摘要: 近年来，立法有强化网络交易平台对其用户内容行政责任的趋势，透过监管部门的解释，这些立法被进一步理解为要求网络交易平台普遍性地主动监控用户交易。这种规则违背了网络交易平台的本质，既无法实现整饬市场秩序的目标，又大幅增加了企业运营成本，还影响了法律的确定性，从而抑制了互联网的创新能力。与此同时，广泛借助平台企业私人审查用户内容，还会导致突破比例原则约束、缺乏正当程序保护、合法性约束淡化、对监管部门难以问责以及对违法行为缺乏彻底治理等问题。
关键词: 网络交易平台 用户内容 行政责任 私人审查
一、问题的提出
伴随互联网对经济、社会的渗透加速，[1]平台型互联网企业（简称“互联网平台”）影响也日益深远。其中，网络交易类平台的商业成就表现抢眼，以阿里巴巴为例，仅2015年双十一全球狂欢节期间，商品成交额即达人民币912亿元，较2014年同期增加60%。[2]然而，自诞生伊始，包括网络交易平台在内的互联网平台亦引发了持续、激烈的政策讨论。其中，争论的“风暴眼”是，平台应否、以及在何种程度上对用户借助平台发布的侵权、违法乃至犯罪的内容承担法律责任。[3]
目前，我国的《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等法律、法规借鉴了欧美国家的“避风港”原则，规定平台履行了如通知-删除等义务后可以获得民事责任豁免。[4]然而，对于平台用户的行政违法行为，平台在尽到何种义务后可以免于承担相应行政责任，尚缺乏整体性的制度安排。
这种缺失导致平台商业模式面临巨大的合规风险：2015年，国家工商总局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，直指阿里巴巴纵容平台用户销售侵权和违禁商品。虽然未直接启动行政处罚，这一行为仍然引发阿里巴巴市值在四天内蒸发367.53亿美元，并导致针对阿里巴巴的证券欺诈诉讼等连锁反应。[5]2016年，网络订餐平台又因对平台商户管理不力，而不断被监管部门予以行政处罚或立案调查。[6]
在这些案例背后，监管部门推动立法强化网络交易平台责任的趋势也日益明显，其政策目标在于迫使平台加强对用户内容的私人审查，从而协助甚至替代监管部门完成整饬市场秩序的公共目标。这一作法可能减轻监管部门的压力，但迄今为止，其负面影响尚未受到充分检讨。
二、网络交易平台对用户内容的行政责任：法律框架与制度特征
社会对一些重大发明或者发现的回应，大抵会经历创新、商业化、创造性的无秩序和规范化的历史周期，[7]网络交易平台也大抵如此。自诞生以来，网络交易一直保持高速增长，覆盖领域也从日用消费品扩张至农产品、大宗商品等大量传统领域。[8]但是，伴随交易规模的扩大，用户通过网络交易平台销售侵权或违法商品的影响也日益广泛。[9]这些现象逐步引发了立法层面的回应。在行政法方面，监管部门对互联网上直接违法者进行追惩面临不少挑战，决策者逐渐将目标聚焦于平台。
（一）网络交易平台的定义与特征
网络交易平台是指通过互联网技术连接商品或服务的供应侧和需求侧、协调交易活动的经营者。平台自身并不直接销售商品或服务，而是扮演信息汇聚和交易撮合的角色。[10]以国内消费者广泛使用的消费商品类网络交易网站为例: 京东、苏宁易购等主要以自己名义销售商品，此时，他们是直接的经营者，而非平台。但是，这些企业也通过协议将其软件或互联网设施提供给第三方之间交易使用，此时他们则扮演了网络交易平台的角色。相反，另一些网站，如阿里系的淘宝、天猫，自身并不直接销售商品，而主要为第三方之间的交易提供基于互联网的服务，它们属于典型网络交易平台。
网络交易平台自身并不直接向购买者提供商品或服务，但在交易过程中发挥了一系列独特的功能。其中，基本功能包括聚合信息和撮合交易：前者指通过互联网设施聚合供应侧和需求侧的信息，从而便利供应方搜寻客户、需求方搜寻商品和服务；后者指通过为供需双方提供交流渠道、通过技术和交易规则确保交易安全、为交易搭建基于互联网的基础设施等。除此之外，由于网络交易平台聚合了大量用户，这些用户的实际需求还会推动平台不断演化出新的功能，例如基于大量交易数据的信息服务、为用户提供云存储服务，等等。
（二）网络交易平台行政责任的法律框架
1．《互联网信息服务管理办法》：建构框架的基础规范
我国对平台行政责任在立法中最早见于2000年实施的《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》），该《办法》的调整范围并不限于网络交易平台，而是涵盖了所有互联网信息服务提供者。例如，社交网站、搜索网站、视频分享网站等也有受其规范。在互联网信息服务领域，全国人大及其常委会目前并无较为全面的立法。[11]因此，虽然《办法》仅是行政法规，但仍扮演了基础性立法的角色。
该《办法》首先列举了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的八项内容，涵盖“反对宪法所确定的基本原则的”、“危害国家安全”等，并设定了一个兜底条款“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”。[12]其中，不得“传播”的规定表明，平台不仅不得以自己名义生产上述内容，对其用户发布的相关内容，也有避免传播的义务。具体的处理措施，《办法》亦有规定，即发现其网站传输的信息明显属于上述内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。[13]同时，一旦违反该项义务，相关企业还要承担相应的行政责任，即由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正；情节严重的，对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关吊销经营许可证，对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令关闭网站。[14]总体而言，《办法》的规范体系存在两个特点：
其一，它的适用可以覆盖所有类型的用户违法行为。由于存在上述兜底条款，平台对用户发布违法内容需要承担的行政责任是开放的：只要用户利用平台发布了法律、行政法规所禁止的内容，在符合特定条件的情况下，均可要求平台承担责任，从而构成了要求平台对其用户违法行为承担行政责任的基础性规范。
其二，它试图为平台建构一个合理的注意义务。根据这一系列规范，平台承担责任的前提是发现“明显”违法而不采取措施。“明显”这一标准实际上试图排除平台对那些难以发现或者违法性难以判断的用户内容承担责任，说明《办法》试图通过设定合理的注意义务将平台责任限制在合理的范围内。
2．《食品安全法》、《广告法》：具体监管领域的发展
自颁布以来，真正根据上述《办法》要求互联网平台对其用户内容承担责任的案例并不多见，监管部门更多是以潜在的制裁能力为后盾，通过约谈等方式促使平台采取符合监管要求的内部控制策略。[15]究其原因，在于这一规范体系存在结构性的缺陷：
其一，《办法》仅授权电信管理部门对平台课以行政责任，这项权力之后被转移至国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）。[16]这意味着，平台用户如果违反的不是《办法》列举的八项内容，而是其他法律、行政法规所禁止的内容，存在执法真空。一方面，网信办缺乏专业能力去认定相关内容是否违反相关法律、行政法规；另一方面，相关执法部门虽能认定却不能自行进行处罚，而只能协调网信办进行处罚。其二，《办法》对平台承担责任形式的规定单一且较重。除去责令改正之外，真正对平台的制裁手段仅有吊销许可证。这一严格的责任形式，很可能激发地方政府为保护地方就业、经济发展等而抑制该项处罚的适用。[17]
认识到《办法》的上述缺漏，近年来，一系列具体监管领域的立法试图通过更广泛的责任内容、更便利的实施机制来强化网络交易平台对第三方内容的行政责任，其中的代表包括《食品安全法》和《广告法》：
2015年修订后的《食品安全法》规定，平台需要对平台内交易履行以下义务：对入网食品经营者进行实名登记并审查许可证；发现相关违法行为履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务。[18]如果违反上述义务需要承担的行政责任包括：由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证。[19]
2015年修订后的《广告法》也规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止；[20]否则，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。[21]
3．监管部门的规定：实施过程中的扩张
负有监管职责的部门在执行监管任务的过程中拥有制定规范性文件[22]的权力，通过这些文件规定，上述立法为互联网交易平台设定的义务被解释为要求互联网平台普遍性的主动监控用户内容:
公安部、国家互联网信息办公室、工业和信息化部等部门联合发布的《互联网危险物品信息发布管理规定》规定，网络服务提供者应当加强对接入网站及用户发布信息的管理，定期对发布信息进行巡查；[23]国家工商总局《网络交易管理办法》规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度，[24]而该局的《网络交易平台经营者履行社会责任指引》还要求及时上报“苗头性、倾向性等方面的问题”[25]。此外，新近实施的国家食品药品监督管理总局《网络食品安全违法行为查处办法》亦规定，平台需要建立主动监控体系，[26]而且，这种主动监控体系需要设置专门的机构或者指定专职人员，对平台上的食品经营行为及信息进行检查。[27]这些规定的特别之处在于，它非常明确地表明，互联网交易平台不能仅仅采用关键词过滤等自动审查技术，还必须辅之以人工审核。
监管部门上述规定的合法性值得探讨。毕竟，监管部门规范性文件的权限在于执行、解释上位法已经设定的法律规则，而非创造新的义务。一旦这些文件的要求超出上位法相关规范所建立的义务框架，就构成扩张监管对象的义务，而这是《立法法》明确禁止的。[28]就此而言，《办法》、《食品安全法》、《广告法》等上位法的相关条款形成的规范结构为：如果平台“发现”，以及“明知或应知”相关违法活动时，需要采取行动予以处理，否则需要承担责任。这种规范结构，从其字面含义而言，仅指向平台发现违法行为后应当如何处理，而并未指向平台应当如何去发现违法行为。因此，从文本而言，并不能得出平台有主动监控用户内容的义务这一结论。相反，更应理解为由于某种情形的出现——如消费者举报，使得平台对违法行为获得了实际的认知；或者由于具体案件中特定违法行为的明显性等因素，可以合理推定平台知道相关违法行为，平台方有义务采取措施。。[29]
（三）制度特征
分析上述规范及其演进历史，可以发现，网络交易平台对用户内容的行政责任呈现出如下特征：
1．就演进过程而言，平台责任严格化的趋势明显
其一，平台责任形式逐渐多样化。早期互联网领域并无专门立法，平台主要的责任风险在于根据侵权法的相关规则因平台用户的侵权行为承担相应的民事赔偿责任。但是，上述立法不断强化了平台对违反公法秩序的行政义务和责任。而且，有关责任形式不断多样化，从责令改正、处以罚款、没收违法所得到责令停业，吊销相关行政许可，形成了一个庞大的体系。此外，在某些情况下，平台可能同时承担民事和行政责任。[30]
其二，平台需要承担责任的范围日渐宽泛。就立法模式而言，早期《办法》在规定平台责任时，采取的是明确列举的方式。这种立法方式意味着立法者试图给平台划定一个明确的“负面清单”，以便利平台执行审核义务。而《食品安全法》和《广告法》则仅宽泛地要求平台对用户所有违反该法的行为承担责任，而未明确列举违法行为的类型。与明确列举的立法模式相比，这种立法方式实际上导致平台的审核难以聚焦。
就平台需承担责任的内容特点而言，《办法》列举的禁止内容大多是一些依据日常生活经验大致可以判断的内容，例如煽动民族仇恨、宣扬邪教、颠覆国家政权等，虽然仍然存在大量难以确定的情况，但《办法》又给了“明显”这一豁免。而有关行为是否违反《食品安全法》、《广告法》，其判断显然需要非常专业的知识，难以用日常经验进行判断。
就平台审核义务的特点而言，平台承担从线上呈现内容的形式合规性审核扩张到线上线下一致审核。如前所述，《食品安全法》增加了对经营者真实身份和资质的审核，这种审核义务与其他交易内容的审核具有完全不同的属性。在审核交易内容时，平台需要做的是根据经营者在线上呈现的内容，从形式上判断该交易是否合规。而对经营者身份和资质审核，则要求审核用户提交的内容与线下的实际情况是否一致。
其三，平台归责原则日趋严格化。早期《办法》规定平台发现其网站传输的信息“明显”违法而不采取措施，才需要承担相应的责任，但是新近实施的《食品安全法》、《广告法》并无这一“明显”的限定。与此同时，早期《办法》规定，平台承担责任的条件是发现相关内容而不处理。尽管目前尚未有案例阐述“发现”的含义，但从其字面含义而言，更接近于实际知道。如果按此理解，监管部门要求平台承担责任，必需证明平台对用户内容的违法性有实际认知。但是，新近实施的《广告法》则扩张为“明知”或者“应知”两种情况，这导致监管部门可以借助某种推定的方式来证明平台对用户内容违法性的认知，证明标准有所下降，课责将更为容易。
2．就制度模式而言，以平台承担普遍性的主动监控义务为特色
如前所述，监管部门通过其规范性文件，将网络交易平台的义务解释为需要主动监控平台用户的交易内容，这与我国民事领域和欧美相同领域采取的通知-删除模式具有很大的差异。
其一，与民事领域比较。与涉及平台行政责任的规范类似，我国《侵权责任法》亦对平台对其用户民事侵权内容的责任有概括性规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”[31]。其中，“知道”这一表述与上述行政性规范领域的“发现”高度相似。虽然理论界和实务界在“知道”是否包括“应当知道”上存在分歧，[32]但仍然有一个基本的共识，即针对海量的信息，平台无法做到事前审查，因此，平台不具有主动（或普遍）审查义务。[33]在此情况下，为了保护互联网的创新及其用户的权利，其他权利人如版权人的利益需要一定程度的妥协。他们主要通过通知-删除规则，即发现侵权事实后通知平台删除，平台不及时采取措施则需要承担相应责任，来保护自身权利。[34]除此之外，只有在个别情况下，能够证明平台对某一“具体”内容的违法性存在明确认知——不仅仅是证明平台上存在违法行为，而不主动采取行动，才能要求平台承担责任。
其次，与欧美比较。如前所述，在2000年前后的立法过程中，欧美在互联网领域的立法形成了一个初略的共识：平台对利用其网络服务公开传播的信息没有主动监控义务，因此，一般而言，当权利人或者执法部门通知平台相关行为存在违法时，平台有及时地采取措施删除或阻止对相关内容的访问即可免责。除此之外，要求平台承担责任必需证明平台知道某项特定内容违法或侵权。[35]尽管这一原则的具体内容在不同法律体系下仍然表现出巨大差异，例如，美国为互联网平台提供的责任豁免被认为比欧盟的范围更广，且豁免条件更明确，[36]但在平台不承担普遍性的主动监控义务上是一致的。[37]
而且，与我国平台对用户内容的行政责任严于民事责任不同，欧美相关立法呈现出相反的趋势。例如，在欧盟，当第三方的内容构成犯罪或行政违法时，平台只要不“明知”（actual knowledge）即可获得责任豁免；但是，当第三方的内容构成民事侵权时，在某些情况下可以推定平台知道而否定其责任豁免。[38]因此，平台对用户行政违法内容的注意义务实际低于其民事侵权内容。在美国，互联网平台的核心功能在于帮助用户之间的交流，这种交流构成一种表达。因此，当政府意图对平台进行制裁时，除去受立法确立的避风港原则的限制，宪法第一修正案提供的表达自由保护也给平台提供了更加坚实的保护。因为，这势必强化平台对其用户表达的审查，形成某种寒蝉（chilling）效应。[39]
三、强化平台责任的理由及其问题
检视平台对第三方内容行政责任演变的过程，可以发现，责任的强化在很大程度上由负有监管职责的行政部门推动：首先，有关平台责任的基础性立法是国务院制定的行政法规；其次，强化平台责任的立法主要集中于一些具体监管领域，例如，食品安全、广告，在现行立法体制下，监管部门对这些领域的立法有很大影响；[40]第三，各个监管部门的行政规定更是倾向于扩张平台的义务，并拖动平台责任认定的严格化。由此，一个合理的推论是，强化平台责任的动因在于，监管部门希望促使平台企业加强对交易内容的审核，从而减轻自身的执法压力。这一动因背后的成因、相关理由及其可能存在的问题值得讨论。
（一）支持强化责任的理由：实用和规范两个角度的观点
从监管部门的零星表态和国内外学者对这一问题的论述来看，强化平台责任的理由主要从实用和规范两个不同角度展开：前者不考虑基于平台所处的交易位置，由其承担责任是否公正的问题，而是从功利角度出发，主张由平台承担责任是成本最低的控制违法交易的手段；后者则试图论证，基于平台知道违法交易还促成交易等原因，由其承担相应的责任是公正的。具体而言，相关论证如下：
1．实用角度
这一角度的理由认为，对网络交易中的违法行为，网络交易平台拥有最便利的发现和限制能力，它是成本最低的违法行为的控制者。此时，考虑到违法交易所产生的社会成本和平台对违法行为的限制能力，即使平台并非违法行为的实施者，也未从违法行为中受益，也应对其施以责任，迫使平台扮演守门员的角色，开发通过它们控制违法行为的潜力。这种主张的理论源头是一些学者提出的守门员责任理论。[41]具体而言，将网络交易平台作为违法行为的守门员，其直观的优势在于:
其一，网络交易一般需要通过相应的平台，违法者很难以合理的成本将交易转移至其他地方，这意味着，控制好平台就可以在很大范围内控制违法内容的扩散。其二，信息技术的进步使得平台可以成本低廉的方式过滤掉大量违法内容，因此，赋予其责任是合理的。特别考虑到，近年来，自动过滤技术日益完善，过滤的准确性日益提高，借助这一技术，平台能够以可以接受的成本来控制违法内容的扩散。
其三，伴随互联网经济的成熟和互联网交易平台的壮大，平台企业有足够的资源来承担这一责任。早期，如果对互联网企业施以过于严格的责任，大量初创企业将被扼杀于摇篮。但是，近年来大量平台企业已经拥有非常雄厚的资本，要求其承担责任具有合理性，且符合企业的社会责任要求。
其四，相比于线下的交易活动，网络上的交易更加难以定位其参与人，这使得针对直接违法者的执法效率低下。但是，一旦借助平台的力量，可以更为容易地追踪违法行为人，提高执法的效率。
2．规范角度
与实用的角度不同，一些观点试图从平台在违法交易中承担的角色，来论证由其承担责任是公正的:
其一，网络交易平台作为经营者应当承担与其经营活动性质相一致的注意义务。梳理监管部门的政策文献可以发现，它们在提及平台时经常使用“谁经营，谁负责”这一表述。监管部门并未对这一用语的具体含义予以阐述，但是，结合一些理论文献，这一用语所代表的责任原理可以表述为，由于违法行为的实施者是平台的用户，平台亦从违法行为中获取了收益，自然应当承担相应的义务，对这种义务的违背也就应当承担责任。[42]
其二，平台知晓其平台上存在违法交易。例如国家工商总局《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》指出阿里的相关平台存在“涉嫌在明知、应知、故意或过失等情况下为无照经营、商标侵权、虚假宣传、传销、消费侵权等行为提供便利、实施条件”[43]。虽然，监管部门并未充分论证如何认定平台“明知、应知、故意或过失，但是，从监管部门的表态来看，其逻辑为：平台上违法活动是“大量”存在的，因此可以推断平台对违法行为是存在认知的。[44]
其三，平台帮助了违法行为的实施。平台通过连接销售者和购买者、在平台上展示相应的商品和服务、提供软件对商品进行自动分类、提供搜索工具帮助消费者搜索相关产品和服务等等方式，客观上帮助了违法行为的实施。
（二）对上述理由的分析
1．实用角度论证在方法论上的缺陷
一方面，平台是成本最低的控制者的论述目前仅分析了非常直接的成本，即仅仅比较了平台和监管部门在“控制”违法活动过程中能力，却并未比较平台和监管部门在“判断”何种内容构成违法上的能力差别。这带来了非常明显的缺陷：如果平台在判断是否违法上存在非常大的能力缺陷，那么，强行要求其补足这种能力会导致平台运营成本的显著上升从而对互联网的创新能力形成明显的抑制；同时，这种能力的差距也会导致误判风险的上升从而对用户权益形成非常明显的侵害。所有这些均是依赖平台进行私人审查所产生的广义的社会成本，需要计入。[45]
另一方面，更重要的是，如果缺乏对平台承担责任在规范价值层面的分析，即使实用角度能得出平台是成本最低的违法行为控制者的结论，也无法直接推导出应由其承担审核义务和成本。因为，它无法说明，为何要通过“责任”的方式来“强迫”其控制违法行为，而不是通过政府向平台购买服务或者合作治理的模式，来“激励”平台控制违法行为。[46]在这种意义上，实用角度的论证容易陷入只讲效用，不论是非的困境。
2．规范角度的论证未明确平台本质特性而存在不完整性
从规范角度来论证平台责任的合法性具有一定的说服力，毕竟，任何行业的经营者都必须承担与其经营行为性质相一致的注意义务。在这个意义上，平台表面上是因用户内容承担责任，在实质上仍然回到对自己的行为负责的法理。
然而，目前来看，这一角度的论证，特别是监管部门的表态在很大程度上仍然是粗糙的，对舆论压力的情绪化回应有余，对相互竞争的利益的理性平衡不足。其中，关键性的缺陷在于，对平台经营内容和商业模式本质的分析不足，未能清晰地展示平台的经营活动与传统线下经营者活动的相似与不同。这种缺失也导致监管部门主张的“谁经营、谁负责”更多地成为一种修辞，而非有意义的论证：连平台经营的是什么，经营模式的特点是什么都未能准确描述，又如何回答平台到底应当对什么负责?
四、监管规则对平台本质的误解及其创新抑制效应
监管措施必需意识到技术现实，不恰当的规制总会造成创新的代价、社会福利的损失和个体权益的侵犯。就此而言，首先需要回答网络交易平台的本质是什么，然后根据其本质特点去建构义务和责任规范。否则，与平台本质不符的监管规则既无法解决问题，反而可能导致对互联网创新能力的压制。
（一）回到问题的根源：网络交易平台的本质是什么
在网络交易平台兴起的初期，一些学者认为，平台本质上是传统商事功能在互联网环境下的嫁接，基于这一判断，一些学者试图用传统民商事法律理论解释网络交易平台与交易双方的法律关系，并试图将已经发展成熟的法律制度套用于网络交易平台。但是，这一思路面临一些根本性的问题：首先，网络交易平台以电子技术集散、处理海量信息为特征，这与线下交易中介人工处理具体化、特定化的交易有差异。这一点使其服务具有线下交易中介难以比拟的成本优势，但同时也使其无法投入如线下中介一样的资源对特定交易进行审查。因此，其注意义务无法与线下类似中介服务等同。[47]其次，网络交易平台在整个交易中的角色是根据用户指令被动处理相应交易，本质上，它对交易的实质内容不做审查、不做判断，也没有自身观点，这也与线下中介有本质的不同。
正因如此，国外理论和实务界提出“单纯通道”说（Mere Conduit）来描述网络交易平台的法律地位。这种观点认为，网络交易平台仅仅是单纯信息传送的技术通道，其地位类似于电话公司、邮政公司，其特点是不参与内容的创造，对用户发布的内容也是消极、中立的，即完全按照用户发出的指令而自动化的处理，而不对内容进行改造。[48]这种单纯通道说切中了互联网平台自动化处理交易、对具体交易内容不予干预的特征，曾经产生过巨大影响。早期，欧美互联网立法确立“避风港”原则，在很大程度上即是因为对消极、中立的信息传送通道课以责任缺乏正当性。对此，一个类比是，我国古代也有谚语“两军交战、不斩来使”。
客观而言，伴随商业模式的进化，网络交易平台的角色已经远非如单纯信息传送通道一样消极和中立，它们在商品和服务展示、交易规则安排、商品和服务评价、商户信用评价等方面均扮演了非常积极的角色。这些积极的角色增加了用户已有内容的价值并在很大程度上塑造了交易秩序，[49]同时，也使得网络交易平台很难如电话公司等单纯通道经营者一样获得广泛的责任豁免。毕竟，它从反面证明，与电话公司等单纯通道不同，网络交易平台可以对内容实施一定程度的控制。[50]
但是，新的变化并不意味着通道说需要被完全放弃。网络交易平台的本质是提供聚合化的连接机会，通过这种连接机会，数量庞大的终端用户发动并完成形形色色的交易，并自下而上地推动平台生态的自我演化，这与传统企业自上而下塑造产品和服务的内容有非常大的差异。在这一意义上，用信息传送通道来类比网络交易平台仍然具有相当的说服力。因此，对此学说进行适当修正，放弃单纯（mere）这一绝对化的描述，仍然可以适应当下技术的发展。[51]
具体而言，网络交易平台对交易拥有一定的控制能力。但是，这种控制能力并非体现在详尽审查某项具体交易上——对此，它们仍然是消极的、中立的。它所拥有的能力更多体现在程序设计、“算法”上。通过它们，平台可以去引导交易秩序的形成，并且，在技术能力能够实现的前提下，初步过滤掉一些明显不符合平台秩序的交易。在此意义上，网络交易平台仍然属于聚合交易信息的通道，只是这种通道拥有一定的技术能力引导、塑造交易秩序。
（二）普遍性主动监控义务对平台本质的误解
如果我们认可网络交易平台对经济、社会的价值而决定维持甚至促进其在整个社会交易中的运用，那么责任规则的设定应当回应、而非背离平台的本质。由于平台本质上仅是交易信息传送的通道，它以根据用户请求自动处理数据为基本特征。因此，要求网络交易平台承担对交易内容的主动监控义务必需满足以两个基本条件：其一，判断违法的标准是非常清晰的，即监管部门能够提供明确的负面清单；其二，判断违法的标准是非常简单的，即现有技术手段可以将上述标准设定入平台的程序，进而自动过滤。
能够满足这两项标准的违法行为应当是少数明显且容易识别的用户内容，除此之外，对大量的需要依赖情景决定的、需要解释的行为进行普遍性主动监控则超出了平台的能力范围。首先，这种判断是需要人工的，而对海量信息进行人工筛查成本极其高昂；其次，平台工作人员并非专业的执法者，而要求平台监控的违法类型又如此广泛，这必然导致大量的错误判断；第三，这种广泛的审查还将损害平台作为交易信息传送通道的基本功能，即保障交易信息迅速地、无障碍地得到处理。
因此，当下监管部门要求平台对交易内容承担普遍性主动监控义务，本质上误解了平台的功能及其技术能力。这种误解造成了两个方面的后果，一方面，即使穷尽现有技术手段，平台也不可能完全消除网站上的违法内容，因此，如果严格追究，将陷入所有人均违法的境地；另一方面，监管部门也无法根据平台的过错来进行归责，因为要求平台承担的义务本身已经超越了其技术能力范围，在此情况下无法科学地设定平台的注意义务水平。[52]
由于无法形成判断平台是否具有过错的标准，监管部门更可能根据后果的严重程度而非平台本身的过错来问责，[53]这同样会产生大量的问题:其一，何为后果严重也无法形成一个明确的标准，平台责任仍然缺乏预见性；其二，往往是那些成功的、用户活跃的平台容易产生更多的用户违法行为——因为交易量更大，更加难以筛查，因此，这种问责实际是一种负激励，它使得创新越成功，风险越大；其三，这本质上是一种基于结果的严格责任，这种责任适用于作为交易第三方的平台会产生巨大的问题，因为不同于直接违法者，平台对用户内容缺乏实际有效的控制。[54]
（三）误解的直接代价：创新抑制效应
监管规则对平台本质的误解，导致现行规则并不能解决问题，又大幅增加了相应的成本，压制了互联网的创新能力：
其一，平台运营成本提升，压缩初创企业生存空间。为了应对不断加码的监管要求，平台既需要投入成本开发软件、建立数据库，还需要投入大量的人力资源，这将极大提升行业进入门槛，压缩初创企业的生存空间。
其二，巨大的投入也无法换来法律确定性的增加，平台运营的法律风险并未减少。这源于主动监控模式的内在缺陷：在通知-删除规则下，平台的注意义务相对确定——接到通知后及时删除侵权内容，并建立规则惩罚那些恶意侵权的用户，就可以免除责任；但是，在普遍性主动监控规则下，由于无法设定合理的注意义务，平台对经营后果的可预见性降低，运营的法律风险加剧。
其三，平台对第三方限制增加，影响第三方创新。在严格的责任体系和大量不确定性面前，平台为控制自身风险，必然强化对第三方的限制。腾讯对微商的清理、京东关闭拍拍网便是一例。尺度适当的清理对于净化商业环境、提升合规经营水平有积极意义，但在日益严苛的责任体系下，矫枉过正对第三方创新的抑制不容小觑。
其四，平台与用户争议增加，影响平台商业环境。为了履行监管要求，避免责任，平台在大量情况下需要实施删除用户内容、制止相关交易和限制用户权利等行为。但是，在判断何种内容构成违法方面，平台既无充分资源、也无专业能力，这必然导致大量存在争议的判断，从而增加平台与用户的纠纷。这可能导致以下后果：其一，进一步增加平台的运营成本；其二，影响和用户的关系；其三，平台为保护自身利益，很可能修订与用户的协议（包括交易规则），制定更有利于自己的规定。考虑到目前大型网络交易平台的双边垄断效应，这将使用户处于更加不利的地位，而且，也会增加《反垄断法》等法律适用于平台的风险。
五、私人审查对用户权利的侵蚀效应
除去创新抑制所带来的经济成本，当下的责任体系可能形成另外一个更加严重、但目前更缺乏关注的后果，即依法行政要求的规避以及由此产生的权利侵蚀效应：借助严格的责任体系，形成了监管部门对平台问责，而平台处理被怀疑用户的体制，网络交易平台被推向监管的前线，而监管部门隐于幕后。这表面上降低了行政执法成本，但也容易造成行政法治的基本约束被变相突破，用户权利难以得到保障。
（一）普遍性主动监控对比例原则的挑战
在现行监管要求下，平台不仅要根据通知删除违法行为，更要主动地事前过滤涉嫌违法的内容；不仅要阻止那些“明显”违法的内容，还要对大量技术性很强的问题，如是否违反《食品安全法》和《广告法》的具体规则进行判断。一方面，受能力限制，平台对交易内容是否违法判断的精确性难以保证，可能导致大量并非违法的交易被阻止；另一方面，更加严重的是，在严格的责任体系下，平台一般会采取过度谨慎的过滤策略——对于那些难以判断是否构成违法的内容，从谨慎角度出发，进行阻止。毕竟，平台一般拥有海量内容，单个内容或者交易对平台的价值，与其可能带来的巨大法律风险相比，是微不足道的。[55]
由此，在普遍监控模式下，平台可能过滤掉大量合法的内容，从而导致对用户权利不合理的伤害以及消费者选择自由的损失，从而使得这一监管规则面临违反比例原则的困境。[56]实际上，现行监管导向的基本错误在于，监管部门片面地认为平台拥有技术手段阻止或者删除相关内容，却忽略了平台并非相关行为合法或违法的合格判断者。无论从能力而言，还是平台自身利益而言，平台都不处于做出此类判断的最佳位置。将如此重要的决定交由平台负责，将会形成扭曲的激励机制，而这一机制所带来的误判损失可能远远超过它表面上减轻的执法部门的压力。[57]
与此同时，近年来，互联网领域的并购热潮导致市场集中度不断提升，[58]少数互联网平台拥有了强大的经济权力，而商家和消费者缺乏竞争性的选择。在此背景下，通过责任机制强化平台对用户行为的监控，还会带来一个更为深远的影响，即它使本已十分强势的互联网交易平台拥有更大的权力去监控用户行为、影响交易活动，这给用户隐私和公平交易秩序等法益所带来的负面影响可能远远超过它所减少的行政监管成本，[59]从而进一步违反比例原则。
（二）私人审查引发的正当程序保护困境
通过要求平台承担普遍性审查交易内容的义务，监管部门实际让平台承担了协助甚至替代自身执法的机制。在这种机制下，被处理的用户无法获得监管部门直接执法时所能享有的正当程序保护：
在监管部门直接执法的情况下，根据行政法的要求，它既要在实体上论证相关决定证据和法律依据的充分性，又要履行一系列告知、听取陈述申辩等正当程序的基本要求。[60]在这一过程中，被处理的当事人拥有较充分的机会提出其对相关事实、依据和程序的异议，并论证自身行为的合法性。[61]此外，行政机关在最终决定时也应当对当事人的相关主张予以回应。上述过程是实现行政法治的核心，因为，行政活动的合法性有赖于其工具理性，即行政机关运用其专业能力充分地、令人信服地解释其决策基础。[62]
然而，当由网络交易平台进行审核处理时，它并无义务遵循这一程序。因为平台对用户采取措施的依据并不在于法律授予的职权，而在于它与用户的协议——它会在用户注册时约定平台有权对违反平台交易规则的行为进行处理。与此同时，由于复杂的程序带来巨大的成本，平台也没有动力遵循这一程序。实际上，所谓平台执法比监管部门执法成本更低的原因也在于此：它避免了监管部门在证据调查、事实认定以及与当事人交涉过程中的一系列成本，仅仅依靠平台的技术手段就完成了目标。但是，这种所谓的成本降低实际上是以用户权利侵蚀为代价的。[63]
（三）通过协议的控制与合法性评价被规避
有权利必有救济是法治的应有之义，因此，受到阻止、删除等处理决定影响的用户应当有机会对相关决定进行质疑。然而，在私人审查模式下，对相关决定的评价标准将迥异于监管部门直接执法，这种标准导致对阻止、删除决定的合法性被淡化：
在行政机关直接执法的情况下，当事人不服向法院提起行政诉讼后，法院需要评价相关决定的合法性，即从事实和法律两个方面，判断认定用户交易内容违法是否符合法律的标准。然而，在平台负责审核处理的模式下，平台是依据它与用户的协议做出民事行为，用户不服处理决定，也只能根据用户协议对平台提起违约诉讼。此时，法院判断的相关处理决定是否可接受的标准并不是该决定是否合法，而是如此处理是否符合平台和用户当初的约定。不同于行政执法必需遵守强制的实体和程序规范，用户协议的约定性质实际上可以给网络交易平台更大的自主空间。实际上，用户协议由平台单方制定，且相较于商家，平台享有更强势的地位，平台完全可以通过制定更有利于自身的用户协议来赋予自己几乎不受限制的裁量权，同时限制因错误判断而承担违约责任。因此，相较于监管部门直接执法，平台私人审核导致的结果可能是更加专断。
实际上，由平台替代政府来承担审核处理职责，本质上将治理模型由依法规治理转为依合同治理。这一转变可能带来效率的增加，但其引发的合法性问题即使主张在互联网领域广泛引入依合同治理的学者也难以回避。[64]而且，近年来，网络交易平台通过修订用户协议为自身提供更广泛的责任豁免或为用户订立更严格的交易规则已经实际发生并引发广泛关注，一些学者提出要强化平台交易规则的合法性监督，并强化平台对用户的责任，[65]这些动议也获得了一些监管层面的响应。[66]这些动议保护平台用户的出发点值得赞赏，但是，其效果恐怕难以乐观:平台上的规则属于私人间协议，以意思自治为原则，公法性质的干预空间有限且容易产生大量新的问题。更重要的是，我们需要认清造成扭曲的根源: 大量对用户不利的交易规则的产生，并非源于平台追求不正当的利润，而是为了避免执行强加于己的公共任务而产生的法律风险。目前，由用户来承担不利后果固然不合理，但是，将成本转移回平台亦非正道。
（四）监管机关隐于幕后导致的问责困境
在平台承担普遍性主动监控义务的情况下，监管部门并不需要明确指令平台处理某个具体的违法者，而是以潜在制裁为手段，要求平台贯彻自己的监管政策。[67]由于针对每个具体交易或具体用户的处理均由平台做出，监管部门成功隐于幕后，其监管决定也避免暴露于司法评价。这虽然极大地减轻了监管部门的执法成本，但也导致难以通过法律程序评价其决定的合法性，对监管部门的有效问责面临挑战。[68]
对此，可以进一步比较平台民事责任领域的“通知-删除”模式和行政领域的普遍主动监控模式：根据《侵权责任法》，当平台上出现民事侵权内容时，首先由被侵权人通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，平台在接到通知后需要及时采取必要措施的。此时，删除、屏蔽、断开链接等措施是根据一个具体的通知而采取的，而发起这一通知的当事人，也需要承担错误判断引发的后果——被采取措施的当事人可以对其提起诉讼，一旦经过法院审理认为通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，他需要赔偿对相关用户造成的损失。[69]因此，通过这种具体的“通知-删除”规则，法律创造了一个措施发起者和措施受影响者直接对话的模式，形成了一个相对平衡的结构。但是，行政领域，平台根据宽泛、模糊的标准主动审查处理，而非监管部门的具体通知而删除，缺乏具体通知这一行为，导致被影响者无法与监管部门对话，也无直接的法律途径评价其决定的合法性与适当性。
六、结语：寻求权责明晰基础上的合作治理
毫无疑问，互联网在方便人们生活、工作的同时，也方便了某些违法活动的实施。而我国的特殊之处在于，互联网不仅放大了社会中业已存在的乱象，更放大了传统行政管理体制面对市场问题的能力差距。因此，治本之策，在于合理地激发市场自我净化能力的同时，建设一个更有效率和更富担当精神的政府。遗憾的是，近年来，立法和监管政策不平衡地将责任的重担移向了市场一方。仓促而缺乏理性的回应，不仅会造成大量事先未能预见的后果，更加严重的是，如果不能准确地发现问题的根源并且测试解决方案的有效性，苛刻的管制将阻碍深入研究问题和完善治理模型。
实际上，面对互联网，政府监管面临的根本性困境在于，如何将自身的监管要求与产业现实相契合，并将这种契合与迅速变化的网络生态和技术结构相同步。就此而言，监管部门凭藉单方对问题的理解甚至想象设计的规范要求往往与现实相去甚远。改变这种监管的自负，更多地激发平台企业自身解决问题的动力，并与平台探索合作治理的路径或许更为可取。具体而言，采取这种合作治理模式的理性在于：
一方面，互联网交易平台在一定程度上也拥有治理平台上违法行为、保护平台消费者的内在动力。毕竟，平台上如果存在大量诸如虚假广告、不符合标准的产品等问题，亦将影响消费者的信任，并最终影响平台的商业利益。实践来看，不少互联网平台亦通过建立用户评价、“神秘抽检”等制度对商品和服务进行品质控制。因此，激励平台完善这种治理，并从平台自我规制中学习相应经验的基本条件是存在的。[70]
另一方面，互联网技术的发展亦为更新监管技术提供了条件。互联网固然使违法行为超越了时空界限，给传统体制带来了相当程度的挑战。但它也使所有的交易都变得有迹可循，从而为追踪违法行为带来相当程度的便利。与此同时，一些新兴技术手段，如大数据的开发利用也可使监管资源获得更加有效的配置。在这个意义上，互联网并非混乱或无政府的代名词，相反，从产生伊始，它业已提供某种强大的监控能力。[71]因此，如果机制得当，它将为从根源上消除违法提供强大的技术支撑。
就此而言，调整现行监管思路，强化监管部门与平台的合作治理，并提高监管部门面向网络时代的监管能力，使其适应技术的现实，变得无比重要:
其一，明确政府与市场的职责。应该认识到，监管部门是哪些行为构成违法的最佳判断者，而平台拥有最佳的技术能力对已经被锁定的用户进行阻止。因此，监管部门与平台分工应当贯彻以下原则：
一方面，要求平台事前过滤的内容应当限于少数明显且可以被技术手段识别的违法行为，对此，监管部门应当提供明确的负面清单供平台实施，这一负面清单必需清晰、具体以确保平台的技术能力能够实现。同时，由于过滤已经影响到商户的经营自由和消费者的选择自由，从用户权利出发，所有的过滤政策必需保持透明度。因此，监管部门的负面清单应当向社会公布并接受公众的质疑。
另一方面，对大量需要依据专业知识和结合具体情形判断其合法性的内容，则不应由平台负责审查。监管部门需要通过完善自身的网络监控技术和举报受理机制进行侦测、判断，并及时要求平台履行阻止、删除义务。同时，在阻止、删除的过程中，商户应当享有基本的正当程序保护，即应当被告知并说明理由，并有机会提出异议。
其二，促进合作，根治违法。目前来看，耗费大量资源建立的平台审核体系仅仅实现了对违法行为的暂时阻止，而未被有效利用为根治违法的线索，可谓浪费巨大。法治的要义，绝非促使违法行为换一个地方发生，而必须通过规范而严格的执法让违法者受追究，让意图违法者受震慑。
虽然互联网使得传统的行政执法体制面临挑战，但这并非是无解的问题。互联网时代，交易的任何一个步骤均会留下痕迹，违法者在享受互联网带来的便利的同时，也无可避免的将自身暴露于网络。这给监管部门带来了新的契机，只要顺应互联网的技术趋势而不断完善如管辖、取证等方面的制度，[72]在此基础上探索与互联网平台建立合作机制，利用互联网平台提供的交易痕迹和数据资源更为有效地配置执法资源，监管部门完全可以有效降低执法成本并提升执法的震慑水平，从而在源头上整饬市场秩序。
注释:
[1] 参见《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》（国发〔2015〕40号）。
[2] 阿里巴巴集团：《阿里巴巴集团11.11全球狂欢节商品成交额达人民币912亿元》，http://www.alibabagroup.com/cn/news/article?news=p151112。最后一次访问为2016年1月2日。
2015.
[4] 由于制度环境的差异，我国法律目前为互联网平台提供的责任豁免仍然与欧美等有较大差异，参见王迁:《<信息网络传播权保护条例>中“避风港”规则的效力》，《法学》2010年第6期；徐伟：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，《现代法学》2013年第1期。
[5] 徐维维、王峰：《阿里巴巴如何打这场官司》，《21世纪经济报道》2015年2月4日第2版。
[6] 例如，上海市食品药品监督管理局因“饿了么”未核查部分餐饮服务提供者许可证的真实性和有效性、未签订书面合同、未保存相关审核资料而对其行政处罚。参见，《上海拉扎斯信息科技有限公司网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证案》(沪食药监（总）罚处字[2015]第2320155063号)。载http://www.shfda.gov.cn/XingZhengChuFa/xxgk2-xq.aspx?source=SPJC&id=AJ201511101609310501050104yh9498。访问日期为2016年10月12日。8月11日，北京食品药品监督管理局宣布已经固定证据，并将立案调查相关网络订餐平台。参见，李婷婷：“北京市食药监局:外卖平台整改要用洪荒之力”，《新京报》2016年8月11日。
[7] See Debora L. Spar, Ruling the Waves: Cycles of Discovery, Chaos, and Wealth from the Compass to the Internet Harcourt Inc. 2001. p11.
[8] 以2014年为例，我国电子商务交易总额增速（28.64%）是国内生产总值增速（7.4%）的3.86倍；全年网络零售额增速较社会消费品零售总额增速快37.7个百分点；与电子商务密切相关的互联网行业收入增长50％；全国信息消费规模达到2.8万亿元，同比增长18%；信息消费的拉动带动了相关产业1.2万亿元的发展，对GDP贡献约0.8个百分点，涉农电子商务、大宗商品电子商务等领域也快速发展。参见商务部：《中国电子商务报告（2014）》。
[9] 最近国内外有影响力的报道可以参见Why Alibaba's Massive Counterfeit Problem Will Never Be Solved, Forbes, November 23, 2015.
[10] 商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》将第三方电子商务交易平台定义为“在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和”。
[11] 目前，全国人大仅仅就互联网领域某些具体问题发布过决议，且主要涉及网络安全领域。参见《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》。
[12] 《互联网信息服务管理办法》第15条。
[13] 《互联网信息服务管理办法》第16条。
[14] 《互联网信息服务管理办法》第23条。
[15] 例如，国家互联网信息办公室发布的《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》规定，对内容管理和网络安全制度不健全、不落实的网站进行约谈。最近，针对百度贴吧的问题，网信办亦约谈百度公司，同时要求百度“切实强化主体责任，履行社会责任，加强内部管理和自律，健全完善信息安全管理机制”。参见《国家互联网信息办公室约谈百度公司负责人》http://www.cac.gov.cn/2016-01/16/c_1117795448.htm。2016年1月19日最后一次访问。
[16] 该项处罚权自2014年转移至网信办，参见《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》（国发〔2014〕33号）。
[17] 关于地方保护的论述可以参见马怀德: 《地方保护主义的成因和解决之道》，《政法论坛》2003年第6期。
[18] 参见《食品安全法》第62条。
[19] 参见《食品安全法》第131条。
[20] 参见《广告法》第45条。
[21] 参见《广告法》第64条。
[22] 本文所称规范性文件包含规章。
[23]《互联网危险物品信息发布管理规定》第12条。
[24] 《网络交易管理办法》第26条。
[25] 《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第17条。
[26] 根据《网络食品安全违法行为查处办法》第10条，平台对平台上的违法行为需要建立食品安全自查和食品安全投诉举报处理等制度，强调建立自查制度，意味着平台需要建立主动监控体系。
[27] 《网络食品安全违法行为查处办法》第14条。
[28] 根据《立法法》第80条，即使是这些规范性文件中效力最高的规章也“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。
[29] 实际上，法院在认定平台对平台用户侵权行为的民事责任时即采取这种解释，详见下文的分析。
[30] 如上文所述，平台上的消费者和食品经营者发生纠纷后，如果平台不能提供经营者真实身份，可能既根据《消费者权益保护法》承担民事赔偿责任，又根据《食品安全法》承担行政责任。
[31] 《侵权责任法》第36条第3款。
[32] 相关不同意见可以参见王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010版，第159页；奚晓明主编:《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010版，第265页。
[33] 理论分析可以参见张新宝、任鸿雁：“互联网上的侵权责任:<侵权责任法>第36条解读”，《中国人民大学学报》2010年第4期。
[34] 参见《侵权责任法》第36条第2款。
[35] OECD, the Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, 2011.pp10-17.
[36] Anupam Chander, How Law Made Silicon Valley, 63 Emory Law Journal 639. (2014).
[37] 《欧盟电子商务指令》第15条也明确平台没有普遍性的主动监控义务(No general obligation to monitor)。See Article 15 of Directive 2000/31/EC.
[38] See art. 14.1.a of Directive 2000/31/EC, “The provider is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent – with regard to civil claims for damages, and he does not have actual knowledge of illegal activity or information – with regard to other claims”.
[39] 实际上，要求平台对用户内容承担民事责任也存在同样的宪法问题，只是政府部门对平台追惩时，由于一方当事人是公共部门，宪法会为被告提供更充分的保护。有关强化私人审查对表达自由的影响可以参考Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor: Chilling effects of the DMCA on the First Amendment, 24. Harvard Journal of Law & Technology. 171. (2010).
[40] 毛寿龙：《化解部门立法问题的制度结构》，《理论视野》2012年第5期。
[41] Reinier H. Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 Journal of Law, Economics and Organization 53. (1986).
[42] 在国外，有学者根据侵权的一般原理论证平台责任的合理性与这种理由也有类似之处。See Doug Lichtman, Eric Posner, Holding Internet Service Providers Accountable, University of Chicago Law and Economic Olinine Working Paper. No. 217. (2004); William Landes, Douglas Lichtman, Indirect Liability for Copyright Infringement: An Economic Perspective, 16 Harvard Journal of Law and Technology 395. (2003).
[43] 国家工商总局在其网站上曾公布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，但之后删除，本引用源自笔者在其公布后复制保存的文档。
[44] 《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》在认定“涉嫌在明知、应知、故意或过失等情况下为无照经营、商标侵权、虚假宣传、传销、消费侵权等行为提供便利、实施条件”之前，提到“淘宝网、阿里巴巴平台网店销售的商品或提供的服务存在大量侵犯他人注册商标专用权、商品质量不合格、无合法进口来源证明、国家明令禁止销售、传销等类型的商品信息，假烟、假酒、高仿手机、假名牌包、假证、封建迷信与赌博用品、危害公共安全的物品、管制刀具、窃听器材等大量存在”，可见监管部门是从违法行为的“大量”存在来论证这种认知性的。
[45] 具体的分析可参见本文第五、六部分的论证。
[46] 有学者根据这一理由对守门员责任理论进行了详细的批判。Lawrence A. Cunninghamt, Beyond Liability: Rewarding Effective Gatekeepers, 92 Minnesota Law Review 323 (2007).
[47] 高富平：《网络对社会的挑战与立法政策选择:电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年版，第106页。
[48] Sutter G, Don’t Shoot the Messenger? The UK and Online Intermediary Liability, 17 International Review of Law, Computers and Technology 73. (2003).
[49] 有学者认为，对内容的编排、展示本身会增加已有内容的价值，虽然其主要以社交平台为对象，但结论在很大程度上可以适用于网络交易平台。See Bernie Hogan, The Presentation of Self in the Age of Social Media:Distinguishing Performances and Exhibitions Online. 30 Bulletin of Science, Technology and Society 377. (2010)
[50] 近年来，一些针对电子商务平台如ebay的诉讼也表明，单纯通道说的影响在一些国家已经衰退。OECD, the Economic and Social Role of Internet Intermediaries, 2010, p24.
[51] 有学者提出，互联网平台是介于电信基础设施和内容提供者之间的独立一层。See Nicholas W. Bramble, Safe Harbors and the National Information Infrastructure, 64 Hastings Law Journal 325. 2013.
[52] 实际上，这种缺陷的典型例证便是“快播公司、王欣传播淫秽物品牟利案”，在该案中，被告方不断以其他公司也有类似的问题做抗辩并在很大程度上引得公众舆论的支持，其核心原因即在于当下的监管标准并不考虑技术现实，难以设定合理明晰的注意标准，也就难以区分可接受的和不可接受的。参见北京市海淀区人民法院：《快播公司、王欣传播淫秽物品牟利案庭审笔录》，http://mt.sohu.com/20160109/n433990299.shtml。最后一次访问为2016年1月26日。
[53] 如上文提到的，监管部门以平台上违法行为的数量来对平台问责。
[54] 即使一些主张加强平台责任的学者，也反对对平台课以严格责任。See Assaf Hamdani, Who’s Liable for Cyberwrongs? 87 Cornell Law Review 901 (2002).
[55] 有学者的研究表明，即使在通知-删除规则下，如果要求平台“及时”处理，平台也倾向于采取过度谨慎的侧露。See C. Ahlert, C. Marsden and C. Yung, How Liberty Disappeared from Cyberspace: The Mystery Shopper Tests Internet Content Self-Regulation” at http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/text/liberty.pdf. 最后一次访问为2016年1月25日。
[56] 有关比例原则的理论介绍可参见【德】哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第239页。这一原则在我国司法实践中的适用可参见湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，《行政法学研究》2003第1期。
[57] 联合国的一个报告也主张，平台经营者不应当赋予判断某项内容违法或者合法的权力。See La Rue, Frank. Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression. United Nations Office of the High Commissioner of Human Rights. 17 April 2013.
[58] 相关报道可以参见屈运栩、吴红毓然、刘晓景、王晓庆：《寡头之战》，《财新周刊》2015年第48期。
[59] 哈佛大学法学院互联网与社会研究中心的一份报告亦提出了这一担忧，See Urs Gasser, Wolfgang Schulz edit, Governance of Online Intermediaries Observations from a Series of National Case Studies, The Berkeman Center for Internet and Society at Harvard University Research Publication No.2015-5.(2015).p18.
[60] 违反这些义务的行政行为将被认定为违法，《行政诉讼法》第70条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
[61] 《行政处罚法》第32条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
[62] 国外有学者讨论过行政活动的理性与合法性之间的关系。SeeJerry L. Mashaw,Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham LawReview,17(2001).
[63] 有学者曾以平台对违反版权内容的处理为例，讨论过由平台审核存在的问题。See Monica Horten, The Copyright Enforcement Enigma—Internet Politics and the ‘Telecoms Package’, Palgrave Macmillan. 2011. pp48-50.
[64]实际上，由平台替代政府来承担审核处理职责，本质上是由依法规治理转为依合同治理。这种依合同治理可能带来效率的增加，但是也引发了合法性问题。这一点，即使主张在互联网领域广泛引入依合同治理的学者也难以回避。See Lee A. Bygrave, Internet Governance by Contract, Oxford University Press. 2015. Chapter 7.
[65] 参见薛虹：《权力、责任和问责三重奏》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。
[66] 例如，商务部就制定了《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行）》，试图规范平台制定交易规则的权力。
[67] 对此，一些监管机关甚至发布了明确的政策声明。例如，国家工商总局《关于促进网络服务交易健康发展规范网络服务交易行为的意见（征求意见稿）》明确提出，“工商行政管理机关要抓住网络服务交易平台这个重点，特别是抓住辖区内开办的影响范围广、交易数量大的网络服务交易平台，以其为突破口，积极探索研究如何通过规范网络服务交易平台经营者达到逐步规范整个网络服务市场秩序、营造公平竞争市场环境、有效保护网络服务消费者合法权益的途径和办法”。
[68] 国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，“行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一”，目前的模式导致难以评价其行使职权的行为是否违法或者不当，更难以要求行政机关承担责任。
[69] 张新宝、任鸿雁：“互联网上的侵权责任:<侵权责任法>第36条解读”，《中国人民大学学报》2010年第4期。
[70] 实际上，一些监管部门已经开始学习平台的经验，国家食品药品监督管理局已经开始推广互联网平台企业发明的神秘抽检制度。参见“食药监总局就《网络食品安全违法行为查处办法》举行发布会文字实录”，载国家食药监总局网站。http://www.china.com.cn/zhibo/2016-07/14/content_38877178.htm?show=t。访问时间为2016年10月13日。
[71] 对此，美国学者Lessig有充分论述，他认为，互联网时代，代码就相当于法律。虽然他的观点是对这种控制能力持批评和警惕态度，但其论证也强有力地说明了这种控制能力的存在。当然，这种控制能力运用的界限将构成一个新的问题。 See Lawrence Lessig, Code and other Laws of Cyberspace, Basic Books, 1999.
[72] 实际上，监管部门已经开始意识到这一问题，例如，国家工商总局提出建立“全国一体、统分结合、功能齐全、上下联动、左右互动的网络监管信息系统和平台”。参见国家工商总局市场司：《向实现“以网管网”目标迈进——<网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法>贯彻执行情况综述》，《中国工商报》2013年3月14日第W03版。同时该局还制定了《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》。
作者简介：赵鹏，法学博士，中国政法大学法治政府研究院副教授。
文章来源：《清华法学》2016年第6期。
