近年来，“善治”一词已经成为炙手可热的学术名词,并形成了一股“善治研究热”。可以预料,随着十八届四中全全会《决定》提出“良法是善治的前提”,“善治研究热”还会继续升温。然而,如果不只是从发文数量而是联系文章的内容来分析, 关于善治的研究就不那么令人乐观了。甚至有理由担心，国人原本脆弱的法治观念非但不能借助善治的概念得以提升,反而还可能被严重削弱。

根据善治研究者关于善治的定义,治理之所以为善治,除了可以理解为政府与社会的良好合作,也可以理解为治理的结果是公共利益的最大化,前者是指治理的过程,后者是指治理的结果,而从“善”的方面理解,或者还可以做前两者兼而有之的理解。不过,如果仅从上述定义去探寻治理何以为善治,似乎善治的内涵并不十分清晰。

有学者认为,善治包含若干要素:法治、参与、公正、透明、责任、有效、稳定、廉洁等。也有学者从善治的标准来判定治理何以为善治,认为善治必须满足三大标准:包容、民主和效能。还有学者从善治与民主法治的关系方面来认识善治,认为善治包含民主法治但不局限于民主法治, 民主法治只是善治的一个必要条件而非充分条件。

无疑, 这些所谓要素是人类社会所向往和追求的,因而也是“善”的。从逻辑上可知,如果这些基本要素结合可以构成一个善治的完整含义,那么善治之所以为“善”也就得到了最充分的证明。然而，也不难看出，善治概念中的“善”其实只是一个“抽象的善”, 而不是一个“具体的善”。因此,评价主体不同,对善治的认识和表述就有所不同。只不过,由于所赋予的“具体的善”均是人类社会所普遍认可的“善”, 因此善治这个概念被许多学者轻易地接受了。

既然善治是善的治理,而法治也是人类所公认的一种好的治理方式,那么善治与法治的关系就成为不能回避的一个问题。善治与法治是什么关系？在关于治理何以为善治的论证中,虽然相关研究者并没有直接比较两者孰优孰劣,但其实已经隐含了善治优于法治的观念。

“善治研究热”已经远远超越政治学领域。法学学者更集中关注善治与法治的关系问题，在善治与法治的关系问题上,大都响应了善治优于法治的观点。这些研究虽然出发点不同, 但大都认同从法治到善治是社会的进步。法学界一直为法治努力呼吁,但在近几年的“善治研究热”中迅速转向,不能不说“善治研究热”对于法治的影响非同一般。

不过,大多数法学学者在追捧“善治研究热”的同时还是保持了专业性的谨慎,他们在一般意义上接受善治优于法治观点的同时,对善治还是作了限定,即在“善治”前面加上了“良法” 两个字,试图以“良法”来限定“善治”。“良法善治”的提法,多少也反映出法学学者在单独使用善治这一概念时的警惕和担心。

当然,不是每一位法学学者都能抵挡住善治之“善”所散发出来的诱人魅力,有的学者甚至在善治与法治何优何劣的问题上,比其他领域的学者走得还远。例如, 有学者认为，法治作为善政的一种方式,以国家强制力为后盾,把人们的行为控制在国家法律的范围内,而善治的基础不是控制,而是协调,在一个利益和价值多元化的社会中,不是简单地采取少数服从多数的方法,而是通过多种途径沟通、整合不同的利益和价值观念,不是简单采取判决的方法,而是通过谈判、调解、妥协等多种方式,化解冲突。

显然, 在这种论证过程中，善治是非常理想的治理,法治远不如善治那么美好。进一步可以推论,与其追求法治还不如追求善治。在研究热的强烈冲击下,善治的价值被普遍高估;而相应的,法治的价值也就不可避免地被拉低。笔者以为, 这种“抑法治而扬善治”的学术倾向,将会给中国法治化的进程留下不小的隐忧。

由于“善”字的确可以承载人们许多理想的和美好的元素,因此被大多数学者作了优于法治的理解。然而,当人们将善治作优于法治的理解时, 令人担心的问题出现了:

第一,将善治作优于法治的理解,将导致法治原本具有的客观性和确定性，因善治评价的主观性而被削弱,甚至丧失。对于善治,人们在理解上存在巨大分歧,虽然每个人都向往善,但是在善为何物的信念上存在尖锐对立。善的含义相比于正义的概念更为主观和随意,如果说“正义有着一张普洛透斯似的脸,变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”的话,那么善的含义更加具有魔幻般色彩,漂浮不定。人们在善为何物的信念上的尖锐对立,所导致的结果就是法治的客观性、确定性和形式性,被善治的主观性、不确定性和任意性所消弭和代替。

第二,将善治作优于法治的理解,将导致执政者之政治责任被规避。由于人们对于善治之善的理解存在尖锐对立,加之话语的制度性垄断,因此善治很可能成为执政者之单边的强势定义。它为政客在善治的“伪法治”名义下,推崇自身的政治目标,甚或追求自身的利益提供了正当性,并且还轻易地以“动机的善”掩盖其“手段的不善”。

这种担心并非多虑。前几年,学术界热衷于传播的“能动司法”概念,就是在错误理解美国司法能动主义的基础上所进行的简单对接,这一简单对接对司法造成的伤害至今依然可见。而历史上曾经出现过的人类大灾难也无不是执政者在善的动机和名义下引发的。历史教训并不遥远。事实上,虽然善治研究者大都强调政府与社会的共治,但是也有个别学者就特别强调执政党是重要的治理主体,并认为善治的实现在于执政党的道德自觉。果真如此,善治优于法治的说法在这里就只是为人们画了一个美丽的圆圈,而国家治理的理想目标似乎又回到起点, 法律的作用被降低到执政党的道德自觉之后,人们对“善治”的追求将又不得不再次寄托在执政者对于善政的实现上, 历史似乎很难摆脱循环的宿命。

第三,将善治作优于法治的理解,将导致人们对法治作依法治国的工具性理解,从而将法治的价值意义排除出去。因为法治主要是一个表达价值意义的概念,依法治国则只是一个表达工具性的概念,依法治国古往有之,而法治则与民主宪政相连。当依法治国的主体是君主时,依法治国与法治背道而驰,当且仅当依法治国的主体是全体公民时,依法治国才是法治的实现工具。而善治概念兼具工具性和价值性,其工具性与依法治国相连,其价值性与法治有关。但是,如果说善治优于法治的话,那么善治的价值意义就可能被执政者故意忽略,而善治的工具意义则有可能被有意强化,从而导致人们对法治的追求异化为权力者对依法治国的推崇。这种情形在善治之善的定义被执政者垄断时尤其容易发生。

第四,将善治作优于法治的理解,将导致德治优于法治的观念再次抬头。

第五,更令人担心的是,将善治作优于法治的理解,将导致执政者用自以为是的善治来代替民主和法治,而民主和法治在善治的名义下也将变得不那么重要,至少相较于善治而言是不那么重要了。这种担心并非杞人忧天,事实上就有学者直接宣称:“按照传统的政治哲学,合法性是由民主政治或公平原则提供的。其实,还有另外一种合法性——善治。这种观点对传统的合法性理论提出了挑战:一方面,并非所有通过民主政治产生的政府都是完全合法的,因为它可能没有满足善治的要求;另一方面,不经民主政治产生的政府也可能具有某种程度的合法性,因为它满足了善治的要求”。甚至还有学者表达得更为直接,认为“民主和法治几乎直接意味着政治的合法性”,这一观点在进入21世纪后已经被“善治是政治合法性的来源”所代替。将自己的观点通过对历史作描述性的语句表达出来,极易误导读者视听。而公众在精英的误导下,在集体无意识的作用下,将对民主和法治的追求转化为对不可名状的善治的追求。

上述隐忧形成的根本原因还是在于用汉语的“善治”直接对译英语的“good governance” , 从而用“good governance”的英语语义来解释汉语语境下的“善治”概念。事实上,在英语中, “good governance”主要是指一种现代理想的政治模式,即民主法治的治理模式。民主法治的治理模式是建立在治与被治关系的平等基础上, 排斥非民主国家“good governance”概念的使用可能。因此,“good governance”与汉语的“善治”仅在部分内容上有重叠,两者并不具有严格的对应关系。

因此,将大部分内容并无关系而仅有部分内容发生勾连的两个概念，作同等理解,概念的语义就会发生迁移甚至质的改变,其结果是,大部分不相关的语义因此发生了直接的联系,从而人们对法治的追求就异化为对善治的追求。这在一个已经实现了法治的国家当然不存在问题,但在一个没有实现法治的国家,当法治还是人们所追求的目标时,问题就出现了。

善治与法治比较而言,法治是一个具象的实体性概念,而善治则没有具体实指,是一个抽象的非实指性概念。可以说法治是“善”的,所以法治是制度的理想,但不能说,“善”是“善”的,所以“善”是制度的理想。法治是一个“具体的善”,而善治则只是一个“抽象的善”, “抽象的善”必须转化为一个“具体的善”才能为人类所认识和把握。因此,将善治作为治理的理想,就好比将一个“抽象的善”当作治理的理想,人类因为这个“抽象的善”究竟具体指称哪些“具体的善”而不得不再陷入新一轮的纷争之中。

善治与法治的关系,因为善治评价主体的不同而经常在什么是“具体的善”的问题上与法治发生严重的对立。因为法治的内涵是确定的,而善治的内涵是不确定的,所以法治与善治的真实关系的还原就是: (1)法治的善是确定的善。无论如何,确定的善总比不确定的善要好。(2)法治的善是民主共识的善。无论如何,共识的善总比有分歧的善要好。(3)法治的善是客观的善。无论如何,客观的善总比主观的善要好。(4)法治的善是可预期的善。无论如何,可预期的善总比不可预期的善要好。概而论之,法治是客观化的善,是利益最大化的善,是可见的物质性的善,它避免了善的主观性、个体性和抽象性;并且,由于它避免了善治定义的垄断性而可以兼顾强者与弱者的利益。

因此,作为国家治理的方式,正确的且安全的提法不是善治优于法治,而是法治才是最大的善治。