【摘要】在现代法学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理。传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结，是作为一种文明秩序的中华法系的共通理论。本文概括地探讨了传统中国的法观念、法秩序、法运行，以及法的理想和原理中的法理义蕴；提出传统中国的法理从有机的自然／世界观出发，以道德为原理，立足全体、效法自然、追求和谐，赋予了传统中国法责任—权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标；它沟通自然与社会、多元一体、责任优先、综合为治，贯注了德性为上的人的文化理想。这些法理义蕴在当代中国的法理学学科建设和法制化进程中，具有文化资源和主体建构方面的意义。

【关键词】传统中国的法理|法理学|意义

一、序语

知识源于经验和理性，表现为史与论的结合。这是大家的共识，法律科学亦不例外。①因此，法史学与法理学的功能虽有所不同，但它们都是法学的基础学科，两者经纬交织构成法律科学大厦的基础和骨架。显然，要夯实法律科学发展的基础，离不开对法史与法理的重视。但令人遗憾的是，在当代中国大陆，不只是法律界，甚至在法理学界，对法律史学的性质和功能都有某种程度的误解与偏见，以至有人浅薄地认为法律史学没有用。②还有，笔者在教研中亦深切感受到，当代中国大陆的法理学存在着理论与实际的脱节问题。虽然有一些学者的研究已有突破，如中国法文化、本土资源、汉语法制文明、民权法哲学、中国法律的理想图景、民间法等。③但遗憾的是这些成果还没有反映到主流的大学法理学教材教学中去，还没有在整体上改变法理学教学教条、空洞的弊端。依笔者的浅见，当代中国法理学虽然问题多多，但骨子里一是主体性的缺乏，二是中国人自己理论的缺乏。实际上这两者是有联系的，合起来可以理解为“文化自觉”④的不够，表现为当代中国法理学没有认真对待作为法律实践主体的中国人自己的经验和理性，有些还停留在极端的历史虚无主义和盲目的拿来主义之中。中国的发展在取得重大进步，前进中的中华民族正在努力追求自己的主体性；同样，我们的法制和法律科学亦正处在这一进程中。面对这样的形势，探讨传统中国的法理及其现代意义，是不是亦算是一种文化自觉呢？当然，从自己的专业和学科出发，笔者撰写此文还有两个方面的考虑：一是想清理一下自己对传统中国法理的认识，并希望引起大家的关注，尝试能否为建构当下中国法理学中的主体性提供一个可能的支点；二是亦想借这个实例说明，法律史学尤其是中国法律史学，在当代中国法学学科建设中的价值和功能。⑤

二、传统中国有法理

在现代学体系中，法理学原是西方科学知识的一部分，这是不争的事实。但大凡自成系统而有特色的法律文化都有自己的法理，这亦是不争的事实。中国法律文化上下五千年，影响整个东亚地区，形成举世闻名的中华法系。⑥中华法系是在相当长的时间、相当广阔的空间和相当部分人类的生活环境中成长起来的调整人与人、人与社会和人与自然关系的智慧成果，其法理独具一格、源远流长。惜乎我们的先贤未能使之系统化，提升为现代科学意义上的法学和法理学。这恐怕是导致传统中国的法律文化，包括它的法理，在近代西方法学的东进中遭致不闻的重要原因。

然而，缺少了具有与西方对等意义上的法律科学，是否亦意味着传统中国没有自己的法理呢？回答这个问题前，有必要先对“何谓法理”有一个基本认识。在检阅相关材料后，令笔者意外的是，法理学著作和一些工具书对“什么是法理学”都有解释，⑦但对“何谓法理”却很少交待，有的亦是语焉不详。笔者根据自己的理解和琢磨，认为按中国人的思维，万物皆有其理，正像物理为物之道理一样，法理亦就是法的道理，或者说法的内在理据。⑧人们将他们对法理的认识系统化进而提升为学说，即是法理学。由此观之，传统中国没有系统的法理学，但不能说没有法理。⑨传统中国的法理是我们的先贤关于法的基本问题的实践理性和历史经验的凝结，是作为一种秩序文明的中华法系的共通理论。对此，早在1902年，梁启超先生在《中国法理学发达史论》的开篇中即已指出：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。……我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。然人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之原。故研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”⑩

遗憾的是梁先生首开的风气并没有被发扬光大，虽然研究传统中国法律思想的代有其人，杰出者如杨鸿烈、陈顾远、吴经熊、蔡枢衡、瞿同祖等。(11)但能有意识地从系统整理传统中国的法理入手，借以弘扬以至建构中国法理学的作品仍付阙如。(12)不过，尽管如此，大家还是获得了两点共识：一是从现代法学体系看，传统中国的法理学不发达；二是传统中国有法理，它的内容宏富深远。正如杨鸿烈先生在他的《中国法律思想史》一书的结论中所说：“中国几千年法律思想演进的情形并不像一般所理想的那样贫乏。实际上中国法律思想的范围牵涉得很为广大，内容的义蕴很为宏深，问题很为繁多，不是只懂法学而不熟习史事的人所能窥其究竟，亦不是专攻历史不娴法学的人所能赏识。”(13)今天我们要探究传统中国的法理，仔细品味这段话确有温故知新的感觉。

以下笔者按照自己对法理学若干基本问题的认识，尝试着概括地探讨一下传统中国的法观念、法秩序、法运行、法理想和法文化原理中的法理义蕴，同时亦借以表达这种法理义蕴在当代中国法理学学科建设和法制化进程中所可能拥有的意义。

三、传统中国的法观念

传统中国的法观念是一个大法观念，包括天理、国法和人情。在现代法学视野里，这个法观念含有自然法学、法社会学和实证主义法律观的色彩。如果要对应的话，天理可对应自然法则，国法可对应法律，人情可对应传统习俗。这种对应虽不一定恰当，但有利于我们从与西方和现代法学比较的角度来理解传统中国的法观念。应该说，包括天理、国法和人情的大法观念是符合传统中国实际的法观念。要证明这样的大法观念并不难，从语义上说，汉字中的“法”本身就有法则、法度、法式、法律、法规、合情、合理等含义，涵括了天理、国法和人情的意义。(14)从制度上看，传统中国历代法典的开篇，尤其是唐代以后诸法典的《名例》篇，以及历代正史中的《刑法志》，譬如第一篇《汉书·刑法志》和最后一篇《清史稿·刑法志》，事实上都是在对天理、国法与人情一体化的来历与正当性的论证和重述。(15)如果再从法的实践方面来考察，传统中国留传下来的司法判决和文献亦能印证这一点，至少在裁判官、当事人和文书／文献制作者的观念上，他们自己是这样认为的。(16)还有更重要的是，生活在传统社会中的普通民众的法意识，这虽然难以界定，但把它看成是一个天理、国法、人情的混合体，大概离真实不会太远。概括起来说，法是合乎情理（天理与人情）亦即具有正当性的秩序体系，包括意识、规则和习惯。这个观念不仅表达出了传统中国法观念的宽泛性、结构性和复合性的特点，还能涵盖和解释当代中国的法律实践，至少比来自西方的实证主义法观念有解释力。

当代中国大陆法理学教给我们的法观念主要是实证主义的法律观，即法是统治者或主权者的意志和命令，是具有强制力的国家规范性文件的汇编；或者说法是由国家制定和认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。以当下中国大陆最具官方和权威色彩的“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”之“全国高等学校法学专业14门核心课教材”《法理学》（第三版）为例，该书第五章“法的概念”中写道：“本书根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国内外法学研究的成果，把法定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”(17)当我们把这一定义中所附加的各种定语都拿掉，这一定义可以缩写为：“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的行为规范体系。”因此，正如编者在对法定义后揭示法的特征时所说：“法是出自国家的社会规范”(18)这样一来，所有非国家主体所创造的行为规范都被排除在法的范围之外了。在当代中国大陆，各种各样的法理学教科书数不胜数，它们对法的定义在措辞上或有不同，但核心思想都不出上述范围。

显而易见，这是实证主义的法律观。事实上，实证主义法律观的理论并不源于中国，但它在中国被接受并强化，与近代以来中国的历史密切相关，大体是国家主义和泛政治化的结果。对照传统与当代中国的法律实况，这一观念明显过窄：其一是它不能与传统中国的法观念沟通，所以用它来理解传统中国的法就会出现困难。例如，“礼”是不是法在中国法学界始终争议不断。其实很简单，在传统社会的中国人看来，礼即是法，至少在他们的观念中是法的一种。《唐律疏议·名例》说的很清楚：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”同样，即使生活在现代社会中的人，如果从法社会学的角度来看，这亦不是什么难题，礼作为行为规范和社会秩序就是事实上的法。(19)但如果依上述实证主义法的定义，礼就不是严格意义上的法，至少相当部分的礼因为是“非国家主体创造或发展”，而必然被“排除在法的范围之外”。如果以有无国家强制力保证实施为标准，那么，礼基本上都要被排除在法的范围之外。因为，作为规范来说，礼本身并无强制力，它的有效性来自于人们对传统的遵行、礼的法律化和刑的支持这几个方面。其二是它亦不能用来涵盖和解释当代中国的法律实践。如实际发挥法的作用的政策、决议、指令、计划、乡规民约、风俗习惯等，即所谓的“软法”(20)和“民间法”，(21)因形式上不符合上述法的定义，都被排除在当代中国法理学的教材和教学之外，可事实上这又是当代中国法律实践的组成部分，是具有规范和准规范意义的法。针对这样的脱节，我们是要生活屈从教本，还是面对现实，抛开教条，从中国人自己的法律传统和实践中汲取智慧。譬如，传统中国的法观念有无可取之处？当代中国法理学对此有无关注的必要？回答这些问题或许正是我们建构中国法理学的开始。

四、传统中国的法秩序

从法社会学的观点出发，笔者以为，传统中国的法秩序总体上由国家法和民间法构成，我把它概括为一极二元主从式多样化的构成。所谓一极是指由国家法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序；二元是指由国家法与民间法所构成的两个秩序系统；多样化实际上包含了国家法与民间法的多样性，但这里主要是指由家法族规、乡规民约、帮规行规等各种民间法所确立的社会小秩序；主从式是指整个社会秩序由以国家法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序构成，当然，这两个秩序系统还存在着交叉和重叠的关系，但宏观上看主要还是主从关系。综合起来，传统中国社会的法秩序可以称之为：一极（国家法）二元（国家法与民间法）主从式（国家法为主／民间法为从）多样化（民间法的多样性）的构成。(22)

事实上，传统中国的法秩序与社会结构一致。传统中国是乡土社会，其基本结构是家庭／家族、村落／乡镇、国家／社会，因此，家法族规对应于家庭／家族，乡规民约对应于村落／乡镇，帮规行规等对应于村落以外城镇社会上的各行各业，国法对应于国家／社会。这个秩序结构从家法到国法形成一条秩序链，家法是这条秩序链中最下端的血缘法，国法是从家法演变而来又居于这条秩序链顶端的地域法。同时，由于从家法到国法意味着法律效力、秩序位阶的上升和国家色彩的增强，因此，各种民间秩序规范在传统中国社会秩序构成中所扮演的角色，既有民间的自治性，同时亦逃脱不了为官方和准官方所关注以至被操控的命运，结果形成以国法为主、民间秩序规范为从，亦即官主民从的一元化秩序结构。如果我们从这个秩序结构的整体和主体上来观察，就会发现它呈现出一元化下的多样性的形态；如果我们把国法与各种民间秩序规范视为二元主从的关系，那么，它就我所说的一极两元主从式多样化的构成。(23)

当代中国法理学教给我们的法秩序是由国家法律体系所构成的，包括中央层面的全国人大、中央军委、国务院及其各部委，地方层面的省、自治区、直辖市和拥有立法权的省辖市以及特区的立法。(24)“中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。”(25)依据这一体制，当代中国的法秩序是由国家法所构成的，至少在理论上是这样认定的。针对这种情况，笔者发现，如果仅就国家法而言，实际上已有某种一极（国家）两元（中央与地方）主从式（中央为主与地方为从）多样化（多级多类的立法）的迹象。如果考虑到我们实际生活中各种各样的行为习惯和秩序规范，再加上国家主权和国家主权理念下的港、澳地区的法秩序。似乎在对当代中国法秩序的构成上，目前法理学教科书的解说，既不完全符合实际，同时亦过度忽视了传统模式的概括性。即使不考虑传统模式的现实性，我们的法理学是否亦应该对传统中国的法秩序与当代的立法体制和法律体系，更不用说与事实存在的法秩序之间这种直接又明显的内在联系，给予必要的关注和阐释。我相信这样的关注和阐释将是融入我们自己经验的法理学的一部分，而且是符合实际的。

五、传统中国的法运行

依据当下中国法理学的解说，法的运行是一个从法的制定到实施的过程，包括立法、守法、执法、司法和法律监督诸环节，连带还有法律职业、法律方法等相关内容。(26)简言之，法的运行是法的效力实现的过程，亦即人们运用法律规范行为、解决纠纷、构造社会秩序的过程。这是法的生命所在，亦是它最具动态性和立体感的形象，其中纠纷解决是它的焦点和核心。

传统中国的法运行由中央和地方施行。自汉唐以来，在中央层面，行政与司法略有分工；但在地方层面未能分离，行政长官兼理司法，这是它的特点，同时在以后的发展中又成了它的缺点。但它所具有的统一垂直、审级严格、补充救济的规定，毫无疑问亦都是优点。(27)特别是传统中国“重刑（事）轻民（事）”的司法原则，确实蕴含了“重人命轻资财”的儒家伦理。如死刑不止是由中央，而是由皇帝参与复核的奏请制度，真正体现了儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道。(28)

在解决纠纷方面，对应于社会的秩序结构和关系性特点，传统中国在长期的实践中发展出了两套有效的机制／制度，一套是“礼、乐、政、刑”综合为治。这套机制／制度早在《礼记·乐记》中就有完整明确的记载，所谓“礼节民心，乐和民声，政以平之，刑以齐之。礼、乐、政、刑，四达而不悖，王道备也。”另一套是专门针对纠纷，特别是针对民事纠纷的解决而设置的，即民间调解→官方调处→司法裁决的多元化纠纷解决机制／制度。(29)这套机制／制度具有由下而上、依序递进的特点，而且在纠纷解决中贯彻了日本学者所说的“说理—心服”的结构模式，(30)收到了良好的效果。这是用中国思维、中国方法，解决中国问题的成功典范。为什么这样说，这是因为中国的纠纷解决是有“道”的指引和追求的，目标就是上述《礼记·乐记》中所指的“王道”。它的路径是通过纠纷解决恢复和谐状态，这是符合自然（法则）的人文之道，亦是传统中国的纠纷解决之道。对于这一点，我们今天怎么评价它是一回事，然而它对传统中国社会的秩序维持和发展却是必不可少的。这部分是因为它与传统中国社会的结构相契合，部分还因为它已深深扎根在国民的心里，成为民众／社会对司法的普遍诉求和合理期待。(31)甚至我们还可以说，通过调解解决纠纷亦是符合人类对良好人际关系的普遍期待的。非诉讼纠纷解决机制，即我们通常所说的ADR，在当今受到全球特别是西方的关注，不是亦说明了这一点吗？

当代中国大陆正处于社会转型期，矛盾突出，纠纷不息。面对这种现状，首先要依靠和强化法制，这是没有异议的。但同时我们还要考虑一些至今仍没有解决的历史性课题，对一些现实中的理论问题要做深度的思考。譬如，到底什么样的司法理念和诉讼模式才是适合中国国情的？优良的法律文化传统和民众心理怎样才能反映到我们的司法改革中去？传统中国在综合为治与多元化纠纷解决机制／制度方面的经验能否为我们所借鉴？思考这些问题，目的是为了用中国思维、中国方法来解决中国问题，从而能使我们走上一条真正符合中国国情的法治之路。当代中国法学，首先是我们的法理学，应该对这些重大问题做出回应。很显然，在我们的法制建设和法的运行中，回答这些问题不只是理论的要求，同时亦是关乎实践的，而且是关乎实践中的重大问题。如果我们要对这些问题做出回答，传统中国的经验，可以说都是有启发意义的，至少对丰富我们法理学中有关“法的运行”的内涵是有益的。

六、传统中国的法理想

每个文明都有自己关于理想社会的设计。西方自柏拉图以下的主流思想关于理想社会的设计往往与法律联系在一起，没有法蒙的道德世界在柏拉图的《理想国》、康帕内拉的《太阳城》等著作中虽受到推崇，但理性的西方文化总是将其视为乌托邦。自亚里士多德以来，法治社会就是现实的理想社会，这已成为西方的传统和特色。(32)因此之故，西方总是依据法的标准来衡量社会的理想度，尤其是西方人士在评判其他文明时亦往往胶着于此。如法国比较法学家勒内·达维德在他的书中曾提出中国是“没有法的社会理想”的社会这一观点。(33)实际上，中国文明不仅很早，而且一直没有放弃对理想社会的追求，或许它追求理想社会的途径和方式不同于西方，但关于理想的实质却是相通的，即人们幸福感的最大获得。

中国文明的理想是大同世界，即体现仁政、善治、和谐的王道政治的实现。依中国文化，实现和支配大同世界的主要途径和力量是道德，即人的德性的发挥，所以法律的作用受到道德的支配和限制，这一点与西方不同。西方主要依靠正义的法律来实现权利的平等，中国凭借道德自律和法律补充来达到个体与群体的和谐。和谐与正义有差别，但作为不同文明的理想同样能给人以幸福。幸福的内容或有不同，但人们对幸福的感觉是相似和相通的。中国文化及其所含的法律文化关于理想社会的设计和追求，并没有违背人类文明价值的基本方向，与现代法制社会的终极目标亦有一定程度和某些方面的契合。所以说，中国没有西方那样的法的社会理想，但同样有基于理想社会而对法的另一种思考，因此，延伸到现实的法律制度和基本的法律观念上，亦就不可能违背人类赋予法律的终极使命：秩序和正义。其中的道理并不复杂，法律毕竟是人类社会生活关系的秩序（规范）化，毕竟是人类对公正理想的追求，即使人类法律文化千差万别，其实质仍有相通之处，不同文明的法律仍有相同或相近的功能。这即是德国比较法学家所说的：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”(34)

传统中国法的理想依附于“礼”，这在古代是正常而合理的，但不适应现代社会，需要有一个转换。因为法一旦自身缺乏主体性，就不会有独立的价值，必然沦为道德或政治的附庸，担当不起民主社会的法治重任。这是立足于现代民主社会审视传统中国法理想的价值缺失。但同时我们亦要注意到，传统中国的礼法结合构成了教化→控制→和谐的价值链，这是通向王道政治的途径，体现了它追求高远的道德政治的理想。说的具体一些，传统中国的法既是规则体系，又是意义体系。在中国文化的大系统中，道→德→礼→法→刑是王道政治理念迫于现实向下的渐次展开，但目的只是为了通过这种展开，最终能沿着刑→法→礼→德→道的上行路线，达到王道政治的实现，即出礼而入于刑，施刑而返于德，禁暴而归于道。(35)

当代中国法理学在对“法的理想”和“法的未来”，还有对“法的目的”和“法的作用”的解释上自有合理的方面，但同时亦有过于实用主义（如为经济建设保驾护航）和乌托邦（如法的消亡）这样两种相反的极端色彩。(36)为什么我们的法理学不能容纳一点中国人自己传统的政治法律理想呢？譬如，仁政、善治与和谐等。或许有人会问：仁政、善治与和谐等价值如何与权利主导的现代中国法制体系相协调？笔者以为，仁政、善治与和谐的价值在于对整体利益的优先考虑这样一种对实质正义的追求，这与现代中国法制体系的总目标并无冲突，而且还有可能克服和超越西方个人主义法律观的过犹不当之处。(37)当然，在确立这样的价值观并付诸法律实践时，它们既不能够亦不应该代替或削弱法治、人权与自由这些贯彻权利的现代法律价值观。但要达到这种效果，需要我们在两者之间做某种协调的工作，即在创制并实施法治、人权与自由的法律时，亦不要忘记中国人自己关于法的道德性与目的性的思考，在追求法即权利的正义时，引入我们的公德，顾及我们的民意。(38)可以说，仁政、善治与和谐浓缩了中国人的公德与民意，即使在今天亦不失其意义，所以它们理应成为我们法的理想的一部分。

七、传统中国的法原理

“道”是中国文化的最高范畴。(39)不论传统中国文化多么千姿百态，理念上“道”是一以贯之的东西，所谓“道生一，一生二，二生三，三生万物。”(40)依据中国经典表述，道的基本构成是阴与阳，所谓一阴一阳之谓道，此一阴一阳就是道或后来被称之为太极的两仪。(41)阴与阳这两者的关系是对立统一，其中对立中有相涵相摄，相涵相摄中又有支配，阳在其中起主导和支配作用，形成阴阳合一、阳主阴从的结构。(42)按照中国古典思维，阳代表德性，阳主意味着事物的属性依德。因此，虽然在习以为常的情况下，“道”之一字就像理学中的“理”字一样，亦可以单独用来指称事物的原理（在这种情况下，道已经含有了德），但实际上道原本所表达的只是事物的秩序结构，而德所表达的才是事物的内在属性。这表明在事物构成的原初意义上，道是德的表现形式，德是道的存在依据，道与德共同构成了事物的统一性，亦即道德是事物的统一原理。有鉴于此，我把这种文化构成理论称之为道德原理。(43)

传统中国法的原理是中国文化原理在法律上的延伸，所以，传统中国法的原理实质上还是道德原理，只是这个道德原理的内涵有了变化，由阴阳合一、阳主阴从的哲学概念转换成了礼法结合、德主刑辅的法律概念。由于道德原理沟通了天、地、人，即从自然界的阴阳合一、阳主阴从，到人类的身心合一、心主身从，再到政治社会的礼法结合、德主刑辅，体现了明胜暗、德性克服兽性、理性控制非理性、精神支配物质的自然—社会这一共通原理，所以道德原理亦可以说是传统中国法的原理。相比较而言，当代中国法理学虽有各种各样的理论，但多是转述他人的，而且几乎都是西方的学说。为什么出现这种状况，原因当然是复杂的。但我以为，如果我们的法理学人多关注一些传统中国的法原理，对改变这种状况，甚至对建构自己的统一理论应该是有益的。

道德原理是从有机的自然观出发的。有机的自然观的核心在于把世界看成是有生命的系统，用中国哲学的话来说，就是天、地、人共一体的世界是一个大生命体。之所以说世界是有生命的系统，是因为世界的自然状态是和谐有序和生生不息，前者是它的外在现象，后者是它的内在性状。自然世界的这两个特征给我们的先贤以深刻的印象，他们把这种从自然得来的印象与人生经验和社会实践结合起来，将自然界的和谐有序概括为道，藉以抽象地表事物的有序性，亦即事物的存在形式；而将自然界的生生不息概括为德，藉以抽象地表事物的创生性，亦即事物的内在性质。由于道原本是一种秩序，所以在哲学上它被引申为主静、属阴、显柔、为仁、表礼；而德原本是一种创生，所以在哲学上它被引申为主动、属阳、显刚，为义、表法；道与德相对而立，共同构成事物的统一性，亦即事物的原理。这样，从原理上来说，世界就是一个道德的世界。这种从自然出发具有生命感的理论，从根本上或者说哲学上回答了有机世界存在的形式与本质，所以它不是一般意义上的自然观，而中国人的世界观。依据这个观念，人是有而且是必须有道德的，如果没有道德，人就失去了人存在的形式与本质，无异于禽兽，因此，道德是人作为主体存在的正当性所在，亦即人之为人的理据。同样，人类群体在没有道德，或在缺乏道德的人之间，根本无法建立起正常的社会，即使通过某种途径一时建立，亦将时时面临着解体直至覆亡的危险。所以，传统中国法是从个体对群体的责任而不是从个体的权利出发，在结构上成为一种责任—权利型的法。(44)

毫无疑问，在责任—权利结构中，责任优先或者说责任本位成为法的基本特征。这种结构型的法通过对个人私心的压制和对人类责任的张扬，以求达到一种“重义轻利”的和谐。但这不等于说它不承认“私”，亦不等于说传统中国法中没有权利的存在。要知道有机的世界是整体的、联系的和辩证发展的世界，所以，传统中国社会中的人是处在由各种关系所构成的整体中的。在整体性的关系中，人的意义和权利就能体现出来。比如在夫妻关系中，妻子相对于丈夫，责任重于权利；但在母子关系中，她又拥有和她的丈夫很接近的对子女的教育权、惩诫权、主婚权和其他权利。⑩一般说，在传统中国处于从属地位的个体的权利普遍较弱，权利都集中到了特别的个体，所以造成个体权利的不平衡。但在人的关系中，这种主从式的结构正是传统中国人所认可的合理关系。其合理性在于它既符合阳主阴从的万物原理形式，又遵从了万物原理的实质亦即道德的要求。因为依据道德，主体的权利愈大，其责任亦就愈大；反之，权利愈小，其责任亦就愈小。所以，传统中国人不是没有权利，而是他或她的权利存在于群体的关系中，且任何权利的有、无、大、小都要以责任为前提并与责任成比例。这是因为人是道德的主体，法是主体价值的载体，所以传统中国法的责任—权利结构，实际上是道德原理在人与法上的贯通和展开。

传统中国虽然不同于西方着力从权利的角度来关注法（权）与人（权）的关系，从而没有发展出系统的以权利为轴心的法理学，但这不等于说中华民族在法权的问题上没有思考。事实上它是从另一个角度，即个体与群体的关系来关注人类生存状况的。寺田浩明教授的研究富有启发性。他说：“西欧似乎是选择以个人作为秩序形成出发点的发展道路。把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益而得到的总和。个体所拥有的正当利益被称为‘权利’，而权利完全实现的状态则被称为‘法’。权力就是实现这个法的机关。其观念形态的发展最终归结为社会契约论。与其相对，中国则是以全部个体的共存为基础。无论其基本的经济单位如何趋向于个体化或分散，但要求所有个体都顾全大局并作为一个和谐的集体中的一员来生活却一直被视为不证自明的道理。首先有全体的生存，才会有个体的生存。代表全体的利益要求每个个体互助互让，同时对于每个个体有时会出现的私欲膨胀予以抑制和处罚，这些都被看作是公共权力应该履行的职责。”(46)

我们知道，法律从来都是公共权力的核心部分。传统中国法基于个体对群体的责任优先而发挥的抑制和处罚作用，可能不完全符合但亦没有完全违背现代法制原则。法律是权利和义务的结合，法治的制度框架是由权利和义务双柱支撑的，现代社会是权利优先，但不同时代的法律有着不同的任务。依博登海默的意见，前资本主义社会法律的主要任务是为社会提供安全和秩序，义务优先具有普遍性。(47)考虑到传统中国的幅员、人口、文化价值和政治体制，基于群体和谐的法思维本身即是一种解决现实问题的智慧，且对人类理想社会的建立亦不失积极意义。(48)所以，传统中国法的道德原理是从人际关系的健康确立和天、地、人和谐共存的有机观出发的。质言之，道德原理立足全体、效法自然、追求和谐，所以它赋予了传统中国法的责任—权利的结构、道德的精神和人类全体以及人类与自然共生共荣的价值目标。

当代中国法理学贯彻了“权利—义务”或者说“权利本位”的结构，这是正确的。因此，传统中国法的结构要有一个转换，要承认“私”的正当性和合法性，只有这样，法律自身才拥有建构现代和谐社会的正当性。应该说当代中国大陆的民众和官方正在进行这个转换，有相当部分的民众的私权实际上已经在相关的法律中明确下来了。首先《宪法》修正案是个纲领，(49)已颁布的《物权法》和新颁布的《侵权责任法》已将它细化。(50)如果我们把清末以来包括民国法律在这方面的进步(51)亦考虑在内，这些连结传统与现代中国法律结构的脉络不是很清楚吗？可是，当代中国的法理学是否承认和反映了我们自己法律中的这种历史性联系和结构性原理的转换呢？

八、中国法理学的目标

由于人类经验的地域性和理性的共通性，人文社会科学必定是把特定的地方经验和共通的人的理性统合在一定的价值观下，构成合理的解说。法理学作为人类关于法的经验与理性交融的科学，其法理既有普遍性，亦有特殊性，是普遍性与特殊性的统一。正如法理学中有一般法理学，同时亦有欧陆法理学、英美法理学一样。(52)当代中国法理学在知识体系上源自西方，在学科性质上贯彻了马克思主义原理，惟独传统中国的法理经验和智慧没有得到最起码的承认，当代中国法律实践中的理论问题亦没有得到足够的重视和概括。人们不禁要问：中国法理学的目标是什么？如果我们要建构以中国人的法律实践为主体，以和谐社会为目标，追求远大理想，反映中国人自己的经验和理性的法理学。那么，在继续汲取域外，尤其是西方法理学营养的同时，还必须认真对待传统中国的法理和当代中国法律实践中的法理问题。可以说，这是建构当代中国法理学主体性的两个支点。

就传统中国的法理对当代中国法理学的意义，我在前面各部分中已发表了针对性的意见，作为法律学人，我们不仅能够从这些法理（义蕴）中汲取营养，同时我们还有责任这样做。这是因为我们原本就应以一种积极宽容的态度，努力从历史文化的联系中，寻求那怕是间接、零碎甚至是点点滴滴的资源，而切不可轻易放弃从自己的文化传统中发掘推动现代中国法制／法学建设的各种因素的努力。如果我们放弃了这样一种努力，我们就要失去对自我文化的解释权，理论上中国将成为一个没有自己法律传统和法理之根的国家。而且，笔者还深切感受到，即便现实世界的法律版图是以源于西方的法律文化为主色调，但人类文化从来都是多元的，它们是人类不同经验、智慧和理想的呈现，亦是人类走向丰富、平衡、合理未来的重要条件。

最后，笔者还想补充一点，即尽管本文还不够成熟，但从中可以说明法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探索。因此，它是一门融材料、方法和理论为一体的学科。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时亦是理论的，是法学中富有实证精神和思想内涵的一门基础学科。因此，以研究和弘扬法律传统为己任的法律史学，尤其是中国法律史学，应该是当代中国法学中深具学术价值和活力的学科之一。

注释：

①参见［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第131页。

②尽管这方面的公开言论不多，但实际情况是，在学科建设、学术评估、资源配置和人才使用上，特别是在那些奉实用主义为圭臬的法律人的意识中，这种情况是存在的，只是程度不同而已。

③以下举例只是为了说明问题而已，并不全面。有关笔者在正文中提到的信息，有意者请参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》（中国政法大学出版社2002年版）和《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》（载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2003年版）；张中秋的《人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服》（载《中国法学》2005年第4期）和《传统中国法的道德原理及其价值》（载《南京大学学报》2008年第1期）；季卫东的《法治中国的可能性》和《中国司法的思维方式及其文化特征》（载季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2005年版）；苏力的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社2005年版）；许章润的《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》（清华大学出版社2004年版）；夏勇的《中国民权哲学》（三联书店2004年版）；邓正来的《中国法学向何处去》（商务印书馆2005年版），以及山东人民出版社的连续出版物《民间法》文集等。

④笔者以为，文化自觉是人类尊严和民族精神自立的象征。长期以来，中国作为人类文明的一极，从文化自觉发展到了文明中心。但近代以后，在西方强势文化的冲击与压迫下，又从文明中心退至文化自觉的逐步丧失。尽管有像陈寅恪这样坚持中国文化本位的大师，但中国学术的普遍状况还是缺乏文化自觉。这不限于我们传统的文、史、哲领域，在经济、法律这样的学科中尤其如此，似乎中国经验在这些方面真的没有意义。事实并非如此，情况亦正在改变。像陈寅恪先生曾经所做的那样，费孝通先生在今天亦为我们树立了榜样，正在争论的“北京共识”，表明经济学界亦已开始文化自觉。以上相关情况，请参见陈寅恪：《冯友兰中国哲学史上册／下册审查报告》、《吾国学术之现状及清华之职责》，载《陈寅恪文集之三——金明馆丛稿二编》，上海古籍出版社1980年版；费孝通：《论人类学与文化自觉》，华夏出版社2004年版；崔之元等主编：《中国与全球化：华盛顿共识还是北京共识》，社会科学文献出版社2005年版；王跃生等主编：《市场经济发展：国际视野与中国经验》，社会科学文献出版社2006年版。至于法学，正如我在本文中所指出的，虽然主流的中国法学，特别是高等学校的法理学教材教学令人失望，但文化自觉无疑是我们的趋势。值得一提是，2009年11月6日，北京大学法学院主办了“和平崛起与中国法理学问题”的学术研讨会，笔者有幸参见了此次会议，并向大会报告了本文的观点，这亦可以看作是中国法学界文化觉醒的一个迹象。

⑤1993年台湾大学的颜厥安教授在“中国法制史课程教学研讨会”上，发表了“中国法制史与其他法学课程之关系——以法理学为例，检讨中国法制史的研究对象”的报告。他尝试以法理学的一些观点来检讨中国法制史的研究对象问题，提出中国法制史与其他学科的两种可能关系：一是结合关系，一是回馈关系。参见《中国法制史课程教学研讨会论文集》，台北：政治大学法律学系／台湾中国法制学会1993年联合出版，第183-184页。他的一些见解颇有启发意义，但今天我要从中国法律史的角度来检讨当代中国大陆（亦许能包括台湾地区）法理学的问题，亦算是对颜教授所提出的“回馈关系”的某种回应。

⑥依中国学者的见解，中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括传统的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹逻法和缅甸地区法。如果从时间和空间两方面来界定，在中国的秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期，其范围包括东亚大陆、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区。在中国的唐宋至清末这段时间为中华法系的存续和内部变化期，其范围还是包括上述地区。从公元19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力和殖民政策支持下向东亚扩展和传播，中华法系开始瓦解。到公元19世纪末，严格意义上的中华法系实际上仅存作为母法的中国法而已。20世纪初，清廷迫于压力正式“变法修律”，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。至此，东亚曾经共有的中华法系不再有实体的存在，而是被作为具有法律文化传统和遗产意义的历史性法系对待。

⑦笔者所见的《法理学》教科书开篇都有这样的内容，而且解释往往大同小异，恕不列举。有意者请参见美国罗斯科·庞德所著《法理学》（邓正来译，中国政法大学出版社2004年版）第一卷第一章“何谓法理学？”

⑧有趣的是，笔者写完本文后意外发现在日本东海大学任教的刘得宽教授的《法学入门》中有对“法理”的解说，且与本人的理解有合辙之处。刘教授说：“法理一语虽平时不太适用，但在法学上常被提起；法理乃指物之道理，事之理路而言。在德、法二国中亦有与法理类似性质者，称之为NaturederSache;NaturedesChoses。法理为物之道理，故法理为所有法源之基础，成为制定法、习惯法、判例法等法源之最根底之物。……”参见刘得宽：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第21页。

⑨法学作为一门科学，其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项。前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者是把法律知识提升为法律科学的工具或者说方法。换言之，缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包括内含普遍正义与个体权利的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验。从这个意义上说，传统中国的法律学术之所以成为不同于西方的法学那样一种类型的法律知识，一方面是缺少了建基在普遍正义与个体权利精神之上的法，这是实体性的；另一方面是缺少逻辑学在法律研究中的运用，这是思维方式上的。可以说，正是缺少（请注意是“缺少”而不是“没有”）了这两方面的要素及其结合，才直接导致法学在传统中国处于难生的状态。同样，法理学亦很难发达起来。进一步的讨论可以参见张中秋：《中西法律文化比较研究》（第4版），法律出版社2009年版，第6章“律学与法学”；启发性的可以参见［英］李约瑟：《中国科学技术史：第二卷科学思想史》，何兆武等译，科学出版社、上海古籍出版社1990年版，第18章“中国和西方的人间法律和自然法则”。

⑩梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社2000年版，第69页。

(11)在这方面，杨鸿烈先生有《中国法律思想史》，陈顾远先生有《中华法系与中国文化》，吴经熊先生有《中国旧法制的哲学基础》，蔡枢衡先生有《中国法理的自觉发展》，瞿同祖先生有《中国法律之儒家化》，王振先先生有《中国古代法理学》等著述，这些论著是二十世纪中国学人专门探讨传统中国法理的经典作品。

(12)王振先先生的书虽有《中国古代法理学》之名，但篇幅有限且只以法家思想为主，还不能说是系统的探讨传统中国法理学的作品。另可参见程燎原：《“中国法理学”的“发现”》，载《法制与社会发展》2009年第3期。

(13)杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第314页。

(14)参见《辞源》和《辞海》中的“法”字释义；特别是可以参见《梁启超法学文集》，第77、81页“法字之语源”。

(15)《汉书·刑法志》中的一段记述可为这方面的经典，它的记述是：“《洪范》曰：‘天子作民父母，为天下王。’圣人取类以正名，而谓君为民父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”

(16)此类资料繁多，经典者可见宋人《明公书判清明集》和明、清官员以及幕吏的判牍文集。现代研究成果可以参见［日］滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编，法律出版社1998年版；范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版。

(17)张文显主编：《法理学》（第3版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第75页。

(18)编者进一步解释说：“社会规范的种类繁多，除了法之外，还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、社会礼仪、职业规范、社会组织的规章制度等。法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。”同注(17)，第76页。

(19)林咏荣先生提出了“一元化的礼法观”，他认为：“我国固有法制上所谓的礼，是介于道德与法律之间而为其桥梁，一边按于道德，另一边嵌入法律，……惟兹所谓礼，有广狭二义，自其广义言，礼与法同其领域，自其狭义言，礼仅限于冠、婚、丧、祭、宴会及其他交接的仪式；而嵌入法律的礼，则为广义的礼之中而为维持社会秩序所不可或缺的部分。因为当时社会秩序建筑于五伦常理的基础之上，所以这一部分的礼，就是维护五伦秩序的基本条款；凡违反之者，即以刑罚为制裁，法之所禁，必皆礼之所不容，而礼之所许，自必法之所不禁，此之谓‘出礼则入刑’，而为礼刑合一的关键。所以，我们如谓我国固有法为礼刑合一或礼法一元化均无不可；但若称之为道德与法律混同，似乎还未尽其义蕴。”参见潘维和等：《中西法律思想论集》，台北汉林出版社1984年版，第195页。

(20)如北京大学成立了中国大陆首家“软法研究中心”。他们将具有强制力的国家法律之外的各种行政规章称之为“软法”，但同时认为软法在实际中发挥着法的作用。参见姜明安：《软法与软法研究的若干问题》，载《中国法学》2006年第2期。

(21)笔者所用的“民间法”只是一个框架性的概念，表示国家法以外的各种民间规范和习惯。

(22)有关传统中国社会的秩序结构模式有不同的说法，中国学者中最具影响的有费孝通先生的“差序格局”说（参见费孝通：《乡土中国生育制度》）；季卫东教授的“太极图”说（参见季卫东：《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》）；梁治平教授的“寻求自然秩序中的和谐”说，严格说这还不是对社会秩序结构模式的描述，是法律文化的价值取向，但它其中包含了礼与法、家与国的结构模式（参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》）。日本学者中有滋贺秀三教授的“情、理、法的法秩序与社会秩序同构说”、（参见滋贺秀三人合等著的《明清时期的民事审判与民间契约》）；寺田浩明教授的“二极三方的首唱与唱和”说（参见滋贺秀三等著的《明清时期的民事审判与民间契约》）；沟口雄三教授的向上攀升的“鱼鳞式”说（参见沟口雄三：《中国的公与私》）等。美国学者中有自魏特夫以来在西方长期流行的“东方专制主义”说（参见卡尔·A·魏特夫：《东方专制主义》），但这一观点已受到高道蕴、安守廉、欧中坦等美国学者的批评（参见高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》）；还有黄宗智教授在与滋贺秀三教授辩论中提出的“第三域”说（参见黄宗智：《中国的“公共领域”与“市民社会”？——国家与社会间的第三域》）。有关日、美学者的这些观点和争论，张彦丽博士作了较好的介绍和评论（参见张彦丽：《上控视野下的法、社会与国家——兼评日、美学者之间的一场争论》）。笔者以为，虽然以上诸说各有道理，但仍有不能令人满意的地方：一是以上诸说多倾向于对经验与规范的解释与概括，缺乏系统的原理性说明；二是传统中国社会秩序结构的整体性、立体性、多样性、变动性，以及它与法之间的关系没有得到直接的说明。为此，笔者不揣浅陋，在此提出自己的思考，愿听诸位的批评。

(23)笔者通过对乡约以及家礼与国法的研究，较具体实证地获有这样的认识。参见张中秋：《乡约的诸属性及其文化原理认识》，载《南京大学学报》2004年第5期；张中秋：《家礼与国法的关系与原理及其意义》，载《法学》2005年第3期。

(24)参见《中华人民共和国立法法》；又见前揭张文显主编：《法理学》（第3版）第8章“法律体系”，第18章“法的制定”，第21章“法与秩序”。当代中国的立法体制，或者说法律秩序构成的实际情形极为复杂，有意者可参见［英］帕瑞·凯勒：《中国法的渊源》，桂万先译，载张中秋编：《中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法》，法律出版社2003年版。

(25)同注(17)，第227页。

(26)参见前揭张文显主编：《法理学》（第3版），第四编“法的运行”。

(27)原始资料参见中国历代法律／法典中有关司法审判的规定，如《唐律疏议》“斗讼”、“断狱”篇，《大清律例》“刑律·诉讼”和“刑律·断狱”篇。解读性材料参见张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版；那思陆等：《中国审判制度史》，台北台湾空中大学2001年版。

(28)儒家以人为本、人命关天的仁、恕之道，建立在“万物人为贵”的思想上，即《荀子·王制篇》所说的：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知亦且有义，故最为天下贵也。”有关这种思想在法律上的体现和实践，可以参见前注所揭示的材料。

(29)参见刘梦溪主编：《中国现代学术经典——箫公权卷》，河北教育出版社1999年版。

(30)参见［日］高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2004年版。

(31)日本野田良之教授的一段话很有意思，虽然并不完全符合实际，但引述在这里可资佐证。他认为中国人的社会纠纷是以恢复和谐为目的来处理的，因此，“在结果上承认当事人一方的主张而排斥另一方的主张，为解决诉讼而有计划地为权利斗争的诉讼技术是不合适的。正确的解决方式是唤起当事人心中的‘道’的观念，应说服他们依‘道’行事。为说服他们承担义务而介入纠纷解决的人不应是法官，而应是贤者。而且在向他们说‘道’时，所依据的是其人格上的道德权威。为‘道’所承担的义务当然要服从于说明具体情况下如何适用内化于‘道’的‘礼’的规则。因此，理所当然地认为调停从古至今都是为确保中国社会平衡发展的最恰当的手段。”参见［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏等译，北京大学出版社2004年版，第15-16页。

(32)参见［美］G·H·萨拜因等：《政治学术史》（上册），盛葵阳等译，商务印书馆1996年版，第124-125页；张中秋：《法治及其与德治关系论》，载《南京大学学报》2002年第3期。

(33)［美］R·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第489页。

(34)［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56页。

(35)《尹文子·大道下》中的一段话说透了此理：“仁、义、礼、乐、名、法、刑、赏，凡此八者，五帝三王治世之术也。故仁以导之，义以宜之，礼以行之，乐以和之，名以正之，法以齐之，刑以威之，赏以劝之。故仁者所以博施于物，亦所以生偏私。义者所以立节行，亦所以成华伪。礼者所以行恭谨，亦所以生惰慢。乐者所以和情志，亦所以生淫放。名者所以正尊卑，亦所以生矜篡。法者所齐众异，亦所以乖名分。刑者所以威不服，亦所以生陵暴。赏者所以劝忠能，亦所以生鄙争。凡此八术，无隐于人，而常存于世，非自显于尧、舜之时，非自逃于桀、纣之朝，用其道则天下治，失其道则天下乱。”

(36)笔者自上世纪八十年代学习法理学，到九十年代教授法理学，所学和所用的教科书都是这样说的，市面上所见的教科书大都亦是这样说的。大家都知道有问题，但亦都见惯不经，搁置不问。不知何故，至今依然。

(37)一些西方明智人士已经指出这一点。最近，英国作家理查德·科克和英国前文化大臣克里斯·史密斯在他们合作发表的《西方文明面临严酷的选择》一文中写道：“个人主义一直是西方最显著的特色。现在，西方内部的许多人对个人主义感到担忧。我们的高度个人利益至上的社会，使人很容易感到自己是窝囊废。每个文明都有依靠自己能力获得成功的人。而我们的文明是第一个培养了千百万自我毁灭的人的社会。……如果我们不要求我们的领导人、行为典范和我们自己采取真正负责任的个人主义，我们的文明就会崩溃。”原载英国《金融时报》2006年5月18日，转载于2006年5月20日中国《参考消息》“时事纵横”版。

(38)“刘涌案”的最后裁决，表明在当代中国的司法实践中对公德和民意的重视有何等重要的意义。

(39)金岳霖先生说：“不道之道，各家所欲言而不能尽的道，国人对之油然而景仰之心的道，万事万物之所不得不由，不得不依，不得不归的道才是中国思想中最崇高的概念，最基本的原动力。”参见刘梦溪主编：《中国现代学术经典——金岳霖卷》，河北教育出版社1996年版，第18-19页及前后。

(40)《老子·四十二章》。

(41)《周易·系辞传上》曰：“易有太极，是生两仪”。

(42)汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典：“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其刑，厚其德而简其刑，此为配天。”

(43)需要特别指出，此处“道德原理”中的“道德”一词与现在我们通常所说的“道德”的含义不同。前者是传统中国一个重要的哲学范畴，用以表达世界万物的构成原理，亦即，道是事物的存在形式，德是事物的存在依据，道与德共同构成事物的统一性。这个原理贯通天、地、人，亦即自然、社会与人类，所以它本质上是中国人的世界观。由此，它与我们通常所说的人的品行好坏的道德一词，包括与英文中的moral和morality，在内涵上都不一样。它们之间的联系，最多只能说后者是从前者引申来的。

(44)补充说一下，在这里我使用了责任—权利而不是义务—权利的措辞，是因为考虑到在英语中“义务：duty/obligation”与“责任：liability/responsibility”虽有区别（此点感谢张骐教授的提示），但可以通用，然而在汉语里，义务与责任却有不同。一般认为，义务是受动的，是主体对外部要求的一种回应，含有应要求和被迫使的意思；而责任具有主动性，是发自主体内部的一种积极行为。因此，相对于西方或者说现代的法律关系中的义务，责任一词（英语中最接近的对应词可能是duty）更符合传统中国法的精神和实状。基于这方面的考虑，对传统中国法的结构模式，我倾向于用责任—权利来加以表述。以前包括我本人在内，大家都习惯于用义务—权利模式来表述传统中国法的结构。现在回想起来，这首先是对西方和现代法律知识不加反思的简单套用所致，另一方面更深层次的问题是对传统中国文化的原理和人的道德主体性缺乏认识，实质上这两者都是文化不自觉的表现。

(45)参见中国历代法律／法典中有关家庭婚姻的规定，如《唐律疏议》“户婚”篇，《大清律例》“户律·婚烟”篇。另，瞿同祖先生对此有很好的解说和分析，请参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第102、114页“妻的地位”。

(46)参见［日］寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，载《中外法学》1999年第2期。

(47)参见［美］E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987版，第244-245页。

(48)特别是在目前，我们还应当反思权力与权利这种二元对立的思维模式。虽然近几十年来，随着公民权利意识的萌发及权利话语的兴起，人们开始批驳所谓国家利益和公民利益和谐一致的观点，公民权利作为对抗国家权力的王牌的观念，在法学理论界业已确立了牢固地位。但这种观点是通过批判集体主义，引入自由主义法律观念而得以确立的，因而人们往往会对自由主义内在的二元对立思维不加批判地予以接受。然而，如果对自由主义法律观念过度信奉，则将使人们倾向于一种过于轻率的态度，即所有问题都可以被简化为有关个人权利与官僚机构相抗衡的问题。这将使得我们在某些牵涉到多方利益的复杂情形中很难保持公允的地位与灵活的头脑，尤其是在涉及某些尚未得到法律确认的新型权利诉求时，妥协与平衡的技术有时远比相互对抗来得更为恰当。例如，在现实中发生各种剧变的情况下，所谓和谐社会就不仅仅只偏重于权利优先。正如自由主义和社群主义争论不休时所应当注意到的，从某种程度上看，这两大流派所针对的是不同时代下的不同主题。但在当下的中国，它们所针对的主题都是我们需要考虑的。所以，我们要反思有时甚至要摆脱权力与权利的二元思维定势，切不可教条地将两者简单地对立起来。

(49)在最近一次的中华人民共和国宪法修正案中，作为公民私权核心的私有财产权在国家根本法上首次得到了承认。

(50)《中华人民共和国物权法》已于2007年10月1日起施行。该法第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”同时第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这表明国家对个人合法财产的保护已提高到与国家、集体的同等地位。2009年12月26日，备受关注的《侵权责任法》亦已经全国人大常委会审议通过，并将于2010年7月1日起实施。这部法的核心同样在于保障私权。

(51)参见潘维和：《中国民事法史》，台北汉林出版社1982年版，第一编第六章及以下。

(52)参见苏力：《什么是法理学？》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

【参考文献】

[1]［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

[2]梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社2000年版。

[3]杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版。

[4]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版。

[5]［日］高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2004年版。

[6]［日］大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏等译，北京大学出版社2004年版。

[7]［美］R·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。

[8]［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。