【摘要】清代回疆地区地处东西方文化交汇处，同时受到中原文化和伊斯兰文化之影响。文章通过分析史料及典型案例，对新疆建省前后，回疆地区“国家法”与“民间法”在刑事法律领域和民事法律领域的适用情况及二者关系作出说明，从而揭示出在回疆地区刑事法律领域的内地化趋势，以及在民事法律领域的多元化趋势。

【关键字】清代；回疆；国家法；民间法

所谓清代新疆地区“国家法”是指清政府制定的全国性规范性文件以及专门针对新疆地区制定的规范性文件（包括皇帝的谕旨及临时制定的条例等）。“民间法”则主要指在新疆地区，尤其是回疆地区“地方化”了的，被当地民族视为传统法而继续适用的伊斯兰教法。从整个清朝对新疆治理的宏观方面考察，清光绪十年（公元1884年）新疆正式建省，这无疑是我们考察清朝对新疆地区法律治理变迁最重要的分水岭。

新疆建省前回疆地区国家法与民间法的关系

清朝于18世纪中叶统一新疆后，在全疆实行不同的管理体制。如在天山南路回疆地区继续沿用伯克制度，伊斯兰教法仍基本保持原貌。因而，在清朝对回疆地区法律治理中便产生两条相互作用的脉络：即以大清律例为核心的国家法律与以伊斯兰教刑法为主要内容的回疆民间法律。[1]

刑事法律领域。18世纪中叶，当清朝平定回疆叛乱后，在回疆设衙驻军，实施统治，国家法开始施行于回疆地区。但是盛行于回疆地区数世纪的伊斯兰教已经同当地的固有民族习俗交融并形成了以伊斯兰教法为核心的回疆民间法。因而在回疆司法实践中以《大清律例》为核心的国家刑事法律和以伊斯兰教刑法为核心的回疆民间刑事法律便不可避免地发生一系列的冲突与融合。

因此清王朝认识到“办理回疆事务，宜因其性情风俗而利导之，非尽可以内地之法治之”，[2]在与大清律例没有根本性冲突前提下对回疆当地旧有伊斯兰教刑法体系采取了包容的态度，在一定程度上准予继续使用伊斯兰教刑法。清朝国家法在回疆地区刑事领域的适用，主要施行于那些严重危害封建皇权、政权的严重刑事犯罪，如谋反、谋叛以及严重破坏儒家人伦纲常等刑事犯罪。

大清律例在回疆的适用有一个逐步深入的过程，最初仅对“谋反”、“谋叛”等严重危害封建统治的罪名及破坏人伦纲常的严重刑事犯罪规定适用国家法。至清同治年间，清政府明令禁止依伊斯兰教法审理死刑案件，由此，大清律例的适用范围也逐渐扩大到其他严重危害封建统治秩序的刑事犯罪，如谋财害命、强奸等。

但是，新疆建省前民间法在回疆地区刑事领域也并非完全不再适用。首先，清廷在平定回疆后，当地固有的伯克制度得以沿用，而这些大小伯克本身也执掌一定的司法权，他们在处理当地一些轻微刑事案件时，自然适用当地的民间法；其次，清廷考虑到回疆地处偏远又兼初定不久，《大清律例》尚未为当地民众所知悉，所以对那些轻微刑事案件的处理上仍然适用当地民间法。

民事法律领域。回疆民间法律体系是一种宗教型的法律体系，其有关民商事的法律较为发达，如契约、婚姻、家庭、继承等，占有较大比重，对于刑事法律的规定却较为简略。而作为国家法的大清律例则正好相反，这就使得回疆国家法与民间法之间呈现一种功能互补的关系。因此，当时新疆地区的伊斯兰教法，尤其是伊斯兰教民法部分得以较完整的保留下来。

首先，在土地制度方面，回疆地区保留了极具特色的“瓦合甫”（瓦克夫）宗教地产制。“瓦合甫”系阿拉伯语音译，原意为“留置”、“限制”，即专指保留“真主”对人世间一切财富的所有权，或留置一部分财产用于宗教慈善目的。在伊斯兰教法学概念中，是指按照伊斯兰教法通过捐献建立起来的宗教公产和基金，即所有者将财产以奉献给“真主”的名义捐出，该财产的所有权（处分权）便被认为“永久性地冻结了”，其使用权（用益权）则奉献给了伊斯兰教法确认的宗教慈善目的。这种把所有权与使用权永久性分离，并用于法定宗教目的的财产，即通常所说的瓦合甫财产。

其次，在土地等不动产移转方式上，往往以具有伊斯兰特色的契约方式进行。如清道光十三年缔结的一份契约文书，就突出显示了这一特点：“具结人沙木沙克苏皮。我把自己在热巴其合洁渠的12卡勒克祖传旱地用10块银币卖给了毛拉阿卜杜拉海里排。钱已如数收到，地已不归我所有。它不是瓦合甫地，不是典当地，也不是恩赐田，他人不得干涉。今后，倘我或后代闹事，在协里叶提（宗教法庭）面前一律无效......。”[3]值得注意的是这份契约文书注明“在协里叶提（宗教法庭）面前是无效的”，说明在土地买卖活动中双方当事人依据的法律当属当地固有的民间法而非大清律例。此外，在现存大量清代回疆契约文书中，我们能发现在婚姻、继承等民事领域仍然普遍适用以伊斯兰教法为核心的回疆民间法。

新疆建省后回疆地区国家法与民间法的关系

清光绪十年（公元1884年）新疆正式建省，这不仅仅是清政府在新疆统治政策方面的一次重大变化，而是涉及到新疆特别是南疆维吾尔地区政治、经济、社会制度方面的一次重要变革，并对当地的法律治理也产生了比较深远的影响。

刑事法律领域。新疆建省后，国家法在刑事法律领域内的适用得到进一步深入。左宗棠、刘锦棠收复回疆之时，出于应对当时边疆危机的紧迫需要，在回疆推行国家法制方面，采取了更为积极的措施。在收复新疆平定叛乱的过程中，他们很重视在回疆宣传国家法律。光绪三年（公元1877年），清军由北疆越天山南下，每收复一城，即向当地人民宣讲清朝的法律、法令。

如前所述，建省前回疆地区伯克虽然已经隶属于国家地方官员序列，他们拥有一定的轻微刑事案件管辖权，《回疆则例》中亦规定：“各城阿奇木伯克等，凡遇枷责轻罪人犯，准其自行办理”。[4]可见，对于轻微刑事案件，当地伯克有权依照回疆民间法加以处理。但是随着清朝政治的腐败，回疆伯克制度已日益成为阻碍回疆社会发展的桎梏。清政府为了加强对新疆地区的统治，建省后在回疆地区废除了旧有的伯克制，各城大小伯克享有的司法权自然也就被收回到清朝地方各级官员手中。回疆各地郡县机构建立起来后，作为“兴利、去害、听讼”三大政务之一的司法权限当然也就转由当地官员行使。在刑事法律领域国家法最终取代了民间法。

民事法律领域。如果说在建省前，回疆民事法律领域基本适用以伊斯兰教法为核心的回疆民间法，那么在新疆建省后，情况则有所变化：一方面，清代国家法逐渐渗透回疆当地私法领域，并发挥一定的作用；另一方面，由于伊斯兰教在广大回疆民众中的深远影响，得以在民事等私法领域中继续适用，呈现出一种多元同构的格局。

新疆建省后，回疆地区原有伯克制被清廷废除，并在当地建立郡县。由于中华法系历来行政兼理司法，因此民事纠纷发生在基层，州县全权自主审理，有权作出发生法律效力的判决，予以笞、杖、伽的处罚，而毋庸逐级向上审转，所以民事案件又称为州县“自理词讼”。作为清代基层州县三大基本职能“兴利、去害、听讼”之一的“听讼”，在清代建省后的文献史料中可以见到相关记载，如光绪末年，喀什噶尔道于阗县知县孙志君曾言：“于阗地广人多，雀角鼠牙，无时不有，而争讼草湖之案尤极繁难......志君每遇民间争讼草湖，近则亲往履勘，远则派人确查，断结之后，为之绘图具结，钤盖印信交两造各执一纸，剖判祥悉，界划分明，故志君断结草湖之案，虽历多年未有复翻者”。[5]可见，建省后，国家法已开始对回疆私法领域的案件，尤其是一些较为重大的案件发挥着直接的调控作用。

但是，由于伊斯兰教在回疆社会生活中的深远影响，因而以伊斯兰教法为核心的回疆民间法仍然在回疆社会中发挥重要的作用；与此同时，中国封建王朝“国家没有、不能也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织”，[6]于是，各种替代、补缺的民间法律规范便应运而生，各种形式的解决纠纷的“权威”也就随之出现，官方对此往往也是持默许的态度。

综上，由于回疆地区“国家法”与“民间法”二者所代表的法律文化之差异，使得它们具有较强的互补性和包容性。清政府通过一系列措施，一方面强化刑事法律领域内的内地化趋势，即国家法对公法领域的控制，从而巩固了其在新疆的统治地位，稳定了边疆，促进了回疆社会经济的进步；另一方面在民事法律领域，清政府基于回疆特殊的历史、宗教传统继续保留了“民间法”一定的适用余地，从而有效地维护了回疆社会的稳定与发展。

【作者简介】

杨军，贵州大学法学院副教授。

【注释】

[1]杨军：“清代回疆司法实践中的刑事法律”，《贵州民族学院学报》，2009年第5期。

[2]《清高宗实录》（卷648）。

[3]王守礼、李进新编：《新疆维吾尔族契约文书资料选编》，乌鲁木齐：新疆社会科学院宗教所编印，1994年，第7页。

[4]《回疆则例》（第6卷），刘海年等主编：《中国珍稀法律典籍集成》（丙编第二册），北京：科学出版社，1994年，第499页。

[5]马大正等主编：《新疆乡土志稿》（下册），北京：全国图书馆文献缩微复制中心，1990年，第721页。

[6]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第28页。