【摘要】公元645年大化改新后，日本全面输入唐代法律文化，构成了先进的国家制度。对照大化改新所确立的4条政纲，日本实现了其文化立国、法制完备的战略目标，社会步入了政治统一、经济繁荣、文化昌盛、国际尊重的新时代。但因急于“唐化”，日本在输入唐代法律文化的过程中，亦犯有形式主义和过于理想化的失误；尤其是日本家庭—社会的构造不同于中国，导致输入的法律文化在实施中的变形，以致最后向本土化方向发展，最终使日本成为中华法系中有别于中国而有自己特色的一员，也使我们对中华法系的内涵和法律移植有了新的认识。
【关键词】日本|唐代|法律文化|中华法系|效果|影响
如果仔细观察日本的文明史，就会发现一个引人注目的特点，即它总是不失时机地通过输入大陆文明来实现自己文明的跃进。在这方面，法文化史是它的成功史。就近代和现代而言，日本通过明治维新和二战以后的改革，先后输入了欧洲大陆和北美大陆的法律文化，实现了法制的近代化和现代化。①在古代，它依靠输入东亚大陆唐代中国的法律文化，实现了从原始性的习惯法到古典人文的法律化的提升，开创出著名的“律令时代”②。本文旨在对日本输入唐代中国法律文化的效果与影响进行评估，借此对古代中日法律文化的交流及对中华法的理解进行探讨。
一、唐代法律文化输入与天皇帝制的确立
公元645年大化改新后，日本以唐为范本，逐渐引进并制定了律、令、格、式成文法，构成了先进的国家制度，即日本学者所称的律令制。在律令制推行较好的奈良、平安时代，日本最引人注目的特点就是唐风盛行，当时无论是儒教、佛教、律令政治，还是学问、艺术各方面，都是照搬和模仿唐朝的样式，或稍加修改、增删。总之，无不与唐有关。③在全面吸收的唐文化中，法律文化具有核心意义，因为它关乎国家体制和民众行为的规范问题。事实上，对唐代法律文化的引进，的确是重塑日本社会政治形象，从而深刻影响日本历史走向的重大事件。这也是日本学者将奈良、平安(公元710～1192年)时代，称为律令时代的由来。在这个长达400余年的时代，日本从唐代引进的以律令为核心的法律文化，为大化改新的国策制度化，提供了有力的保障。
大化改新的国策是日本大化二年(公元646年)正月朔日贺正典礼结束时公布的4条政纲。第1条是废除贵族所拥有的一切土地和人民，归属于国家，实行公地公民制；第2条是整修京师，确定畿内制度，并设置国司、郡司、关塞、介候、防人、驿马、传马等地方制度，建立一套地方行政和国防、交通制度；第3条是制定户籍、计帐和班田收授法；第4条是改革税制，规定田调、户调以及纳贡等。4条政纲的宗旨是模仿唐朝建立制度，使日本成为类于唐朝那样文明强盛的国家；从而确立以天皇为核心的官僚帝国体制、经济社会发展、文化立国和法制社会的实现等。而其最终的目的是赢得日本在东亚国际社会中的自尊。那么，围绕这些目标，日本输入唐代法律文化实际起到了哪些效果和影响呢？
就新政的首要目标而言，我们基本可以断定，日本采纳了唐朝的帝国政制。从日本对唐代法律文化的继受中可以看到：一方面它以律令的形式确立了天皇的独尊；另一方面建立起了全面维护和支持天皇独尊的官僚体制，包括中央和地方及其他各项制度。正像新政诏书第1、2条所提出的那样，在律令的推行下，天皇巩固和强化了大化改新中对以苏我氏为代表的与皇室相抗衡的权贵势力的政治上的胜利，从法律上消除了对帝制的威胁。这一成果维持到形势变化后的平安时代中期(公元930～1068年)藤原氏因外戚身份而擅政时，革新已过去400余年，《大宝律令》(其后的《养老律令》以《大宝律令》为蓝本)也已推行了三个半世纪。如果单从政治形式和法律条文上考虑，那么律令制下的帝制要到武家把持的幕府政治正式形成后才可以说名存实亡，但这已是平安时代的晚期(公元1068～1192年)，亦即日本中世的开始。由此可以推出，来源于唐代法律文化的律令政治，在近500年的时期内，成了日本政治的现实。
律令政治兴盛时期，天皇的权威和政府的权力能够渗透到地方和其他方面。模仿中国史传统和体裁编纂的《日本书纪》、《古事记》和《风土记》等，可以说是大化改新后律令政治的产物。《日本书纪》和《古事记》多有传说附会甚至伪造之处，④但在当时却起到了及时为天皇和新颁的律令政治提供正当性依据的作用。这种源于中国的东亚共同的儒家政治文化特质，具有近乎奇异的社会向心力。《风土记》记载的内容，有日本各地方出产的矿物、植物、动物的种类，土地的肥瘠，地名的由来，古老的传闻、异事等，这表明政府的权力确已伸展到地方，它象征着不但现实国情，就连过去的历史奥秘也要全部掌握在政府手中。这是以天皇和中央为中心的律令政治渗透到地方的一个实例，这在此前的日本历史上是没有的。⑤还有，移植于唐代中国体现君主专制权威的年号制，在日本一直延续至今，而中国则在辛亥革命后已经废除。池田温先生认为，这是个颇具代表性的例子，它把约1300年前从唐朝学来的纪年方式和律令制结合在一起沿用不辍，一方面是和日本文化传统紧密相连，同时又与融入了稳健和类群意识的氏族性相协调，所以维持了它的生命。由此，我们至今还能体会到律令政治的传统及其力量。⑥
二、唐代法律文化输入与日本经济社会的发展
新政诏书中的第二个目标，可以概括为经济社会的发展。依据史实，律令制的推行，也使这一目标有了相当的实现。大化改新前，日本还处于相对落后的由贵族控制的部民社会，私地私民大量存在，国家因此不只丧失了赋税，社会生产力也受到抑制。律令制使私地私民变成了公地公民，大量奴隶因此成为国家的编户齐民。他们不仅在人身自由上获得了法律保障，班田制更使他们成为自耕农。这样一来，他们的劳动直接关系到自身利益，于是劳动积极性和生产力随之大为提高，农业生产也因此获得了制度性的保障。随着生产的发展，表现为经济领域的流通有了显著的变化：在京城左右的两侧都设有类似于唐都长安的东、西两市；在京城与地方之间开辟了交通干线，道路根据交通量的大小分为大、中、小三等。在这些路线上来来往往的是策马飞驰的官府信使，乘坐传马去地方的政府官员，驮在马上或由人运送去京城进献贡品的人员等。此外，也会看到从京城运送商品到地方、从地方运送商品到京城的商旅。这样一幅交通、驿传、商贸的景象，正是实施新政诏书第1、2、3条的结果。除了国际性色彩的欠缺，这似乎是以长安为中心的唐朝情景的缩小版。而且随着中央集权机构和交通路线的完善，物流加速，尤其不能忽视的是，作为促进交换和流通的媒介，货币经济有了发展。就地区论，最多的是京城，远的也有常陆、伊予、因幡、长门、周防等边地，都有钱币流通，这既表明经济社会的发展，也透现出律令政治在经济生活方面也能到达这些边远的地区。⑦
律令制下经济社会的另一个重要变化，是平民地位和生活水平的提高。律令制对新政诏书中第3、4条的贯彻，意味着平民通过登记入册，成了对国家承担义务并享受权利的主体，没有正当理由和法定手续，其身份不得被更改。这样做的法律意义是，他们的身份被纳入国家法律范畴，司法受到国家意志和公共伦理的制约。这在一切方面都比以往贵族私有民的无秩序、无纪律的生活有了极大的进步。口分田、园地、宅地这些基本生产资料的配供和税制的改革：一是使平民生活有了保障；二是使各地轻、重不一的赋税划归为一，实际减轻了平民的负担，并使他们的生活有所改善。这从奈良、平安时代普遍的经济繁荣和文化、艺术、佛教、建筑的发达中依稀可见。根据上面所提到的繁忙的交通商贸景象和民生的普遍提高，有日本学者把这一时代比喻为中国的尧舜和汉唐圣治盛世的时代。如明治年间的法史学者小林摄影说：“律令者，天下之政要也。从天智天皇草创而历代厘正，或沿或革，至元正天皇更定律令，各为十卷。尔来国家遵守为百世之法，所以治隆于刘治，而文媲于李唐也……。”⑧
三、唐代法律文化输入与日本法制社会的形成
文化立国、法制社会是当时日本先进人士所看到的唐朝伟大的力量所在，也是他们痛感自己不足的方面，即文化和制度的缺失。所以，大化改新和随后对唐代法律文化的引进都包含了这一战略目标，新政诏书中各条所提出的制度化，即是实现这一目标要求的体现。从圣德太子开始，围绕这一目标进行了改革，其后弘扬佛法、制定冠位、颁布宪法、对隋交通、编修国史，这五件大事无一不是着眼于文化和法制建设的，其中后四件事体现了儒家王制政治和伦理教化的理想。即如坂本太郎所说：“这是清算过去那种毫无自觉的国家观念，而追求远大的国家理念，在政治上、文化上的一个伟大的进步。它不仅是医治当时的社会混乱和政治贫困的对症良药，同时也等于宣布了国家要永远有章可循和促进文化发展的基本原因。”⑨
律令制把上述理想和纲领具体制度化了，《大宝律令》就是把大化改新所确立的国策，以及其后实施50多年的经验和中国法律编纂的技术结合在一起，经过仔细推敲而成的一部完整的国家基本法典。圣德太子的文化国家理念和大化改新的法制国家观念都被凝聚在其中，这在当时的法律解释中显而易见。《弘仁格式》“序”曰：“律以惩肃为宗，令以劝诫为本。”⑩《养老律》的注解书《令义解》“官位令”在开卷也引用中国晋律的编纂者杜预的话说：“凡令以教喻为宗，律以惩正为本。此二法虽前后异时，并以仁为旨也。”以仁为旨、以令为劝、以律为惩，这正是儒家式的文化与法制的结合。如前所述，这一套律令制度规定了日本持续近500年的社会本质，直到平安时代后期，作为公法，(11)它们仍然是日本唯一通行于全国的权威性规范，其效力形式上一直延及到明治维新的初期。(12)而且凭借法的强制性，这一套文化和法制的观念逐渐为日本人所接受，并融入进他们自己的文化之中。(13)
奈良、平安时代儒家文化相当部分通过制度化的律令进入了日本人的生活，同时律令本身又从制度上改造和提升了日本的法律文化，使之呈现出日本历史上从未有过的法制社会形态。日本的中国法大家仁井田陞教授在对比研究日本与唐代律令时说了如下一段话：“耶林说过：‘罗马曾经三次征服世界，第一次是用武力，第二次是用宗教，第三次是用法律。’然而，大体上可以说，中国也是一以武力，二以儒教，三以法律支配东部亚细亚的(不过，其武力支配未达到日本)。蒙受中国法律影响较多的民族和地区，东至日本和朝鲜，南达越南，西及所谓西域，北到契丹和蒙古。”(14)这是一段符合史实的评论，以此为基础形成的中华法系是人类历史上最著名的五大法系之一。中国东邻的日本和朝鲜受其影响最为深远。日本在大化改新和输入唐代法律文化前，其社会尚处于原始性的宗教、习俗和法律混合不清的状态，所谓法律本质上还是原始宗教性的，与高度发达的唐代人文法律体系有着遥远的距离。对于这一点，我们可以通过“罪与罚”来认识。
据王家骅先生考证，日本《延喜式》之“大祓祠”有记载，当时将“罪”分为“天罪”和“国罪”两类。属于“天罪”的有“畔放”(毁坏田埂)、“沟埋”(填埋水沟)、“频莳”(重复播种)、“生剥”(生剥动物外皮)、“倒剥”(倒剥动物外皮)、“屎户”(净地拉屎)等8种；属于“国罪”的有“白人”(患白癜风病)、“胡久美”(身上长肉瘤)，以及近亲相奸、兽奸、被昆虫咬伤、遭雷击等14种。(15)依据现代观念，上述许多行为，除近亲相奸、兽奸外，都不应列入犯罪。但如果把这些行为理解为对神的触犯，情况则自然不同。例如，“生剥”、“倒剥”和“屎户”，在当时都是被视为使神厌恶的行为，因为它们会影响神的咒力，所以是犯“天罪”。再有，“畔放”、“沟埋”和“频莳”之所以被视为犯罪，是因为当时人们认为土地所有权是受神保护的，妨碍农业与破坏土地所有权都有蔑视神的保护性权威的意味。同样，属于“国罪”的“白人”、“明久美”以及被昆虫咬伤和遭雷击，都是不可抗力的自然症状与结果，与本人意志无关，但当时的人认为这些情形会引起神的忌讳，因而也是犯罪。既然为神所忌讳和不悦就是犯罪，那么重要的就不止是对冒犯者的处罚，而是设法安抚由于这些冒犯所引起的神怒。安抚的方法即是咒术性的祓禊，最常见的祓禊是以水洗身的“洁斋”。时人认为，以水洗去犯罪者由“罪”所带来的身体污秽，便会抚息神怒，消除罪恶。判断罪与非罪，也须神出场。在釜中放入水和石子，将水煮沸，然后令有犯罪嫌疑者用手到水中取石，最后以手是否烫伤来表明神意，借以判断是否有罪，实际这即是人类神权法史上的“盟神探汤”。可见，无论是“天罪”、“国罪”，还是相应的判断与处置，都表现出强烈的原始宗教神权法色彩。唐律令的引进改变了这种色彩，规定凡罪以人伦道德伦为理据，凡罚以笞、杖、徒、流、死五刑处之，从而将古代日本的罪与罚纳入并提升到人文和成文的法定范畴。(16)
原始习惯在古代日本的婚姻家庭方面也有突出的表现。当时习惯法支配了这一领域，日本社会普遍实行一夫多妻、血亲婚姻、一子继承等。(17)引进唐律后改依唐制，禁止血亲婚姻，推行诸子继承，同时对与国情不适的部分作变通处理。例如，唐律实行一夫一妻制，娶妻之后又娶妻即为重婚罪，但可以纳妾。妾不属于正式配偶，身份卑贱，因此不能继承男主人的财产。然而，日本当时通行一夫多妻的习俗，有前妻、后妻之称，其地位平等，均可继承夫之遗产。大化改新后，负责引进唐律并制定日本律令者，对此折衷取舍，采取前妻称妻，后妻称妾，但妾与妻地位平等，同样继承夫的遗产这样的方法予以解决。(18)这种解决方法虽并不完全符合唐律的精神，但仍然有助于高度人文化的唐代法律文化对相对落后的日本习惯法的改造和提升。
作为社会日常生活的一部分，蕴含儒家伦理或者说体现中国道德理性的律令，对日本人的思想意识有没有影响呢？笔者虽无法作出全面的判断，但有根据地揭示某些方面还是可以的，这里不妨对儒家伦理的核心“孝”作一番考察。据研究，日本提倡“孝道”主要是进入奈良时代以后的事。(19)《大宝律令》和《养老律令》都有许多条目用以劝奖“孝道”和惩戒“不孝”的。令的规定在积极方面，如《学令》第55条规定，在国家最高学府“大学寮”中，《孝经》是必读书；《选举令》规定官吏侍奉有病的双亲可请假；《假宁令》规定居京的文武官员，若父母住于外乡，第3年可给假一次回乡省亲，有职之官遭父母之丧应解官；《赋役令》规定“孝子”、“顺孙”及其同户籍者都受奖励免除课役。与令有所不同，律偏于对“不孝”的惩戒，如《名例律》卷首不得赦免的“八虐”条目中即有“不孝”罪的内容。属于“不孝”的罪行是：告发或诅咒祖父母、父母；于祖父母、父母生时别籍异财；于父母之丧期嫁娶、行乐、脱丧服换常装；闻祖父母、父母之丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死；奸父祖妾等。《斗讼律》中还规定：“凡子孙违犯教令及供养有阙徒2年。”这些规定与唐律令大同小异，着实贯彻了儒家的孝道。
但作为制度，关键还是在实施。据日本史料记载，和铜二年(公元714年)11月，日本元明天皇表彰大倭忌寸果安、奈良许知麻吕、四比信纱三位平民，并免其课役。其理由是“果安孝养父母，友于兄弟，若有人病饥，自赉私粮，巡加看养。”“麻吕立性孝顺，与人无怨。尝被后母谗，不得入父家，绝无怨色，孝养弥笃。”“信纱……事舅姑以孝闻，夫亡之后，积年守志，自提孩稚并妾子总八人，抚养无别，事舅姑自竭妇礼。”(20)类似的记载在《续日本纪》(公元797年成书)、《续日本后纪》(公元869年成书)、《文德天皇实录》(公元879年成书)和《三代实录》(公元901年成书)等史籍中历有不绝。孝谦天皇在位期间(公元749～758年)，对孝道的提倡似乎达到了高潮，公元757年天皇下诏：“宣令天下家藏《孝经》一本，精勤诵习，倍加教授。”(21)由于律令制的推行和官方的倡导，日本在进入奈良时代后，“孝”逐渐为广大的人民所接受，成为公认的道德准则，在官民两端都有深厚的基础和广泛的影响。例如，即便在与律令相异的幕府武家法《御成败式目》中，基于孝道的亲权依然是得到了加强，而不是削弱。(22)由此可见，律令化的儒家伦理或者说中国的道德理性，对日本社会的影响是切实而深远的。
四、唐代法律文化输入中的形式主义失误和本土化趋势
总体来看，日本对唐代法律文化的输入全面贯彻了大化改新所确定的国策，基本上同时又是有力地实现了诸项目标。到公元8、9世纪，日本开疆拓土、经济繁荣、文化昌盛，步入东亚强国的行列，接近实现其自尊的战略目标，因此可以说它对唐代中国的学习是成功的。(23)如果还需要举例说明，最明显的例子是日本宇多天皇是宽平六年(公元894年)，也即中国唐朝末期的唐昭宗乾宁元年，日本停派遣唐使，中止了长达200多年向唐代中国不断学习的历史。如同日本开始派遣唐使一样，这是一个重大的历史事件。直接的原因是唐朝声威的衰落和海道的难行，这在《菅原文草》所载的遣唐使菅原道真的奏章《请令诸公卿议定遣唐使进止状》(24)中有真实记录。
但正如笔者的研究所获，日本的发展和唐朝的衰落，这一起一落才是日本停派遣唐使的根本原因。因此，到日、宋关系时代，漫长的中日交流史上出现了罕见的逆转现象，日本在向中国学习的同时，也开始向中国输出某些技术品和文化。(25)这说明律令制下的日本已基本实现其战略目标。虽然后来律令制在日本幕府时代有形同虚设的现象，但在输入其千年之后，却又重新发挥了巨大的作用。以天皇为核心的中央集权官僚制国家，这一源于唐代中国的律令制精髓，成了“倒幕”和“明治维新”的历史依据和政治革新的动力。(26)当然，这一切并不完全是输入律令的结果，因为律令在日本曾受到形式化、地方化和时段性的限制与改造，实质上其体制是渐趋崩溃的，下面我们就讨论这个问题。
日本在输入唐代法律文化时为唐代法制的完备所吸引，惊羡之下也犯了形式主义的错误。例如，等级复杂的贱民制度是其中的一例。唐律中的贱民制度在种类和等级构成上都很繁复，但这是与中国社会的庞大、历史的悠久、结构的复杂，特别是和中国法律的发达相一致的。日本在这些方面都远不及中国，社会还处于简单甚至原始的状态，根本没有复杂的贱民存在。但日本为了完整引进唐律，仿效唐朝的贱民制度，硬是将贱民分为陵户、官户、家人、公奴婢、奴婢五个等级，为此作出一些复杂的规定。一直到延喜年间(公元901～923年)，这种追求形式完备的制度，由于不能与日本社会契合，终被废除。
日本桓武天皇是复兴律令政治的有为之君，他的基本政治方针为他以后的历代天皇，特别是醍醐天皇为止的10代君皇所继承。但律令的形式化只能使所取得的成就达到某种程度，“这里所说的‘某种程度’是有所指的，具体说来，是指形式上虽然取得了成效，但实质上却几乎没有收到效果。形式与实质、政治的表面现象与社会的实际状态彼此脱节，表面上虽遵守了律令政治，但实际上却出现了社会方面脱离律令政治而自行其道的令人不可想象的奇怪现象。当然，统治者们也并未对此袖手旁观，他们曾努力设法修改法令，以使其能在社会上加以实施。其结果就是频繁发布了修改律令的‘格’或‘式’。‘格’是修改律令的诏敕官符的总称；‘式’则指施行律令的细则。格、式虽然一开始就附带律令而存在，但在这一时代却格外频繁地颁发，因此三浦周行博士在划分日本法制史时期的时候，甚至曾将其列为仅次于律令时代的‘格式’时代。不过，就是最容易实施的‘格式’实际上也和律令一样，未能逃脱化为一纸空文的命运。统治者们虽也意识到它不过是一纸空文，却反而认为这对完善法制有意义，从而对颁发格式自我陶醉起来。因此，律令政治虽在形式上取得了显著发展，实际上却几乎没有收效，这种情况愈演愈烈。”(27)笔者对坂本太郎的评论无法再做评论，但律令政治随时间推移而渐趋形式化确是事实。譬如，律令政治以天皇亲政为原则，不承认年幼的天皇。文武天皇(公元697～706年)和圣武天皇(公元724～749年)在年幼时都是由母后代行政务，长大以后才亲政的。可是到了清和天皇(公元858～876年)和阳成天皇(公元877～883年)时，这一制度遭到破坏，两位天皇都是9岁即位的，9岁的孩子是不可能按律令要求的那样亲理政务的，于是就出现了天皇地位只是单纯的形式，而不过问实际的现象。如此，律令政治实际上也只能是形式上的。
律令政治一方面有形式化的问题，另一方面律令输入时最初所作的变通逐渐有向本土化的方向变化的趋势。变通是依据唐律的精神，参照日本国情和地方情况，就某些制度和规定作适宜的调整或补充，主旨还是“唐化”。本土化部分包含着这样的变通，但其发展却是逐渐淡化、远离唐律的精神，甚至与之相对，结果是地道的“日本化”而不是“唐化”。我们可以从下述的若干事例中看到这样的变化：在《大宝律令》颁布不久的养老七年(公元723年)，有名的“三世一身法”规定，凡新挖沟池进行开垦者，准其三世(子、孙、曾孙)拥有所垦地；依靠旧沟池进行开垦者，则准其终身拥有所垦地。到天平十五年(公元743年)，进一步将“三世一身法”扩大为允许垦地永世私有。(28)很明显，这是对均田律令中土地公有主义精神的一项根本性修改。其原因是耕地不足，政府迫切希望大量开垦荒地。同样，按原来的律令，班田每隔6年进行一次，但由于实行起来相当困难，不得不将时间延长一倍，改为每隔12年班授一次。这大概也是法律移植后实施中的便利原则，或者说现实主义对域外法律文化的一种很自然的改造。
除了应对现实的困境外，本土化还呈现出另一种情形。在日本引进高度发达的唐代法律文化时，地方的传统和经验一开始受到压制和否弃，但慢慢地情况又发生了变化，唐律与地方旧有的惯例于对立中开始融合，甚至发展到地方惯例有架空、替换唐律令的可能。如律令中的大学、国学制度，8世纪后期日本虽仍然执行，但高级贵族们却不肯学习大学的正规化课程，因此出现了学习这些课程的都是下级贵族和书香门第出身者的现象。在国学方面，国博士水平大为降低，似乎从未收到过预期的效果。然而，这一时代出现的特别现象则是氏族设立私学、私院，这些机构起到了为本族子弟提供学习、宿舍的作用，这可以说是源于中国的律令统一学制和日本社会固有惯例的结合。与此相似或更为本土化的情形，在所有权、婚姻、财产继承等方面，都呈现出日本古俗对律令制度顽强的融化，到幕府统治时期，这已极为明显。(29)事实上，即使在律令推行最好的平安时代，本土化已是日本文化成长中的一般倾向。(30)
基于对“唐化”的理想追求，形式化必然成为日本输入唐律令过程中难以避免的现象，对此弊端的修正和消除也自然地成为本土化的一大起因。这样，在历史的演进中，形式化愈显的时候，本土化也就愈强。本土化的深入使外来制度变形虫似地成为地方制度的一部分。这其中有貌合神异的，也有貌异神合的。就日本来说，公元645年确定“唐化”的战略，公元701年《大宝律令》使之法制化，奈良和平安时代是“唐化”和“本土化”强弱交织而又相互转化的时期；到镰仓幕府(公元1185～1376年)的贞永元年(公元1232年)颁行《御成败式目》，(31)日本对“唐化”的《大宝律令》从形式到内容都有了全面的修改；再经室町幕府(公元1336～1603年)至诸“武家法度”的德川幕府时期(公元1603～1867年)，“唐化”的律令在幕府控制的武家系统和绝大多数日本人的生活中已空心化，或者说“日本化”代替了“唐化”。(32)
五、日本社会构造下的本土化及其对中华法系内涵和法律移植的意义
从日本输入唐代法律文化给社会所带来的巨大变化，到社会变迁中的日本化，我们一方面看到日本法律文化中的中国影响，同时又发现其中不同于中国的东西(因素)。对此，我们该如何看待这一时期日本法律文化与中国法律文化的关系呢？有论者提出唐律对日本千年影响的观点。(33)笔者以为这要辩证地来看。从制度层面讲，唐律正式进入日本是公元8世纪初，日本放弃自己的法律全面输入西方法是19世纪中后期，其间一千余年唐律的影响，即如前述是由强趋弱，最后溶化为日本法律文化的一部分。这表明唐律的千年影响不是始终如一，而是分时段、分层次、分领域的。不过，人们说唐律的千年影响也不是毫无道理的。在形式上，整个幕府时代(公元1185～1868年)日本的法律分为公家和武家两个系统。公家的统治者是宫廷贵族的后身，由于幕府承认和保留着律令政治的形式，所以律令体制在这一系统中依然维持到明治维新。而武家法的实施范围，只限于幕府势力圈，不包括皇室、公领和庄园的领家。同时，相当部分的武家法在精神上也部分吸收了儒家伦理，在内容上还保留着从中国引进的某些律令制度，如熊本藩的“秋冬行刑”制度。(34)因此，幕府时代的日本法实际上是二元的：既有日本自己的武家法，又有作为“唐化”产物的律令。
当然，幕府的武家政治与公家的律令政治是有区别的。正如坂本先生所说：“武家政治机构，在各方面都是与律令政治相对立的。律令政治从一开始就制定了完整的法典，试图以此约束社会。武家政治却是按照自然成长的社会实际情况，制定法律和树立制度的。因此，前者虽形式完备，但缺乏实效；后者虽形式不备，却确有实效。其次，前者是对全国实行一元化控制的统一政治，而后者却是同公家政治并列的二元政治，其统治对象不是无所不包的。从这点来看，也可知前者政治机构复杂而广泛，而后者却是简单朴实的。”(35)这引起了笔者的思考：唐律与日本法和中华法系实际是一种怎样的关系呢？
由于历史上日本法和中国法同属于中华法系，这在认识上容易导致人们忽视两者的差异。事实上，作为中华法系母法的中国法，与作为子法的日本法，两者之间自有相当的区别。最基本的是作为中华法系代表的唐律，在中国的宋、元、明、清时代，它的精神、原则、制度和绝大多数律条，都被完整地继承下来而加以运用。(36)但这种情况在幕府时代的日本是不存在的，即使在奈良、平安时期所构成的律令时代，中国的律令也不是被简单地移植，而是继受与变通的结合(正如笔者在另外的分析中所看到的那样(37))，这使得推行律令的日本法与中国法就有所不同。问题的关键是幕府时代日本律令制下的公家社会结构，虽然类于中国，但这仅仅是形式上的。武家法之下的日本社会结构表面上也与中国相似，但实际上近于西方更胜于中国，可以说幕府时代的日本社会并不同于帝国官僚体制下的中国，而是与封建的西欧接近。简单地说，这是从“家”开始到“村落”再到“国家”所形成的不同社会结构。传统中国的家由同一血缘的人组成，因此，无条件顺从的“孝”成为社会最基本的伦理；在这个基础上再扩大为村落，极少数的村落有不同血缘也即异姓的渗入，但不影响村落同姓血缘的性质；再在这个基础上，或以此为原型演变为国家的构成原理，所以，政治国家的“忠”来自于家族社会的“孝”，所谓忠孝一体，实际上是移孝于忠。古代日本的情况与中国不同，它的家并非全由同一血缘组成，往往有不同血缘的人(如家臣、侍从、女婿、仆人等)加入，而且继承家名和守护家业的家长，也并非一定由嫡长子而是由有能者担当，不分性别和血缘，因此，有条件服从的“忠”与无条件顺从的“孝”混合在一起，成为社会最基本的伦理；在这个基础上形成的村落和国家，同样是不同血缘的结合，即由末家(己家)、本家(拟制的父家)、总本家(拟制的天下之父——皇家)构成，所以对天皇的“忠”实际来自于由家内非同一血缘所组成的家族社会中末家对本家，即下对上的忠或者说有条件的孝，所谓忠孝一体，实际上是忠孝不分。这样，从“家”到“村”到“国家”，传统中国与古代日本的社会结构表面上相似，看起来都是农耕性的家族官僚制社会，但实际上却有家内同一血缘化和非同一血缘化的重大区别。前者是家内同一血缘化的宗法家族等级结构；后者是家内非同一血缘化的社会等级结构，而且在贵族、武士、平民、贱民之间，形成横向上身份不变，纵向上下忠于上、上保护下的封建契约关系，所以说它是类似于西欧封建/契约型的等级结构。(38)因此之故，本尼迪克特说：“日本从一开始就未能复制中国那种无等级的社会组织。日本所采纳的官位制，在中国是授给那些经过科举考试合格的行政官员的；在日本却授给世袭贵族和封建领主，这些就成就了日本等级制的组成部分。日本不断被分裂成许多半独立的藩国，领主们经常嫉妒对方的势力，许多社会习俗也都与领主、家臣、侍从的特权有关。无论日本如何坚持不懈地从中国输入文化，却终究未能采纳足以取代其等级制的生活方式，例如中国的官僚行政制度以及把各种身份、职业的人联合到一个庞大的宗族之中的中国式宗族制度。”(39)这充分说明社会结构是法律移植的决定性因素，也是我们讲日本是中华法系的一员时，应当特别注意到的地方。
笔者认为，日本的法律文化大略可以分为三期：第一期是大化改新前，为习惯法时期；第二期是大化改新后到明治维新前，为中国法律文化影响时期；第三期是明治维新以来，为西方法律文化影响时期。第二期有1200余年，虽然这一时期的中国法律文化，包括唐律和以唐律为蓝本的宋、明、清诸律，在影响日本法律文化上并不是一贯的，甚至是有名无实的，但不可否认的事实是，中国是这一时期唯一给日本法制以深刻影响的国家，而唐律所代表的中国法律文化则是它最基本的核心部分。因此，尽管日本法律文化有它自己的特色，但在法律文化的模式上，近代以前的日本就像历史上的朝鲜、琉球、越南、暹逻一样，都是中华法系这个法律家族的成员。其实，这与本地区的主流文化是一致的。(40)
从上面的讨论中，我们已清楚地看到，唐代法律文化的输入使日本进入了它古代史上的黄金时段——律令时代；但因急于“唐化”，日本在输入唐代法律文化的过程中，亦犯有形式主义和过于理想化的失误，尤其是它家庭—社会的构造不同于中国，导致输入的法律文化在实施中的变形，以致最后向本土化方向发展，最终使日本成为中华法系中有别于中国而有自己特色的一员。这不仅提示我们对中华法系的理解应有新的内涵，而且还告诉我们法律文化的交流一旦启动，一个相伴始终的重大问题是：如何处理域外法律文化与固有传统之间的关系。如果说物种移植的成功关键在于水土相宜，那么，法律移植的成功则取决于域外法律文化与固有传统的调适。从日本输入唐代法律文化的历史实践中，我们已知调适是继受与变通的展开。若要使展开变为协奏，需要移植者认识到继受是交流的方向，但要谨防形式主义和过于理想化的误导；变通是继受的必要条件，要善待传统。
注释：
①参见林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第413～433页；华夏、赵立新、[日]真田芳宪：《日本的法律继受与法律文化变迁》，中国政法大学出版社2005年版，第20～36页。
②日本的多数历史学家，通常把从唐代引进的以律令法为轴心所形成的国家统治体制，称之为“律令制”。在公元12世纪幕府政治以前，特别是大化改新后的头2、3个世纪，即律令制推行较好的时期，谓之“律令时代”。
③参见[日]坂本太郎：《日本史概说》，汪向荣等译，商务印书馆1992年版，第82～129页；贺昌群：《唐代文化之东渐与日本文明之开发》，载胡晓明等主编：《释中国》第1卷，上海文艺出版社1998年版，第490～526页。
④法律家出身的日本史学者山中顺雅先生对此有专门研究，他认为《日本书纪》和《古事记》的主要内容和目的是鼓吹天皇统治日本列岛和日本人民的合法性、永久性，以及天皇氏族从神代传承的万世一系血统的高贵性，因此，出于这个需要伪造了许多事实，从而掩盖了真实面目。不过，笔者认为，《日本书纪》和《古事记》能够在当时编纂出来这一事实本身，的确从一个侧面说明了律令制下天皇所代表的中央集权的强大。参见[日]山中顺雅：《法律家眼中的日本古代一千五百年史》，曹章祺译，中国社会科学出版社1994年版。
⑤同前注③，坂本太郎书，第95页。
⑥参见刘俊文、[日]池田温主编：《中日文化交流史大系·法制卷》，浙江人民出版社1996年版，第283页。
⑦同前注③，坂本太郎书，第86页以下。
⑧[日]小林摄影：《皇元风雅》，载何勤华等编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第941页注2。
⑨同前注③，坂本太郎书，第59页。
⑩王家骅：《儒家思想与日本文化》，浙江人民出版社1990年版，第248页注1。
(11)此处“公法”的涵义是公家法的意思，也就是以律令为中心的国家法律，代表天皇的权威。
(12)同前注③，坂本太郎书，第73页。
(13)同前注⑩，王家骅书，第252页。
(14)[日]仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等译，长春出版社1989年版，第801页。
(15)同前注⑩，王家骅书，第242～243页。
(16)这种法律文化一般将犯罪视为对国家、社会和人伦的侵犯，处罚也是由代表国家权威的世俗官吏，如行政或专职司法的人员行使，与宗教人士的神判无关。它意味着原始宗教性的习惯法向人文法律体系的升华。
(17)参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社2003年版，第172、173页。
(18)同前注⑩，王家骅书，第252页。
(19)参见严绍璗、[日]源了圆主编：《中日文化交流史大系·思想卷》，浙江人民出版社1999年版，第41页及以下。
(20)以上事例引自前注(19)，严绍璗、[日]源了圆主编书，第42页注1。
(21)同上注，第42页注2。
(22)同前注③，坂本太郎书，第78页。
(23)写出《菊与刀》这样的名著的作者也有这样的认识：“在7到8世纪时，日本的天皇及其宫廷已经着手进行要用中国那种使日本使节赞叹不已的高度文明习俗来充实日本的事业。……天皇采用了使节们从中国学来的官品位和律令。在世界历史上，很难在什么地方找到另一个自主的民族如此成功地有计划地汲取外国文明。”[美]鲁思·本尼迪克特：《菊与刀》，吕万和等译，商务印书馆1990年版，第41页。
(24)同前注③，胡晓明等主编书，第515页。
(25)同前注③，坂本太郎书，第141页。
(26)同上注，第378页及其后。
(27)同前注③，坂本太郎书，第110～111页。
(28)同上注，第86页。
(29)同前注(17)，由嵘主编书，第175～177页。
(30)同前注③，坂本太郎书，第121～122页。
(31)《御成败式目》因为是在贞永元年发布的，所以也叫《贞永式目》，对后来的武家法影响很深。公家政治与武家政治不同，最典型地表现在律令与式目的差异上。譬如，女子可同男子一样继承领地成为家人；无子时可使养子继承领地；父死后，母可代父行使亲权。此外，妻、妾即使离婚，只要不犯重罪，其夫不得收回其领地。这些与主张男尊女卑的律令相比，明显扩张了女权。这些都是根据没有受到律令影响的民间固有习惯发展而来的，并随着武士社会地位的提高，作为武家法而固定了下来。
(32)这种现象广泛存在于日本吸收唐代文化的各个方面，包括人们的思想观念和社会行为也是如此。参见[日]尾藤正英等：《日中文化比较论》，王家骅等译，浙江人民出版社1992年版，第178页。
(33)美国学者赖肖尔(EdwinO.Reischauer)等认为：“根据律令，日本人似乎已经完全接受了唐朝中央集权的官僚统治模式以及极复杂的土地管理制度和税制。……此间所设的政治形式和官名，一直沿用到19世纪，至少构成了上千年的政治演进的理论结构和命名法则。”参见[美]费正清、赖肖尔、克雷格：《东亚文明：传统与变革》，黎鸣等译，天津人民出版社1992年版，第346页及以下。
(34)同前注⑥，刘俊文、[日]池田温主编书，第160页。
(35)同前注③，坂本太郎书，第170页。
(36)参见张中秋：《回顾与思考：中华法系研究散论》，《南京大学法律评论》1999年春季号。
(37)参见张中秋：《继受与变通：中日法律文化交流考察》，《法制与社会发展》2003年第2期。
(38)同前注(32)，尾藤正英等书，第13～64页。此外，关于日本人的“忠孝不分”，这里可再作一点补充。日本哲学家和辻哲郎在他的名著《风土》中写道：“日本国民是以皇室为本家的一个大家族，国民的整体性就是出自同一祖先的该大家庭的整体性。于是，国家就是‘家之家’。家周围的篱笆即扩大为国境。与家庭内部一样，国家内部也必须实现亲密无间的团结。从家庭立场上称作‘孝’的德行，在‘家之家’的立场上便被称为‘忠’。所以忠孝在本质上是一致的，无论哪一方都是在全体制约下的个人的德行。”[日]和辻哲郎：《风土》，陈力卫译，商务印书馆2006年版，第129页。
(39)同前注(23)，鲁思·本尼迪克特书，第41～42页。
(40)诚如费正清所说：“虽然东亚属于蒙古人种居住区，但它从根本上说仍是一个文化单位。这种文化大部分是从古代的华北文化进化而来的。在该地区出现的文字制度，连同其道德观念、政治模式、社会形态、艺术倾向、文字形式及历史记载，这一切使东亚文化形成人类文明的一个特殊而重要的分支。当然，这些文化因素经过时代的变迁也在中国各地区和其它三个国家(引者按：指日本、朝鲜、越南)中产生了不同程度的变异。特别是封建时代的日本，甚至发生了向与中国政治社会标准截然相反的方向的转变，但它始终没有突破总体的文化模式。”同前注(33)，费正清、赖肖尔、克雷格书，第5页。
