联系，不是领导与被领导的关系。同时，上述国家对行政人员的法律技艺也有较高的要求。例如，在美国担任行政法法官一般要求具备7年的律师经验，且都要通过统一的考试。英国行政裁判所的社会保障专员通常是精通社会保障法并具有丰富的办案经验，其他成员中也有超过10年法律执业背景的高级律师。(8)

自1999年我国政府提出推进依法行政、努力建设法治政府以来，为严格、规范、公正行政执法，行政执法主体的独立性渐趋可见。有的地方政府立法保障行政执法机关及其执法人员的独立地位。例如，《河南省行政机关执法条例》(2004年)第2条明确规定行政执法不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。北京、安徽等各地方政府相继成立“行政执法局”，将城市管理领域近10个部门的行政处罚权相对集中，实现相对独立执法。又如，国务院法制办发布《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(2008年)之后，目前已有24个省(区、市)的190多个市、县开展试点。从试点情况看，办案质量有所提高，行政复议公信力有所增强。(9)其中，山东潍坊市政府扩大试点内容，成立了“行政复议裁决委员会”，作为议事协调机构。该委员会将行政复议、行政裁决、行政赔偿、行政调解等行政权，集中受理、集中审查、集中决定、统一送达。(10)这种折中方案可以让行政复议案件摆脱原行政机关的驾驭，有利于复议委员会作出公平、公正的行政处理行为。

目前，虽然我国行政执法人员谈不上拥有司法职业的法律技艺，但早在1996年就启动人员的资格管理工作。之后，国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)正式确立行政执法人员资格制度。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年)又提出：“严格实行行政执法人员持证上岗和资格管理制度，未经执法资格考试合格，不得授予执法资格，不得从事执法活动。”近年来，地方省一级政府大多出台了专门的规章或条例，规定从事处罚、审批、裁决、强制等工作的行政执法人员必须通过考试考核后，方能取得执法资格和上岗条件。通过阅读各地的执法考试真题，我们可以发现其中的法律基础、案例分析、执法技能等方面的试题占有较大比重，很多题型与司法考试的题型类似，甚至与司法考试的难度大致相当。

当前，高等院校法律专业本科毕业，已成为很多地方行政执法类公务员岗位考试录用的基本门槛。而且，不在少数的重要岗位行政执法人员以及领导干部，是直接从法律职业群体中精心选配而来。(11)有的地方负责办案的行政复议委员会委员，就是从具有法律专长的专家、法官或律师中遴选出来的。(12)这样，法学教授、法官、检察官、律师等法律职业共同体成员具备的法治智识、实践经验等技艺理性，通过资质的限定与准入、执法的培训与考核，(13)以及具体执法的磨炼，乃至法律人应邀参与等各个路径，分别被注入或安排到行政判断与行政程序之中。因而，我国行政主体的相对独立化、法律技艺化的倾向已初步显现。

二、行政司法化的合理性证成

德国法学家奥托•迈耶曾提出：“法治国”意味着对行政尽可能的司法化。只有这种人所不熟知的做法才能使得国家为实现其目的的工作，被迫依照司法的、被紧密约束的、有规律的形式进行。(14)事实上，在建设法治国家与法治政府的大背景下，虽然对行政司法化这种现象的研究没有形成一股浪潮，甚至也有专家质疑行政裁决、行政复议等行政司法化现象的正当性，但这种现象之所以大量存在并日趋显著，究其原因是其具有相当程度的合理性。

(一)行政权与司法权本非泾渭分明

有学界与实务界人士先后撰文认为，行政裁决权力形态在立法与实践中的事实存在，导致行政权与司法权所作用的范围相重叠，违背了行政机关和司法机关之间的分工原则。(15)这种看法将行政权与司法权置于完全对立的位置，显得过于绝对与机械。虽然行政权与司法权的划分是基于权力分工理论，但是问题在于：权力分工的理论与实践，并没有彻底划定行政权与司法权的边界，二者并非泾渭分明。而且，行政的适度司法化不至于破坏权力分工原则，在一定意义上，其恰恰适时回应了经济社会发展的需要。

在古代，中外的帝王乃至地方官大多是将所谓立法、行政、司法的职权集于一身。之后，亚里士多德提出“政体三要素论”，即议事权、行政权和审判权。到中世纪，欧洲出现了议会的雏形，司法机构的职能不断得以强化。时至十七世纪，洛克将国家的权力分为立法权、执行权和对外权，这标志着“分权理论”初现。再后，孟德斯鸠提出立法权、行政权、司法权的“三权分立”理论，并洞鉴：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”；“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了”。[8]103这样，政治学意义上的权力制衡理论得以初步形成。进一步分析，其理论初衷并不在于确立权力之间的完全排他性，划清权力边界，而在于强调各权力地位的平等性，重在以权力制约权力，以防止统治者独裁。后来，美国将“三权分立”思想固定在本国宪法中，法国大革命也实践了上述启蒙思想。

当今，关于域外各国权力分工，虽然有的国家一直沿用“三权分立”思想，但由于国体、政体等国情的不同，各国的实践模式实际上存在较大差异。例如，英国作为议会制国家，并不是像实行总统制的美国那样特别注重“三权分立”。该国宪法确立的议会至上原则，让议会的立法权凌驾于行政机关与司法机关之上，也没有全面划清议会与行政、司法机关之间的权力边际，与现代分权理论不符。

事实上，“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济，三权分立的传统必须放弃。”[9]6例如，1932年，美国联邦最高法院首席大法官休斯针对“克罗威尔诉本森案”撰写的意见书，认为国会可以授予行政机关司法权(裁判权)，用以审判涉及个人之间责任的私权案件。休斯法官认为只要行政裁决受到法院的司法审查，美国宪法第3条规定的司法权的本质就已经保全，就谈不上违背所谓权力分工原则。实际上，该判例间接确认了司法权授予行政官员的合法性，承认了行政权对于司法权的有限僭越。(16)之后，具备司法权能的美国独立规制机构、英国行政裁判所等组织应势而生，司法化的制度也跟附出台。正如美国政治家詹宁斯针对孟德斯鸠“三权分立”思想的评论：“他的意思并不是说这些(立法、行政、司法)部门不应部分参与或支配彼此的行动。”[10]247因此，在当代法治国家中，看似立法权、行政权、司法权由不同的国家机关行使，但在实然状态下，“三权”并不是“井水不犯河水”。

根据我国宪法规定，国家的行政机关、审判机关、检察机关，都是由国家最高权力机关全国人民代表大会产生，这就是人大监督下的“一府两院”制度。全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权，各级政府行使行政权，各级法院和检察院行使司法权。但是，实际上行政权与司法权、立法权之间并不是泾渭分明。例如，从行政权的性质出发，就可以将其内部横向分为典型性行政权、司法性行政权、立法性行政权。(17)进一步诠释，典型性行政权，一般是指行政专享的并处于强势地位的权力，主要指行政处罚、行政强制、行政许可等。而司法性行政权，是指行政主体充当民事纠纷、行政纠纷的化解者、裁判者角色的权力，主要指行政裁决、行政复议、行政调解等。至于立法性行政权，主要是指行政机关制定行政法规、规章以及其他法规性文件的权力。因此，从我国行政权内部实际分工来看，行政与司法、立法确实存在着权能交叉现象，互相的边际亦不那么清晰(见图二)。这给行政向司法渗透与发展预留了弹性空间，在很大程度上，亦验证了行政司法化的自洽性与合理性。

(二)司法化是对行政权的有效控制

“历史上，我国传统上的行政权力与君主权力具有渊源关系，行政权力实际上是君主权力的派生与延伸，因此，我国行政权力的遗传上始终没有受拘束与受控制的法治基因”。[11]这就导致行政权在政府与公民的权力权利版图中始终处于绝对的支配地位。当下，随着中央政府不断向地方放权，地方政府权能进而得以不断强大与泛化。如此这般，行政权已经成为启动最经常、作用最强大并与公民生活联系最为紧密的国家权力。

行政权具有天然的主动性、强制性、裁量性，而我国各级政府一直对该特性保持着相当的偏好。同时，在错误政绩观与社会管制理念的鼓噪之下，伴之而来的是实体法规定的行政权很容易被基层政府滥用而异化，产生了无法回避的诸多行政失范问题。例如，有的地方政府的土地征收、市容管理以及群体性事件处置等活动中，“不择方法、只问结果”的乱作为现象颇为常见，“拍脑袋决策”、“暗箱裁决”、“钓鱼执法”、“暴力执法”、“运动式执法”等违法案例层出不穷。有的行政执法部门滥用行政权侵犯公民权利，导致行政公信力的大量流失，从而让基层政府陷入了所谓“塔西佗陷阱”。(18)

建设法治中国，必须构建法治政府；推进依法行政，首在控制行政权。进言之，如何控制以及如何有效控制行政权，既是法治政府建设的关键问题，也是推进国家治理体系和治理能力现代化的核心内容之一。

“实体法控权”、“程序法控权”、“司法控权”与“以权力制约权力”是当今各国控制行政权的四种模式，但在实践中，这几种单一控权模式都存在着固有缺陷。例如，实体法控制行政权存在一定的滞后性；以程序主义为进路的控权，容易导致行政自由裁量的僵化，影响行政效率；司法通过诉讼方式控制行政权的事后监督成本又比较高；同时，由于政府的权力急剧扩张及其立法权的获取，因此，行政权往往“绑架”其他权力，导致上述四种控权模式的功能难以发挥。而行政司法化则糅合了以上四种控权模式的优点，通过前文所介绍的实体立法增强行政的居中性、被动性，防止行政越位并勾勒行政权的边界；通过引入司法化的正当程序，确立听证制度、听取意见制度等，让行政相对人能够参与行政的关键过程，“实现公民权利对政府权力的制约”。[12]因而，行政司法化的控权模式，可以覆盖至行政方式(方法)、行政立法、行政决策、行政执行(执法)、行政程序、行政监督等大部分权力行使过程，得以在更大范围上对行政权进行控制。这样会提升行政司法化控权的及时性、有效性，弥补传统行政控权模式的一些不足。而且，这种组合式的司法化控权方式，有利于全面抑制行政权的寻租与腐败现象，从制度体系上维护行政的公正性与公定力。因此，本文的研究表明，行政司法化就是进一步控制、约束并规范行政权，有助于行政权逐步走出失范的泥淖。

此外，行政司法化有利于从救济路径来控制行政权。毋庸讳言，在当下中国，不在少数的民众“信访不信法”。例如，行政复议本作为一种“方便、快捷、免费”的纠纷解决机制，理应成为行政相对人首选的救济途径，成为控制行政权的一把利器。吊诡的是，2013年全国人大常委会对《行政复议法》实施情况的检查结果显示，接受检查的15个省份1407个县中，在2011年和2012年，分别有306个县和277个县竟然没有办理过行政复议案件，有的县甚至从《行政复议法》实施14年以来，没有办理一起行政复议案件。《行政复议法》在这些地域出现虚置现象。但是，这些县级政府的年信访数量少则三四百件，多则上千件。而且，全国各地进入行政复议渠道的行政争议总量较少，总体上呈现“大信访，小复议”的格局。(19)

本文认为，出现上述情况的主要原因之一，就是行政复议、行政裁决等行政救济渠道的司法化程度较低且公正度不高。在当时，该法起草机构负责人就明确指出行政复议具有行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的(救济)程序，不必使行政复议“司法”化。(20)这种立法思路体现在后续出台的《行政复议法》，没有设定行政司法化的制度；使得“行政复议过程封闭、不透明，不向社会公开，复议决定书不向申请人和被申请人作出详细的理由说明；制度用语刻意避免司法色彩，造成理解和认同的困难”。[13]

而且，“在实践中，由于受‘行政化’指导思想的影响，很多地方用办文的方式办理行政复议案件，许多案件往往要经过多道程序的审批”，[14]这些实际做法无疑使得行政复议浸染了浓厚的行政科层化色彩，导致行政相对人合法权益受到侵害后得不到及时、公正的救济。正是由于上述立法定位的偏差，行政复议往往成为所谓“官官相护”的“维持会”，导致行政复议“纠错率”较低，其救济渠道以及处理结果自然得不到当事人、社会公众的信赖与认可。这样，“由于行政复议机制失灵，使许多本应由行政复议制度解决的问题被后推至行政诉讼阶段，导致司法机关发生角色错位，承担了不应该由它承担的责任，并由此产生连锁反应，无法形成科学的争议解决体系。”[15]因此，当前由国务院法制办公室推动且地方又响应的行政复议司法化工作，则有助于行政机关内部层级救济与自我规制，消解其内部控权能力不足的问题。当然，“在国务院、省级、市级、县级乃至乡镇人民政府之间的‘传送带’，也同样会松弛”。[16]因此，通过行政司法化控制行政权的同时，还要依赖社会舆论、人民法院等行政外部力量对行政权进行全面的监督和控制。

还需要提及的是，司法化带来的对行政权的控制，不仅仅是对行政行为的事前、事中、事后的合理限制，还应当能促使政府及其行政机关主动作为、依法履职，以避免政府因懈怠作为、消极行政而产生退损公权、失职失位的后果。

(三)行政裁判性权能有利于纠纷解决

事实上，行政裁决是对私人之间、公私之间以及市场主体之间的纠纷的一种非强制介入方式。该方式打破了原有的“命令——服从”式行政管制“一统天下”的局面。而且，随着行政裁决、行政复议类的“准司法”行为的出现，以及社会调解、社会司法等纠纷解决机制的发达，西方国家“对冲突的利益作出裁断这一点而言，已不再局限于法院的范围”。[17]

马克斯•韦伯曾指出，“当日益专业化的行政管理需求促使行政权不断扩张的同时，人们发现通过行政机关从事类似于司法权的活动，可以更好地适应现代经济对行政系统最大限度的快速、准确、严格和持续性的要求”。[18]351回顾英美国家的行政司法化历程，可以发现由于行政职能的扩张，并随着经济社会、科学技术的迅猛发展，有些行政纠纷已经日益呈现出专业性与复杂化，并需要及时解决。同时，虽然法官们精通法律知识，但是缺乏科学专业素养。在这种背景下，如果坚持由法院统一审理和裁决行政纠纷，势必会造成这类案件的大量积压和时间拖延，甚至会出现较多的审理难度甚或产生误判。于是，由政府专业部门，或由政府成立专门机构并组织的专业技术人员，以便捷程序处理不断增多的各类社会纠纷成为必要，这也为行政模仿司法并推进自身的司法化找到了良好的契机。例如，美国的行政听证，英国的行政裁判所等制度就顺势而生。在我国市场经济领域的商标复审、专利复审、反垄断执法等司法化的行政裁决制度也得以逐步发育。

新公共行政理论认为，公共行政应当“回归”到以自身价值为主体的位置，并形成以社会公平为核心，民主、责任、效率并存的价值体系。因为，在这样一个公民积极参与的社会中，公共官员(行政主体)所扮演的角色越来越不是服务的直接供给者，而是“调停者、中介人甚或裁判员”。(21)基于价值的考量与角色的转换，为了获得当事人包括社会公众在内的普遍认同，各国政府纷纷转变行政职能并变革行政理念，越来越多的行政执法机关为迎合公共选择，不再单纯依靠行政权威，不再单一采用指示、计划等“命令”方法进行管理，而是逐步趋向于扮演司法化的被动、居中角色来裁判各类纠纷。

而且，在这裁判过程中，传统的“事实认定+法律适用=处理结果”的范式，已经不利于纠纷的妥当处理与双方矛盾的化解。在这过程中，行政机关需要引入司法化的听证、抗辩等程序，才有利于促使各方当事人达成共识，也有利于当事人“服判息争”，这就形成了新的行政裁判范式，即“事实认定+听证/审理+法律适用=处理结果”。

在中国基层产生的各类纠纷，诉诸当地的“父母官”进行官僚式的调处、裁决的历史由来已久。据学者在2010年所作的初步统计，我国有51部法律、法规和规章，以及529件地方行政规范性文件中设置了“裁决”类的行政行为。(22)近年来，随着公众维权与法治意识的提升，在土地征收、房屋拆迁、劳动保障、环境保护、医疗事故等领域出现了大量的社会矛盾和群体性纠纷，等待妥善化解。虽然在相关文献中，作者普遍认为目前中国公民法律意识是淡薄的，但针对行政纠纷，中国公民的法律意识事实上已不是那么淡薄。根据学者组织的全国性调查数据，“在问及虚拟纠纷的解决渠道时，有41.3%的被访者愿意把行政诉讼或者行政复议视为解决纠纷的首要渠道”[19]。有数据表明，有的地方政府行政复议在案件受理数上已经接近三倍于行政诉讼。例如，2013年，湖北省各级行政复议机构共收到行政复议申请3598件，而当年全省各级人民法院共受理一审行政应诉案件1335件。(23)实际上，随着近几年行政复议、行政裁决等行政行为的司法化，该纠纷解决方式越来越多受到公众的欢迎。

因此，在目前无序信访现象突出、公民私力救济失当、司法公信力不足的现状之下，将一部分社会矛盾及时导入行政裁决、行政复议等裁判性的纠纷解决机制之中，发挥其专业性强、效率高、成本低的优势，不断挖掘并发挥其司法化的定分止争功能，便具有相当的合理性，也是现阶段我国以多元手段与方式加强社会治理的一条可行之策。

(四)司法化与行政效率并不冲突

行政效率可以视为行政成本与其所能实现的公正结果之间的一种比例关系。有一种观点认为，行政复议司法化将会导致行政效率低下，并导致行政成本增高。(24)“行政过程的司法化当然有助于行政法治，但也不可避免地增加行政成本，最终可能降低行政效率。”[20]348事实上，在实然状态下，行政公正与行政效率在一定程度上确实又存在着冲突。但是，本文后面的分析表明，行政司法化并不会与行政效率相冲突，也不会漠视行政的效率价值，其实质是追求公正与效率二元价值之间的一种平衡。

行政司法化所要达到公正与效率的平衡状态，则依赖于一系列行政司法化的制度安排，这主要是通过司法化的行政期限规定、办理程序以及处理机制来兑现。例如：行政复议(办理)办案期限、行政处罚相对人的举证期限，行政许可的听证期限制度。这些期限制度直接指向行政效率目标，对行政行为的实施程序以及各个环节提出时间上的限制，要求行政机关遵守法定时限，积极行政，提高办事效率。同时，这些规定也能防止行政相对人滥用行政资源，故意拖延诉争而导致行政效率低下的问题。例如，2012年，广东省深圳市政府设立行政复议委员会，在推进行政复议司法化的过程中，建立案件快速处理机制，实现行政复议的收案、受理、审理、审批四个环节的全面提速，当年通过快速处理机制审结的案件达到40%。(25)

当然，行政司法化并不意味将所有的行政行为司法化，其范围应当有所选择。例如，我国《行政处罚法》第33条规定了当场处罚程序、《行政许可法》第34条规定了当场决定程序，这是在行政执法中普遍运用的“非司法化”、“非正式”的行政程序。那么，在案件事实清楚、证据确凿、法律关系简单的前提下，行政机关就可以选择相较于一般程序、听证程序更为高效的“非司法化”简易程序。正由于其基本省略了听证、审理、质证等环节和程序，因此，在一定程度上也能保证行政效率。

诚然，真正的效率是建立在公平、正义等价值基础之上的。“法律赋予行政主体职权的目的就是维护和促进公共利益”。[21]也可以这样说，行政主体依法对行政纠纷的处理，应当以保护公共利益，促进社会公正为首要价值目标，而非仅仅从时间上快速“了结”案件。试想，行政机关若以公共立场、中立地位和被动姿态介入各类纠纷，有利于增强行政相对人对政府及其行政机关信任感，也会大幅减少因行政“命令式”思维方式，而导致行政主观臆断或利益立场偏颇的问题。与此同时，行政机关以司法化程序公正履行行政裁决、行政复议等法定职责，则有助于查清案件事实、精确适用法律，会大幅减少纠纷的“后遗症”，真正实现“案结事了”。再者，若行政权内部分工与组织架构不合理，就会影响行政行为的效率。而行政司法化正是要实现行政权内部的最优分配，使之运作更有效，充分体现高效便民的原则。例如，行政主体司法化要求集中行政权并使之相对独立运行。在行政处罚、行政裁决等权力主体的司法化，会减少因为政府部门职权交叉而产生的多头执法、重复执法、推诿执法等现象，有利于促进行政权高效运转并尽力呵护公共利益。此外，行政执法人员的专业化、技艺化，在一定意义上会提升行政行为的公正性、公定力与公信度。

“任何一套法律程序，之所以是公正的，在很大程度上是符合效率原则的，至少和这一原则是不冲突的。”[22]76总之，行政司法化会促使行政相对人自觉地穷尽行政救济手段，提高“行政终局”的比例，减少后续的不必要的行政诉讼、投诉信访、国家赔偿等行为，这对提升行政效率、降低行政成本与司法成本也有所裨益。

三、我国行政司法化的规制

域内外行政司法化的历史沿革表明，该现象是伴随着各国政治体制改革、行政管理体制改革、司法改革乃至其他社会变革一道而刷新、演变的，并没有形成所谓的标准模板。不可否认，中国行政司法化现象的事实存在确实具有合理性，但这并不表明其始终是在良性轨道上运行。因此，究于我国法治现状，行政司法化不能简单地继受外国经验，而有必要检视并规制其存在的问题，真正实现行政司法化的制度价值。

(一)法律依据的规制

2014年10月23日，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”实际上，依法而行政即行政权来源于法律授权的基本原则，在我国行政场域中至今未得到忠实践行，不在少数的地方政府在法律之外设定的“行政司法化”举措，其合法性不足。例如，黑龙江等地的行政官员就认为，当地试行的行政复议委员会试点工作、相对集中行政复议审理权等制度皆没有法律、法规的依据。(26)也有最高人民法院的法官认为，司法化的行政复议委员会“缺乏宪法、组织法和行政复议法的依据”。[23]

本文无意为一切现实中行政司法化的“合法性”进行辩护，但建议通过统一的立法委任或授权方式来规制其法律来源，加强制度供给。同时，对于常见的违法的“类司法”行政行为，法律应当予以明文禁止，消除司法化的现实乱象；而对具有正当性、社会与政府达成共识的司法化的行政行为或政策行为，应当予以法律确认，以克服其合法性危机。

前文所述行政司法化的趋势表明，由于国家层面制度供给的不足，我国较多的行政裁决、行政仲裁类的司法化实例是由地方政府自发推动的，这容易产生公权涉嫌“违法”介入私权领域现象，也易造成了地域之间的制度差异。实际上，这个问题可以通过委任司法化来化解。所谓委任行政司法化，是指由立法机关委托行政机关直接从事裁决、救济、调解等介入私权领域的司法性活动。事实上，我国委任行政司法化的专门立法数量少，(27)既有的立法定位却偏离司法化，其他散落在个法之中的零星规定原则性又过强，等等。这些都成为行政司法化进一步发展的制度瓶颈。因此，有必要通过加快立法与顶层设计来委任行政进行司法化，回应立法消费需求。例如，出台统一的《行政裁决法》、《行政仲裁法》、《行政调解法》等，来提升行政司法化法律依据的层级，解决其上位法少、依据分散、体系化不够、地方法制不统一的问题；修正《行政复议法》，将其立法定位由“内部监督性”矫正至“准司法性”，提升该法的可操作性与实际功效。

此外，在当前我国立法粗疏和立法滞后的掣肘之下，国家立法机关可以适当突破法律保留原则，拓宽行政司法化的疆域，授权行政机关开展行政司法化的改革与演进，在规定的权限和期限内突破现行法律法规的规定，细化行政司法化的标准与规范；若行政机关超越了授权行政司法化的范围或者违背了授权目的，国家立法机关可以撤销相应的授权。例如：授权地方政府扩大行政裁决的范围，完善行政执法的证据、抗辩等司法化制度，出台行政决策的听证规则，等等。进言之，可由全国人大常委会一揽子授权国务院和地方政府在部分行政领域“先行先试”，给行政司法化设置合法性的过滤程序。再者，可以概括性地授权地方政府在行政征收、行政复议、行政许可、行政救济等领域尝试司法化的创新试点工作，进一步丰富行政司法化的实践空间。”制度的生成是建立在已有的经验关系基础上，是对这种经验关系长期实践和‘精挑细选’的结果。”[24]因此，地方行政司法化的“先行先试”经过实践锤炼，反过来会成为国家立法的有益参考甚或立法模型。

(二)操作程序的规制

当前，我国行政司法化主要是由行政内部驱动，并由立法机关、国家部委与地方政府互动完成的。但是，在实际操作过程中，有的行政机关假借司法化程序的名义，在行政司法化过程中具有主观随意性甚至趋利避害，从而导致有的行政司法化实例科学性不足、法治化水平不高。例如，在土地征收领域，由于有的地方政府自行设置司法化程序，且其存在合法性瑕疵，故广受社会各界诟病。(28)更有甚者，个别地方政府为了所谓服务招商引资与企业发展，在没有法律授权的情况下，自我赋权或以“协调”名义，来裁决或处理企业之间、企业与私人之间、企业与金融机构的债权债务纠纷，并在申请、受理、办理、救济方面设置门槛与条件，这些“司法化”的做法显属越权类的违法行政行为。

行政机关在行政程序中既是当事人，又是决定人，具有“球员兼裁判”的特征。如何避免这两个角色发生利益冲突，确保公正，乃是行政程序设计上的一项普遍的考虑。(29)早些年，我国行政领域“重实体、轻程序”现象突出。若观察那期间成文行政法，几乎找不到程序公正之类的词汇，直到2004年，“程序正当”才作为依法行政的基本要求之一写入国务院《全面推进依法行政实施纲要》。因此，针对我国行政浓厚的“权力本位”色彩，行政司法化重在健全诸如听证、回避、质证、抗辩等正当程序；重在推动执法主体的独立性，等等。例如，跨行政区域设立行政复议、行政裁决机构，将这类行政执法活动置于相对中立、被动、公开、透明的境际，以防止地方政府干预，减少其权力扩张、滥用或寻租的机会，以求得行政过程与结果最大限度的公正与效率。

而且，我国行政司法化的设计不能完全照抄照搬司法诉讼程序；否则，容易导致行政与司法的混同。由于我国行政权是构建在类型化基础之上的，那么针对在性质、特征与功能本就接近司法权的行政裁决、行政复议等行政行为，可以在行政判断、行政主体、行政程序等方面植入更多司法化因素。而对于规范性文件制定、行政监督等相对抽象的行政行为，不能也不可能对其全盘司法化，但可以对其权力行使的若干关键“路段”进行司法化。例如，对行政规范性文件拟定阶段的听证、行政监督后续的复议等行为实施司法化。当然，诸如社会性的行政指导、行政内部权力等，则无需司法化。

一般来讲，效率是行政权追求的基本价值之一，因而行政司法化要关照到行政效率。但是，有些地方行政司法化的举措存在形式化倾向，一味关注司法化的程序，忽视司法化的节制。事实上，针对邻里纠纷的裁决、社会治安领域轻微违法行为的处理，行政权的“简易、迅捷、灵活、经济、便宜”便成为其优势所在。然而，有的行政执法部门却摒弃高效便民的行政理念，在案件受理、送达程序、内部审批等方面设置一些无谓的繁冗程序，造成行政程序周期长、效益低、成本高的负面效应。这些现象都有违行政司法化的制度本意，应当予以匡正。

(三)引入有限的司法审查

司法审查，是现代法治国家权力制衡原则的应有之义。其制度本意是，手握强权的行政机关侵害行政相对人的合法权益之后，行政相对人有权诉诸法院，请求法院对行政行为的合法性、合理性等进行审查，以获得作为社会正义最后一道防线即司法的公正救济。但是，在各国司法实践中，司法审查并不是无限的，而是有一定限度的。例如，英国的法院就比较注重行政机关在认定事实方面的“原创作用”，主动降低事实方面审查强度。美国《联邦行政程序法》虽然规定法院对行政机关的事实裁定须进行审查，但从总体上看，该国法院对行政机关认定的事实保持“尊重”态度。什么事实具有证明力以及其证明力的大小，都应由行政机关决定，这是因为行政机关工作人员在某一领域往往具有专门的知识与经验，实际上其对争论事实最具有判断力量。(30)这就是一种有限的司法审查，只要求行政机关对事实认定有合理的证据支持就够了，并不强求行政机关对案件证据的判断必须是完全正确的。(31)

依照我国《行政诉讼法》的规定，人民法院经过审理，可以对被诉行政行为作出撤销、变更或确认违法等判决。该法以及相关司法解释，大致概括了法院对行政的司法审查范围与标准。本文认为上述规定确立了严格意义上的合法性审查制度，但其过于僵化，不利于行政自我规制。因此，我国可以借鉴英美国家经验，引入有限的司法审查机制。

一是有限的事实审查。法律事实一般是由证据来支持的，因此，在行政诉讼中，法院针对行政机关的事实认定，一般不再重新审查并以自己的司法判断替代，只要是印证该事实的证据，达到合理的强度，一般就予以确认。在知识产权保护、工伤认定、环境侵权等具有较强的专业性、技术性或政策性领域的各类纠纷，在经过司法化的行政裁决、行政复议之后的诉讼阶段，法院一般不需要再行开庭对支持事实认定的证据予以质证、认证，除非出现有利于行政相对人的新证据。

二是有限的程序审查。这主要适用于行政处罚、行政强制等羁束行政权。这种有限性是指，虽然该行政行为的程序有违相关法律和法规，但是其属于一种轻微的程序瑕疵；即便不遵守该程序，也不会对该行政处理的主要结果产生较大影响，同时其也未剥夺行政相对人诸如陈述、抗辩、举证等重大权利的话，法院不主动撤销或变更行政行为，可以允许或提议行政机关自行纠正。而且，对于处在诉讼中且会左右行政结果的程序违法行为，亦应允许行政机关进行自我纠错。这样，“能够尽早结束这些行政行为效力的不确定状态，进而维护行政法律关系的稳定”。[25]当然，有限司法审查的前提是必须坚持司法最终解决原则，决不能舍弃司法对行政的监督。

需要补白的是，在很大程度上，有限的司法审查体现了司法的谦抑以及对行政的礼让，这会增赋各级政府及其部门更多的责任担当与行政自制，(32)尤其会提升行政司法化的制度自信，进而全面彰显行政司法化的效用，减少司法资源的耗费，缓和政府与法院在行政诉讼这根“琴弦”上的紧张关系。

注释:

(1)需要说明的是，关于“行政司法化”，国内学者从不同的行政权出发或从不同的视角，提出了多种称谓：(1)“行政复议司法化”，参见周汉华主编：《行政复议司法化：理论实践与改革》，北京大学出版社2005年版；(2)“行政处罚裁决司法化”，参见黄学贤、崔进文：《警察行政行为的司法控制探讨》，《法律科学》2011年第2期；(3)“行政司法”，参见林广华：《行政司法刍议》，《法学》1995年第3期；(4)“委任司法”，参见沈开举：《委任司法初探——从行政机关解决纠纷行为的性质谈起》，《郑州大学报(哲社版)》2007年第1期；(5)“准司法”，参见时建中、陈鸣：《反垄断法中的准司法制度构造》，《东方法学》2008年第3期；(6)“行政私法活动”，参见张青波：《行政主体从事私法活动的公法界限——以德国法为参照》，《环球法律评论》2014年第3期；(7)“行政居间”，参见杨石明：《谈行政居间及其司法救济》，《法律适用》2002年第11期。本文将之统称为“行政司法化”，是基于其能够概括各种司法化现象、倾向及其蕴含。此外，本文所讨论司法化的行政，其范围主要限于行政裁决、行政复议等行政执法类的外部行政，不论及内部行政。

(2)这从具有纠纷解决与行政救济“二重功能”的行政复议案件受理数量上，可以窥见一斑。国务院法制办公布的《2012年全国行政复议和行政应诉案件统计分析报告》显示，当年全国各级行政复议机关共收到行政复议申请110543件。在数量上，行政复议已经与全国各级法院同年受理的129583件行政一审案件大致相当。参见佟季、严戈：《2012年全国法院审判工作情况分析报告》，《人民司法•应用》2013年第7期。

(3)参见周安平、刘惠贵：《关于人大个案监督制度的批判》，《中国司法》2006年第11期。

(4)参见姚莉：《法院在国家治理现代化中的功能定位》，《法制与社会发展》2014年第5期。

(5)参见吕艳滨：《日本韩国的行政复议制度——行政复议司法化的若干实例》，《环球法律评论》2004年第1期。

(6)参见《江苏省射阳县法制办试行行政复议司法化》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/201308/20130800390566.shtml，2014年10月18日。

(7)参见宋华琳：《美国行政法上的独立规制机构》，《清华法学》2010年第6期。

(8)参见王旭军：《英国行政裁判所探源》，《人民法院报》2012年11月30日，第八版。

(9)参见王胜俊：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国行政复议法〉实施情况的报告——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1期。

(10)参见潍坊市人民政府《关于推行相对集中行政复议职权和政府行政裁决职权工作的实施方案》(潍政发[2010]11号)。

(11)例如，《海关行政复议办法》(2007)第5条明文规定并鼓励：专职从事海关行政复议工作的人员参加司法考试，通过法律职业资格的海关工作人员可以优先成为行政复议人员。

(12)参见申东：《银川试点实施相对集中行政复议权》，《法制日报》2013年9月24日，第3版。

(13)这方面的制度设计参见《国务院关于加强法治政府建设的意见》(2008年)第二条的规定，即拟任地方人民政府及其部门领导职务的干部，任职前要考察其掌握相关法律知识和依法行政情况。公务员录用考试要注重对法律知识的测试，对拟从事行政执法、政府法制等工作的人员，还要组织专门的法律知识考试。定期组织行政执法人员参加通用法律知识培训、专门法律知识培训和新法律法规专题培训，并把培训情况、学习成绩作为考核内容和任职晋升的依据之一。

(14)参见[德]奥托•迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第60-62页。

(15)关于这方面的论述，参见余凌云主编：《治安管理处罚法的具体适用问题》，中国人民公安大学出版社2006年版，第9-10页；金光明：《论治安赔偿裁决的废止——基于行政权和司法权分立的法理分析》，《四川师范大学学报》(社会科学版)2005年第3期。

(16)参见《美国最高法院克罗威尔诉本森案的意见书——285 U.S.22(1932)》，王小红译，载胡建淼主编：《公法研究》(第六辑)，浙江大学出版社2008年版，第487-508页。

(17)关于这方面的研究，参见胡建淼主编：《公权力研究——立法权 行政权 司法权》，浙江大学出版社2005年版，第282-285页。

(18)“塔西佗陷阱”本是一则西方政治学的定律，得名于古罗马时代的历史学家塔西佗(参见[古罗马]塔西佗：《历史》，王以铸、崔妙因译，商务印书馆1981年版，第7页)。现在，学者们普遍将之理解为：当政府失去公信力之时，不论其说真话还是假话，做好事抑或坏事，都会被视为“说假话、做坏事”，而引起民众的厌恶。参见杨妍：《自媒体时代政府如何应对微博传播中的“塔西佗陷阱”》，《中国行政管理》2012年第5期。

(19)参见王胜俊：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国行政复议法〉实施情况的报告——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1期。

(20)参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法〉(草案)的说明——1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第3期。

(21)参见丁煌：《西方公共行政管理理论精要》，中国人民大学出版社2005年版，第428页。

(22)参见叶必丰、徐键：《行政裁决研究》，《政府法制研究》2010年第5期。

(23)参见《2013年度湖北省行政复议和行政应诉案件统计分析报告》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/hub/201401/20140100394769.shtml，2014年10月29日。

(24)参见曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999版，第4页。

(25)参见甘藏春：《以党的十八大精神为指导努力推动行政复议工作创新发展——在2012年全国行政复议年度工作会议上的讲话》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wjjjh/ldjh/201303/20130300384783.shtml，2014年10月27日。

(26)参见李立：《行政复议法十年酝酿适时修改》，《法制日报》2009年2月20日，第8版。

(27)目前，我国有关委任司法的专门立法是：《劳动争议调解仲裁法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》、《渔业纠纷仲裁法》。从法律条文来看，这三部法律授予了调解仲裁机构这类社会组织的司法性权力。但是，目前由于该类机构属于行政机关主导组建并主持运行，本文认为其是行政权的外延，应属于司法性行政权。

(28)近年来，此类负面案例可谓层出不穷。其中比较典型的事例，参见万静：《以拆违名义拆迁将架空新拆迁条例——违法建筑谁来调查认定并强拆无章可循》，《法制日报》2011年8月29日，第6版。

(29)参见翁岳生：《行政法》(下册)，中国法制出版社2009年版，第918页。

(30)参见王名扬：《美国行政法》(下)，中国法制出版社2005年版，第680页。

(31)参见杨伟东：《法院对行政机关事实认定审查比较分析》，《法学研究》1999年第6期。

(32)有关“行政自制”的讨论，参见崔卓兰、刘福元：《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》，《法制与社会发展》2008年第3期。

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作者简介：耿玉基，南京大学法学院博士研究生。