[内容摘要] 社会自治权是权利而不是权力，它是人民在将必要的权力交给国家后，由自己保留行使的权利。社会自治权之所以正当，其伦理基础在于自己具有决定自治事务的权利，是真正体现民主制度的要求和反映。现代法治国家，社会自治权的功能在于对抗国家公权对社会的挤压与侵蚀，与国家公权构成分离与制衡的良性互动关系。中国历史是一个国家公权强大、社会自治缺失的历史。重构中国社会自治与国家公权的法制系统，必须在政府自律的基础上，根据法治理念的指导，在宪法的框架内，改造社会自治与国家公权的关系，并以完善的司法运作保障社会自治权的行使，以抗衡国家公权力对社会自治的不当干预。

[关键词] 社会自治 自治权利 国家公权 权力制衡 内部分权 外部分权

严格说来，社会自治的含义可以从两个层面去理解，一是个人意义上的自治；二是社群意义上的自治。从实在法上讲，前者是指法律赋予公民个人所享有的作为公民的权利与自由。后者是指作为一个社会共同体内部全体组成人员所享有的自治权利。前者的权利是通过单个具体的自然人来实现，或者则是通过社群的集合体共同行使。与个人自治权相比较而言，社群意义上的自治权与国家公权力的关系更为紧密。社群意义上的自治权是在国家公权力与个人自治权之间设立的一道防护屏，其重要的功能在于直接对抗国家公权，防止国家公权力对市民社会的不当膨胀与扩张，而这正是本文所要讨论的。因此，本文的社会自治的概念主要是从后一种意义去理解和构建的。

一、 社会自治的性质、来源及其正当性基础

关于社会自治权是权利，还是权力，理论上并不十分清晰。学者在著书立说时也往往徘徊于权力与权利两种意义，有时指权利，有时又指权力，以至社会自治权的性质至今没有统一的定论，影响了人们对社会自治权的认识。造成这一认识上的分歧的原因主要在于我国宪法和法律在使用“自治权”这一概念时没有明确自治权的行使主体。

在我国，自治权在宪法和法律中明确得到肯定的有两类，一是民族区域自治，一是特别行政区域自治。以民族区域自治为例，《中华人民共和国宪法》第4条第3款规定：“各少数民族聚居的地方实行民族区域自治，设立自治机关，行使自治权。”这里所说的“自治权”显然是指权利而非权力。宪法第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”这里所说的“自治权”显然又是从权力的角度上定位的。同样有此矛盾表述的在特别行政区域自治的法律中也有体现。[2]造成这种“自治权”是“权力”还是“权利”不清的原因是，宪法条文中的“自治权”是在“自治权”不同的行使主体下使用的。第4条第3款的“自治权”的行使主体是民族区域中的各少数民族，因此，其自治权的性质是权利；而第115 条、第116条和第117 条的“自治权”行使主体是自治机关，所以，此时的自治权的性质就是权力而非权利。不同的行使主体导致“自治权”性质忽而是权利，忽而是义务，致使人们对自治权的定位始终缺乏正确的认识，而对“自治权”性质的认识又关乎自治权的功能能否有效实现，即自治权能否有效对抗国家公权的问题。

那么自治权的主体到底是自治机关还是自治体组成的全体人员呢？笔者认为，社会自治是共同体组成成员的自治而非该共同体机关的自治，因此，自治权的主体是自治体的成员而非自治体的机关，这就决定了自治权是自治体组成成员的权利而不是自治机关的权力。自治是为了排斥他治，排斥自治主体以外的干涉，其性质亦当属权利无疑，自治机关的权力只不过是自治权主体行使自治权的方式而已。如果说自治权的主体是自治机关，那么就异化了社会自治的含义及其功能，自治权就成为权力内部的分工，以社会自治权对抗国家公权力的目的就会落空，社会自治权就会被沦为国家权力的附庸，甚至成为对共同体成员的新主人，村民自治异变为村民委员会自治就是这一教训。我国大量的名义上的社会自治组织实际上大都是国家权力机关的分支，成为民主制度的摆设，这与有意或无意的混淆社会自治主体与社会自治权的概念不无关系。[3]

在自治权理论中，学者们除了对自治权是权利还是权力的性质产生认识的分歧外，讨论最多、争议最大的问题还有关于自治权产生的依据。对此，学术界主要有授予权说和固有权说两种观点。授予权说为论证主权的不可分割性，认为自治权来源于授权；[4]固有权说则以“自然权利说”为背景，认为自治权是自治体所固有。[5]笔者认为，从发生学意义上讲，社会先于国家而产生，人民权利是国家权力的本源和基础，国家权力是为保障人民权利而需要的产物，国家的权力来自人民的授权，而不是人民的权利来自国家的授予。社会自治权是人民在将国家必要的权利交给国家后，由自己保留行使的权利。因此，自治的权利是人民所固有的权利。当然，这种固有的权利决不是自治机关固有的权力，自治机关所行使的公共权力也同样来源于自治体人民的授予。

社会自治权之所以正当，其伦理基础在于“自己决定权”。自己决定权是什么？日本学者认为，自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利；或者是“就一定个人的事情，公权力不得干涉，由自己决定”的权利。[6]也就是说，是自己的私事由自己自由决定的权利。[7]一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为，一个智力健全的人是一个理性的人，每一个人都具有独立的人格，对自己的行为和利益具有独立的判断能力和决策能力，每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。社会自治是个人自治的联合，是个人自治的必然延伸。社会自治是联合的个人的自治，是扩大意义上的个人自治。因此，“自己决定权”作为个人自治的伦理基础，同样可以说明社会自治的正当性。自治体组成成员之所以拥有自治权，也是因为该自治体内部事务与自治体组成成员有关，与自治体之外的任何组织或任何个人没有关系。社会自治的权利是人民将权力交给国家后的保留的权利，是人民以自治对抗他治的自卫的权利，这社会自治群体自我发展权利的必然要求，也是亚文化的生存发展对抗统一的国家模式的必然要求。现代国家大都标榜以民主制度，但是，民主的实施有一个范围的问题，对参与民主系统的组成成员和事务的性质不加区分的民主，其导致的结果只能是“多数人的暴政”。多数人可以假借民主的旗帜压迫少数人，多数人可以凭借话语上的霸权剥夺少数人的发言权，少数人在民主大会堂的微弱声音就会湮灭于民主的讨论声中。而当所谓民主讨论的内容又关乎少数人的利益时，少数人就不得不屈从于多数人的压迫。因此，自治体的内部事务由自治体的组成成员自己决定也是少数人对抗多数人压迫的权利，这既是民主制度的体现，也是民主制度的保障，是实质意义上的民主制度的必然要求和必然反映。

二、 社会自治权与国家公权分离与制衡的法治关系

国家与社会的关系问题，是在主张社会独立于国家而存在的思想出现后才开始引起人们广泛的关注。关于国家与社会的关系问题，理论上主要有两种观点，一是“国家高于社会”；一是“社会高于国家”。“国家高于社会”的理论将社会看作是国家的附庸，国家决定社会，这是一种典型的国家中心主义观点。国家主义观点以黑格尔为代表。黑格尔认为，市民社会“必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前。”[8]我国长期以来形成的与计划经济相适应的高度集权的政治体制，就是这一理论的实践。这种体制不可避免地导致了国家与社会的高度一体化，社会丧失了应有的独立地位，致使国家权力恣意膨胀缺乏社会自治权利的有效制约。与此相对，“社会高于国家”的理论则为典型的社会中心主义，这种观点迎合了人们对国家权力扩张的反感心理。正如托马斯-潘恩所认为的“公民社会愈完善，对国家需求就愈小。理想的国家乃是最低限度的国家。”[9]

笔者认为，对于自治社会来说，国家之所以必要，是因为自治社会需要国家保护其自治权利的充分实现，防止自治权利的异化与变质。正如霍布斯所强调的，除非那些并不会“自然”尊敬其他人的个人受到于一个非常明晰可见且武力强大的主权国家（其功能就是恒久地安排和安抚这些个人），否则，地球上就不可能有和平和物质上的安逸。[10]同时，国家又是一种可能的恶，若无外力制约，国家权力将无限制的扩张下去，从而危及社会自治权的实现。

现代社会，一切暴力皆由国家权力垄断。所谓国家就是这样一种组织，它独揽暴力，对于一定领域内的一定居民宣称其合法性。这是著名的韦伯派定义。[11]恩格斯指出“以往国家的特征是什么呢？社会起出用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家政权，为了追求自己的特殊利益，从社会的公仆变成了社会的主宰。”[12]国家公权在给社会创造秩序的同时，又使权力的异化与扩张带来了可能。国家公权力就象一把双刃剑，在为公众谋取幸福的同时，又有可能异化为掌握国家公权力的集团谋取私利的工具。正如孟德斯鸠的警世名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[13]

权力是必要的，又是容易异化的。解决这一两难的法律办法就是分权。分权又有外部分权和内部分权，这类似于弗朗兹-舒尔曼所提出的“分权模式Ⅰ”和“分权模式Ⅱ”。[14]内部分权的典型就是三权分立，通过权力与权力的分力与制约来消解权力的腐败；外部分权就是国家与社会对权力资源与权利资源的分配，以社会拥有的自治权对抗国家公权力对社会的挤压与扩张。内部分权针对的是单个权力，而不是整体权力，是权力与权力之间的内部约束，当整体权力掌握在某一政党时，内部分权并不能消减集权的危害。正如博登海默所言：“虽然政府的立法权与行政权的分立，在很大程度上能够防止政府的独裁与专断，但是这种分权本身却无法构成一种预防侵犯个人权利的完全且充分的保护措施。”[15]因为，集权的形式有两种，一是内部权力集中，二是国家权力将社会自治的权利集于一身。对于前者，可以通过权力的分立与制约来实现，而对于后者，则只能依靠国家公权力与社会自治权利的分离与制衡来加以化解。

一般来说，对社会自治体构成威胁的不是来自自治体之外的社会组织或个人，而主要来自国家公权力的扩张、介入和干涉。国家公权往往假借民主的形式侵入社会自治体，干涉自治体的内部事务。国家权力的无限扩张的后果是“利维坦”对公民社会生活的威胁。社会中如果没有同国家权力抗衡的自治组织或团体，国家就会通过层层官僚机构将偏离于公共利益的强权意愿直接贯彻到社会底层。“强势的特权集团就有可能利用国家与社会相脱离的公正与自主假象而谋求有利于自己的社会价值分配，国家自主性也就异化为强势集团对于弱势集团的自主。”[16]“官僚就有可能以其追随者的利益去取代公共利益，从而危及国家的自主性。”[17]而以社会自治权对抗、制衡国家公权，就可以消解国家权力对社会权利的垄断，扼制公权力专断的扩张性。[18]防此掌握了强大的国家公权的政党或政府对社会领域的介入与扩张，将自己的利益强加于社会之上。

国家公权与社会自治权的这种分离与制衡的关系就象此消彼长的一种“博弈”关系，国家公权如果趋于强大，那么社会自治的空间就会不断萎缩，导致社会创造的积极性窒息。而社会自治权的不断扩张，在社会自治领域完全排挤出国家公权力，最终，社会自治权也不能自保。因此，社会自治权虽然可以制约国家公权，但其根本目的不是消弥国家公权，而是实现二者的良性互动。正如邓正来先生所说：“市民社会具有抑制国家权力过度膨胀的作用，但这种作用不是反抗国家，而是在国家与市民社会的二元结构中保持平衡。”[19]

国家公权与社会自治权之间的这种分离与制衡的良性互动关系总体上来讲，国家公权保障社会自治的充分行使，社会自治制约国家公权的不法扩张。具体而言，国家公权不得介入社会自治的空间领域，否则，社会自治体可直接以其自治权对抗国家公权而使国家公权的干预在法律上归于无效。自治组织和团体的内部活动和管理具有高度的自治性质，国家公权必须尊重自治体的这种独立自治的特性，不得干预自治体的具体运作和活动方式。即社会自治体的公共事物和公益事物，国家公权不得介入。只有在自治权的行使受阻时，国家公权力才可以强行介入社会这一自治领域，以排除自治权的变形与异化。而国家公权与社会自治权的范围与边界则依赖于宪法对权力与权利范围的勘定。

问题是，国家公权对社会自治领域的介入在何种情形时才是正当的？对此，黑格尔曾提出了国家干预市民社会为正当的两个条件：一是当市民中出现非正义或不平等现象（例如，一个阶层对另一个阶层的支配，等等）时，国家就可以透过干预予以救济；二是为了保护国家自己界定的人民普遍利益时，国家也可以直接干预市民社会的事物。[20]黑格尔的话不无道理，但是，他是从“国家高于社会”的理论上去建构国家与社会的关系的，多少含有“国家优于社会”的理念。笔者认为，就国家公权与社会自治权的关系而言，国家公权介入社会自治的空间，只有在两种情形时，其对社会自治权的干预才具有正当性：（1）当自治体异化为自治机关的专制权力或变为某些人的特权时，国家公权力必须介入，以恢复自治权的法律状态；（2）当自治权被滥用而使自治权在法外运作时，国家公权力必须介入，以纠正自治权偏离法治轨道的运行。如自治体将非属于自治范围的事务纳入为自治权行使的对象；或以自治权对抗国家法律的执行；或以自治权为籍口侵害国家、集体和公民的合法利益。非此上述两种情形，国家公权的干预都侵犯了社会自治的权利，具有非法性而必须承担国家侵权的责任。

三、 中国国家公权强大、社会自治缺失的历史

国家与社会分离的理论本身就预设了国家与社会的对立，其理论主要是西方近代经验的一种概括，与中国的历史状况并不吻合，[21]甚至也无法很好地说明中国社会的现实。在谈及国家与社会关系时，许多学者普遍认为，中国社会的历史是一个国家与社会高度同构的历史。“在中国历史上，国家——社会关系模式一直是强国家——弱社会形态。在中国传统权力体系中，不存在社会独立于国家之外，并获得不受国家干预的自主权利的观念和理论。”[22]中国历史上国家公权的强大几乎湮灭了社会自治体的存在。整个封建社会皇权的建立与维持依赖于宗法制度的强有力的支撑。宗法制度是一种典型的家国一体化制度，宗法制度籍以分封制，将国家与社会进行整合，形成国家社会一体化。宗族组织是中国封建国家唯一承认的具有一定自治程度的社会，然而，就是这唯一的社会自治体的存在也是为了维持封建国家公权力的有效行使，维护皇亲国戚的家族利益的一种统治手段。国民党时期在农村普遍实行的“保甲制度”也是为了强化国家公权力对农村社会的控制能力。1949年后，为摧毁封建社会的宗法制度以及一切落后的封建意识形态，共产党实行了一系列政治、思想、文化运动。这些急风暴雨式的运动在瓦解封建制度及其封建意识的同时，也将农村社会动员成一个高度的政治社会。通过土地改革（简称“土改”）、人民公社化、社会主义教育（简称“社教”）等政治运动，国家在将政治意识、国家程序、城市文明带入农村各地的同时，也使得国家公权力触及到村村社社的角角落落。因为，“运动可以把中央政府的经济、社会、文化改造目标嵌入基层社会，把基础社会发展成民族——国家的一分子，使原来相对独立的社区的人民变成国家的‘政治公民’，使之成为国家机体的‘细胞’，执行国家的功能”[23]现在农村普遍实行的“‘两委’（指党支委和村委会）就是国家权力在村落的代表，其存在与社会政治的调控有关。”[24]“正式的村政与权力的创立，使得政府在地方社会有直接的代理机构和人员，通过他们，政府把政策直接在乡土社会中予以贯彻。”[25]国家力量无所不在，无时不在。当今“减轻农民负担”的政策背后隐藏的其实就是国家公权强大的经济榨取能力，“现代国家面对农民时，不仅要粮、要钱，还要管理其所思所想的意识形态统治，国家对乡村社会，对农民生活世界的渗透包括对其衣食住行、生老病死、物质和精神生活的全面介入。[26]面对这种强大的国家权力，农村社会的自治性始终没有获得自主和自足。农村这种天然的自治社会尚且如此，更遑论“依法”设立的其他社会组织。计划经济时期，企业的国营性，使得单位本身就是一个政治单位，产、供、销与人、财、物均由政府统管，其自治的空间几乎没有。即使是法律上称之为“自治组织”的也大都是半官僚机构，只不过是国家权力为获得其权力的“合法性”而借用的“自治”名义而已。这种国家与社会高度同构的状态造成中国社会的历史上一直无法形成制约国家公权力的社会力量，而使国家公权力滋长成一匹羁骜不驯的烈马，权力崇拜、官本位、卖官鬻官、机构膨胀、权钱交易在中国历史上始终没有得到彻底根除。

当然，国家与社会的高度同构并不意味着中国社会的自治性完全不存在。事实上，封建社会的宗法制度，尽管其建立的初衷在于强化封建国家的帝权力，但其结果却在不同程度上强化了农村宗族社会的自治性，农村宗族社会广泛存在被官方认可的不同于城市社会的礼仪文化与风俗习惯，即是农村社会自治得以维系的力量，也是农村社会存在一定自治的反映。历史上的保甲制度的作用也主要限于负责政府税收的征收、社会治安的维护等方面，其对农村社会的控制程度仍然是有限的。正如马克斯?韦伯所指出的，“古代中国地方政府的主要职能集中体现在国家税收方面，政府实际上并不能有效地统治明间生活，其势力范围主要限制在县城及其附偏狭的地域之内。”[27]解放后，一系列政治运动虽然摧毁了许多封建传统文化，但并没有导致农村会宗族势力、习俗礼仪的绝迹。1980年以来，在‘建立民主与法制’和‘以法治国’一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会。通过‘普法’宣传和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。[28]农村社会业已存在的习惯法一直顽强地抗拒着国家法律的侵入。特别是农村的婚姻事务仍在很大程度上受着传统惯行而不是法律的支配。造成这种农村习惯法与国家法的对立的根本原因在于，农村社会主要是建立在血缘及地缘基础上的“熟人社会”，而国家法律是建立在陌生人社会基础上的行为规则，国家不能对农村社会提供足够的或适销对路的“法律”服务来保持这种自发生成的社区秩序的稳定。根据哈耶克的理论，中国农村社会型构的社会秩序就是一种生成的“自生自发秩序”，而不是建构的“组织”或“人造的秩序”。[29]这种自发秩序对需求的法律的特有品格制约了国家法在农村的效力。从这一分析，也可以说，中国社会在强大的国家公权的对立面也存在一个相对自治的农村社区。

但是需指出的是，中国历史上这一相对自治的农村社会自治体并不具有对抗国家公权力的意义，相反却是作为国家权力的附庸而存在。虽然“中国有社、有会、有政府允准的各种基层组织，但并未有与国家抗衡的‘社会’。各种民间组织的民间性，时刻被组织的可控性、附庸性所抵消。另一方面，政府所宽容、允许或提倡的、在蜂窝状结构上形成的各种社会基层组织、事实上也主要是一个个相似的、起到政府职能延伸作用的地方性团体。” [30] 中国社会与国家的分离并不具有西方社会的国家与社会分离的意义，近代社会是这样，当今的中国这种状况实际也并没有得到彻底的改观。虽然从1978年改革开放，特别是自建立社会主义市场经济以来，国家与社会的关系开始出现了“分离”的现象，除农村社会有一定的自治性外，其他社会自治体有始有雏形。但是，这并未形成西方社会的国家与社会的良性互动关系，却导致了有别于西方社会的一种奇怪现象：一方面，在法律上，中国社会仍然缺乏抗衡强大的国家公权力的社会自治权，即使是宗族组织的自治性也只是具有对抗非国家的组织作用，而不是与国家权力发生冲突。封建社会时期的义和团、梁山泊最终的结局也是忠君，其反抗的只是国家权力的嬗变，而不是国家权力的权威。换言之，中国社会业已存在的社会自治体的“自治权”主要是针对非官方力量而起作用，而不是相对于国家权力而言。另一方面，国家公权力对市场经济的无序化状态又无能为力，国家权力在维护市场经济秩序方面的失控，正日益呈现出不断软化的趋势。 [31]可见，中国社会的国家与社会的关系目前正处于一种胶著的“内卷化”状态，[32]并未产生真正的法治意义上的社会自治权利。中国社会国家公权与社会自治的现代性关系需要重新构建以适用未来真正的法治化要求。

四、 中国重构社会自治与国家公权关系的法治化战略

中国国家与社会关系的历史表明历史上社会自治的权利被强大的国家公权力所阉割，而不具有自治的独立品质，其历史上偶尔闪现的一丝社会自治的火花也只不过是社会在与国家的斗争中而争得的，这就决定了社会自治不能兑现为法治系统中的有机元件。国家与社会始终为一高度同构的状态。如果说，国家与社会的同构在农业社会尚能生存的话，那么，在工业社会或现代社会，国家与社会的同构就会产生强大的张力，并有可能导致社会结构的失序。因此，如何从法律上构建国家公权与社会自治的分离与制衡的良性互动关系，以适用市场经济不断发展的法治化要求，就成为摆在我们这样一个现代化后发性国家面前的首要的法治任务。

（一） 树立社会优位、权力有限的法治理念

“社会自治权是市民社会一项天赋的固有权利”，这仅仅一种理论学说的分析，绝非可以涵盖中国的实然历史，或者可以为中国历史的真正描述。相反，权力至上的国家主义理念始终沉积于政府的思维之中并内化为中国官员的执政行为。

权力至上的国家主义理念以义务为本位，以权力为中心，以法律为工具，以国家利益为核心。权力至上的国家主义理念漠视法律的公平与正义，在国家利益的旗帜下随意处置个人的自由与权利。权力至上的国家主义理念将“个人利益服从集体利益，集体利益服从国家利益”的道德原则上升为立法原则，在个人利益与国家利益一致的虚幻前提下，强调国家利益至上，其结果是导致国家权力至上，国家权力不受约束，国家权力以救世主面目出现。周永坤先生将这种法理念斥之为国家优为理念[33]。国家优位理念是国家权力膨胀的产物。中国皇权神圣的历史，以及改革开放前的国家权力的无所不在，个人自由、社会自治几乎窒息。这种人治文化的土壤滋长了国家优位的理念。国家优位的理念与国家权力的扩张是一对孪生兄弟，彼此相互支撑并相互强化，演绎成东方社会权力专制的历史。

这种权力至上的国家主义理念，与现代法治理念格格不入，已遭到现代法治国家的普遍摒弃。现代法治国家以自由、平等权利为法之理念，法律的设置不是以人为手段，而是以人为本，虽国家利益也不得凌驾于社会权利（包括个人权利）之上。国家权力不是国家统治社会的工具而是国家服务社会的形式。这种法理念可称之为社会优位、权力有限的法治理念。社会优位、权力有限的法治理念是与权力至上的国家主义理念相对，它是以社会（包括组成社会的个人）为根本的立足点和价值取向，将社会置于国家之上，视国家以为社会服务为其合理存在。社会优位、权力有限的法治理念要求国家权力服务社会，以社会自治牵制国家权力，将国家权力限制在相当有限的范围内，而不使权力越界或作恶。值得欣慰的是，我国改革开放以来，政府也曾提出过“大社会，小政府”的口号，市场经济体制的建立，也在一定程度上自发地表现出与自治观念的某种契合。但是，真正从法治意义上树立社会优位、权力有限的社会自治观念，仍有很长的路要走。[34]

（二） 以宪法和法律厘定社会自治权利与国家公权力的分野

从性质上看，宪法可看作是人民建立政府的协定书，是国家权力的合法来源。“一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。[35]由于权力有扩张与为害的天然属性，出于对权力腐化的担心，人民在授予政府权力的同时，也制定了宪法以对抗国家权力对公民社会自治领域的僭越与专横。换言之，宪法主要是划定国家权力的行使范围。凡是宪法未予明确授予国家公权力的，均为社会所保留的自治权利；凡是在社会自治的领域，权力的行使均属违法行为。因此，宪法可看作是社会自治与国家公权的勘定边界的议定书，其核心内容在于限定国家权力的行使的范围。正如蔡定剑先生所言：“宪法的核心内容是界定、规范政府权力，规定它的合法产生程序，它是第一位的。第二位才是规定保障公民基本权利。从宪法精神上说，宪政的目的是保障公民的基本权利，但是保障公民权利要先从规范政府权力入手，规定政府权力的范围就是为了防止政府权力为非，从权力为害根源保护公民的权利。[36]

虽然，蔡定剑先生的上述观点是从公民的基本权利与国家权力关系的角度来阐述的，并不能直接说明社会自治权利与国家公权力的分离。但是，公民的个人权利是社会自治权利的基础，社会自治权利只不过是公民个人权利的集合，并含有个人权利所没有的内容。如果没有公民个人的结社权，就谈不上社会组织的自治权，而游行、示威的权利大都是以社会组织的名义出现。而且，面对强大的国家公权，公民个人的权利往往无法直接对抗国家公权力的压迫。在个人权利与国家权力的关系中“个人权利虽然是基础和本源，却十分脆弱，它既需要国家权力的保护，又极易遭到后者的侵犯。这样，如何约束国家权力，不使其过度夸张，或者当其侵犯个人权利时，能够有一种势力与之相抗衡，就成为一个非常重要的问题。”[37]

这种能与国家权力相抗衡的势力就是独立的社会自治权，既“一个由各种独立、自主的社团组成的多元社会可以成为一种对权力的‘社会制衡’”。[38]公民通过社会自治形式，集体诉求舆论、谈判乃至游行、示威等权利以与国家权力相抗衡。因此，从这一意义上讲，宪法厘定公民权利与国家权力的分野，更重要的意义在于厘定社会自治权利与国家公权力的分离，划定国家权力的空间与社会自治的领地。

中国54宪法以来，尽管每部宪法的条款都不多，但宪法规定的内容却包罗万象。从历史到现实、从指导思想到基本任务，从政治态度到经济体制，“总章程”的特征明显，内容的政治色彩浓厚，宪法成为政治权威宣言书。[39]政治权威不受拘束，对国家权力的制约以及社会自治权利对国家权力的制衡就更无从谈起。依法治国主要是依宪治国，而依宪治国的根本在于政府依法行政，在于政府的权力受到制约和控制。“改革的过程就是一个国家主动地、有意识地从一部分社会领域退出，社会不断从国家获得独立空间的过程，是一个国家权力有条件地向社会权利、公民权利回归的过程，是一个寻求社会与国家关系互动平衡的过程。”[40]因此，21世纪宪法未来走向，应该是以规范国家权力为核心，在规定公民个人利益的同时，将并非必须由国家垄断的权力赋予社会多元化自治组织以自治的权利，[41]逐步构建社会自治的法治系统

（三） 以司法限制国家公权力的异化与扩张，保障社会自治权的充分行使。

社会自治权与国家公权具有相互制衡的互动关系，社会自治权需要国家公权的支持与保障，国家公权要受制于社会自治权的约束与牵制。社会自治与国家公权的良性互动关系始终是在两者对立与冲突的关系中实现的。因此，必须寻找一个具有中立性的机构以协调两者的冲突，这个中立性机构自然非司法机关莫属。由独立的司法机关对两者的冲突进行评判，无异于建立起了一道防止国家公权力侵犯社会自治权利的法律防线，社会自治权被国家公权力侵犯就有了司法的救济程序，宪法确立的社会自治原则才能真正产生实际的效力。

国家公权力对社会领域的入侵主要有具体的国家权力行为，也有抽象的国家行为，前者主要指具体行政行为，后者主要指立法行为（这里的立法行为是从广义上讲，包括人大及其常委会制定法律，也包括国家行政机关制定行政规章）。对于前者，我国行政诉讼法已赋予司法机关以审查权，虽然还不尽如意，但毕竟迈出了可贵的一步。现在最大的问题是还没有建立起对法律和法规违宪的司法审查制度。国家公权力往往假借立法的名义扩张自己的权力，尤其行政机关，通过行政规章谋取部门利益，以“合法不合宪”的形式不断挤压社会自治的空间，致使宪法所勘定的权力与权利的边界又被法律和法规所模糊。如果，司法不能审查违宪的法律和法规，其结果只能是司法适用违宪的法律或法规，宪法被法律和法规所架空就成为现实，国家立法权力和国家行政机关的抽象行政行为就超然于法治之外，而成为摆脱社会自治的宪法外权力。内部权力的彼此制约正是内部分权的功能所在。可见，对宪法的法律法规的司法审查是完善的司法制度的应有之义，否则，以司法防范国家公权对社会自治的入侵就失去了现实的意义。

在行文既将结束的时候，笔者似乎可以归纳出这样一个结论：要保证国家权力的良性运作，一是内部分权，既国家权力的内部分工，以权力制约权力；二是外部分权，即由国家与社会分权，以社会自治制约国家公权。并且，分权是手段，社会自治是目的，内部的分权和外部的分权最终也是为了保障社会自治的法律权利真正落实为现实权利。

* 本文发表于《法学》2002年第10期。

[1] 周安平，现为南京大学法学院教授，法学博士（在刊物上首发时为苏州大学法学院副教授）

[2] 中英联合声明和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》；中葡联合声明和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

[3] 关于自治权的主体与性质的讨论，可参见崔智友：《中国村民自治的法学思考》，《中国社会科学》，2001期第3期。

[4] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第485页。

[5] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第484页。（这里的注3和注4的引言也是没有厘清自治权是权利还是权力的性质）。

[6] [日]长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会1995年版，第58页。

[7] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第487页。

[8] [德] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第197页。

[9] 转引自何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第7页。

[10] 约翰-基恩（John Keane）：《市民社会与国家权力型态》，邓正来、周勇译，载于邓正来、[英]J-C亚历山大编著：《国家与社会——一种社会理论的研究途径》，中央编译出版社1999年版，第101页。

[11] 参见[日]猪口孝主编：《国家与社会》，高增杰译，经济日报出版社1989年版，第6页。

[12] 《马克思恩格斯全集》第22卷，第227页。

[13] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1990年版，第225页。

[14] “分权模式Ⅰ”是指将决策转给生产经营单位自己掌握，类似本文所说的外部分权；“分权模式Ⅱ”是指将权力下放给某些下级或地方行政机构，实际上属于本文所讲的内部分权。（关于“分权模式Ⅰ”和“分权模式Ⅱ”的提法，请参阅罗荣渠：《关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会》北京大学出版社1996年版，第3页。）这种模式的划分最早见于弗郎兹-舒尔曼（FranzShurman）：《共产主义中国意识形态和组织》，伯克利加州大学出版社1966年英文版，第167—175、196—198页。

[15] [美]E-博登海默：《法律学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社会1999年版，第54页。

[16] 罗荣渠：《关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会》，北京大学出版社1996年版，第138页。

[17] 罗荣渠：《关系、限度、制度：政治发展过程中的国家与社会》，北京大学出版社1996年版，第141页。

[18] 马长山：《市民社会与政治国家：法治的基础和界限》，《法学研究》，2001年第3期。

[19] 邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》，四川人民出版社1997年，第6页。

[20] 邓正来：《国家与社会——中国市民社会研究》，四川人民出版社1997年，第41页。

[21] 杨念群：《近代中国史学研究中的“市民社会”》，张静：《国家与社会》，浙江人民出版社1998年版，第204 页。

[22] 陶鹤山：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社20001年版，第194页。

[23] 王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》，王铭铭、王其福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年，第74页。

[24] 王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》，王铭铭、王其福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年，第33页

[25] 王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》，王铭铭、王其福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年，第62页

[26] 郭于华对王铭铭：《村落视野中的家族、国家与社会——福建美法村的社区史》一文的评议，王铭铭、王其福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年，第124页

[27] 刘铁梁、赵丙祥：《联村组织社区仪式活动——河北省井 县之调查》， 王铭铭、王其福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年，第228页。

[28] 梁治平 《乡土社会中的法律与秩序 》，王铭铭、王其福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年，第464页。

[29] [英]弗里德希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由 》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第55页。

[30] 毛丹：《评论：追究“市民社会”的历史产资源》 ，张静主编 《国家与社会》 ，浙江人民出版社1998年版，第219—220页。

[31] 需要指出的是，在中国，国家权力在维护市场经济秩序方面的无能为力或说“软化”，并不表明国家权利的衰微，恰恰是强大的国家公权力不受约束而产生的“寻租”结果。

[32] 关于“内卷化”的概念。“根据吉尔茨的定义，是指一种社会或文化模式在某一发展阶段达到一种确定的形式后，便停滞不前或无法转化为另一种各级模式的现象。”引自（美）杜赞奇：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，江苏人民出版社1996年版，第66页。

[33] 周永坤：《社会优位理念与法治国家 》 ，《法学研究》 ，1997年第1期。

[34] 关于“社会优位理念”请参见周永坤《社会优位理念与法治国家 》 ，《法学研究1997年第1期。

[35] [美]托马斯?潘恩：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第146页。

[36] 蔡定剑：《关于社会是宪法》， 《中外法学》， 2001年第1期。

[37] 梁治平：《市场——国家——公共领域》， 《读书》， 1996年第5期。

[38] 梁治平：《市场——国家——公共领域》， 《读书》， 1996年第5期。

[39] 周永坤：《中国宪法的变迁——历史与未来》， 《江苏社会科学》，2000年第3期。

[40] 潘洪祥：《社会与国家二元化结构的宪法学意义 》，中国法学会宪法学会2001年年会论文。

[41] 随着民主和社会的发展，国家权力已逐渐渗入社会化因素。郭道晖：《权力的多元化与社会化》，《法学研究 》，2001年第1期。