内容提要：刑法上赔礼道歉的正当化根据在于其实现报应—预防和关系性刑事责任目的的功能，后者表现为对责任关系主体的还原及其诉求的满足、对关系互动的重启和报应—预防目的的强化、对受损关系的恢复和良善关系的巩固。刑法上赔礼道歉是剥夺表意自由、追求关系性刑事责任目的、具有刑事既判力的刑事责任承担方式，这使其既不同于刑法上其他刑事责任承担方式和民法、行政法上赔礼道歉，也不同于刑事和解中赔礼道歉和认罪认罚、自首、坦白。刑法上赔礼道歉的适用应评估犯罪人的基本表现、被害人和国家的责任诉求。按照制度功能实现程度的不同，实践中的道歉行为可分为完全的赔礼道歉和不完全的赔礼道歉。其中，后者意指刑事责任目的并未全部实现的赔礼道歉，包括犯罪人面向的欠缺、被害人面向的欠缺、国家面向的欠缺三种类型。对于不完全的赔礼道歉，可要求犯罪人重新执行；犯罪人拒绝的，可由法院强制执行。强制执行方式包括替代执行和间接执行两种。
关 键 词：赔礼道歉 关系性刑事责任目的 剥夺表意自由 既判力 强制执行
一、问题的提出
现行《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况……责令赔礼道歉……”学界对刑法上赔礼道歉的既有讨论主要包括三个方面。其一，规范意义。第一，教育，即通过教育促使犯罪人悔过自新；第二，谴责，表达国家对犯罪的否定评价和谴责反应；第三，平息愤怒，尤其是平息被害人和周围群众的愤怒；第四，促进和解，促进犯罪人与被害人及周围群众的和解。①其二，制度属性。学界普遍认为，刑法上赔礼道歉是刑事责任承担方式，属于非刑罚性处置措施。②其三，实施路径。主要议题和观点有三。第一，《刑法》第37条规定的“免予刑事处罚”与其他免除处罚条款之间的关系。既存观点包括并存论和包含论，前者认为二者是并存的两种刑罚裁量规则，③后者认为《刑法》第37条属于一般性规定而其他免除处罚条款属于该规定的特殊情形。④第二，能否直接援引《刑法》第37条认定“免予刑事处罚”。学界传统观点和司法实践持肯定论。⑤不过，近来有学者提出“不宜直接根据刑法第37条的规定免除刑罚”。⑥第三，赔礼道歉能否与刑罚或其他非刑罚性处置措施并用。有学者认为，可以将其适用于需要附带采取非刑处置才能收到改造效果的情况。⑦
学界关于刑法上赔礼道歉的讨论尚存缺陷。其一，刑法上赔礼道歉的正当化根据未获阐明。尤其是，为何赔礼道歉可用以治理犯罪没有得到应有讨论。其二，体系地位没有得到澄清。尤其是，刑法上赔礼道歉相比刑法上其他刑事责任承担方式、其他法律中的赔礼道歉的不可替代之处没有得到澄清。其三，关于实施路径的讨论对赔礼道歉的实践展开助益有限。一是部分关于赔礼道歉适用方式的观点可能违反罪刑法定原则。例如，前述认为可以将赔礼道歉与刑罚并用的观点，实际上是主张在不构成“免予刑事处罚”的情形中适用赔礼道歉。该观点存在突破《刑法》第37条既有文义而构成类推的嫌疑。二是已有讨论都是在非刑罚性处置措施层面的讨论，与赔礼道歉的具体关联极低，根本没有讨论何种“不同情况”可以适用赔礼道歉。三是根本没有讨论执行方式，尤其是赔礼道歉的强制执行方式。
这些理论上的缺漏恰好是实践中最尖锐的质疑所在。实践中，论及以赔礼道歉为刑事责任承担方式，被害人(乃至于一般民众)经常会质疑：道歉有用的话，要法律(法院)干嘛?都犯罪了，道个歉就行了?他(犯罪人)这态度，是在道歉吗?同时，司法机关在适用刑法上赔礼道歉时也疑问重重：被告人(犯罪嫌疑人)在诉讼过程中已经道歉的，还有必要适用刑法上赔礼道歉吗?被害人不接受的道歉或者犯罪人虚情假意的道歉，是刑法上的道歉吗?犯罪人拒绝道歉时能否、如何强制执行?显然，这些问题在既有研究中无法找到答案。这在相当大的程度上构成了刑法上赔礼道歉在实践中“基本处于虚置状态”⑧而“明显缺乏活力”⑨的原因。以2019年为例，本文检索得到的611份适用赔礼道歉的涉刑案件判决书中，⑩仅有两当县人民检察院诉兰某故意伤害案判处被告人赔礼道歉的依据为《刑法》第37条，(11)其他案件的依据均为侵权责任法等民事法律。易言之，绝大多数案件中法院适用的是民法上的赔礼道歉，刑法上的赔礼道歉被严重忽视。
将前述理论和实践中的问题进行凝练和抽象，可以发现，刑法上赔礼道歉的以下问题亟待解决：第一，刑法上赔礼道歉的正当化根据是什么?刑法上赔礼道歉为何可以被视为刑事责任承担方式?第二，刑法上赔礼道歉的体系地位是什么?刑法上赔礼道歉与刑法上其他刑事责任承担方式、其他法律中的赔礼道歉之间存在何种差别?第三，应当如何根据“不同情况”决定是否适用刑法上赔礼道歉?应当如何判断刑法上赔礼道歉是否得到执行?本文便是围绕这三个问题的展开。
二、正当化根据：实现报应—预防和关系性刑事责任目的的功能
作为刑事责任承担方式，刑法上赔礼道歉的正当化根据在于其具有实现刑事责任目的的功能。所谓刑事责任目的，是国家通过刑事责任的设置与实现所期待达成之目标。(12)由于长期以来传统责任论以刑罚为主要研究对象，因此，刑事责任目的往往被视为刑罚目的的翻版，报应和预防被视为刑事责任的主要内容。(13)但是，从概念层级看，刑事责任目的是刑罚目的的上层概念；从实质内容看，报应和预防无法囊括非刑罚处置措施的刑事责任目的。因此，不应将刑事责任目的仅仅理解为报应和预防。基此，对赔礼道歉正当化根据的阐释，应从两个方面展开。一是赔礼道歉实现报应和预防目的的功能。二是赔礼道歉因其关系互动本质而具有的实现关系性刑事责任目的的功能。
案例1：(14)
公开赔礼道歉信
我是来自四川省的×××、我是来自浙江省的×××、我是云南省的×××，我们于2018年7月在台州市路桥区新桥镇一路边，使用强光手电筒照射、弹弓弹射方式杀野生麻雀57只，已涉嫌非法狩猎罪。我们意识到我们的行为违反了《中华人民共和国野生动物保护法》的规定，破坏了国家的野生动物资源，造成生态环境的损害，侵害了国家利益和社会公共利益。我们深刻认识到自己的错误行为，现致以诚挚的歉意，并即时赔偿国家资源损失人民币17100元。希望大家以我们为戒，不要做任何违纪违法的事情。
道歉人：×××××××××
(一)报应—预防目的的实现
赔礼道歉的行为结构包括两个部分：一是承认行为的侵权性、违法性；二是向被害人表达歉意，乞求原谅。刑法上赔礼道歉因而能够实现对犯罪人的报应和特殊预防，以及对普通公众的一般预防。
首先，赔礼道歉能够实现报应目的。所谓报应，是指“通过让罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方法下得到报应、弥补和赎罪”。(15)赔礼道歉独特的行为结构有助于报应目的的实现。一方面，自行认错、请求谅解意味着犯罪人需要承担一种表意自由(沉默也是表意自由)被剥夺的痛苦。另一方面，犯罪人直接面对被害人或一般公众承认错误是表意自由被剥夺的公开展示，符合被害人或一般公众对“罪有应得”的报应诉求。
其次，赔礼道歉能够实现特殊预防目的。其一，赔礼道歉是典型的“事后的国家心理强制”，(16)对犯罪人具有刑事威慑力。其二，赔礼道歉能够消除犯罪人的“犯罪性”以及犯罪人与一般社会观念之间的“偏差”，(17)具有刑事教育的效果。案例1中的道歉便体现了这种效果：一是对事实内容的承认，即承认“使用强光手电筒照射、弹弓弹射方式杀野生麻雀57只”；二是对行为后果、行为属性的自我审视，即表示已认识到行为涉嫌非法狩猎。其三，赔礼道歉中的负罪感、悔罪感具有抑制犯罪的能力，可以降低再犯可能。正如贝卡利亚所说，讥笑和耻辱是行之有效的。(18)其四，赔礼道歉同时还为犯罪人提供了直接表达负罪感、悔罪感的机会，有助于犯罪人争取谅解、缓解内心痛苦，进而重建尊重意识和社会形象，更好地回归社会而不至于再次犯罪。一来，“犯罪人其实也是普通人中的一员”，(19)除了极少数“十恶不赦”的犯罪恶魔，大部分犯罪人都具有重整内心、回归社会的需要。取得被害人的谅解是犯罪人缓解内心痛苦的良药。研究表明，当犯罪人直接乞求原谅时，取得谅解的概率更大。(20)赔礼道歉使犯罪人得以公开表达内心痛苦，有利于重新树立向善的决心。对缺少勇气的人来说，赔礼道歉则是外力提供的重整内心的机会。二来，犯罪人对其不尊重行为的自我否定有助于其尊重意识的重建。直接面向被害人或社会公众承认错误，向公众宣告自己与过往的决裂，都有助于犯罪人重新塑造社会形象。概言之，赔礼道歉能够降低犯罪人的再犯可能性，这正是特殊预防目的之所在。
最后，赔礼道歉有助于一般预防。公开处刑已逐步废除的今天，赔礼道歉是极少数可以公开施行的刑事责任承担方式。刑事责任承担被呈现在一般公众面前，全体道歉行为的见证者均会直接感受到刑法的威慑。同时，正如案例1中的“希望大家以我们为戒”，公开的赔礼道歉往往还具有劝诫性，这正是教育作用之所在。公开性和劝诫性使赔礼道歉具备了强化、训练一般公众法忠诚和规范意识的功能，能够降低一般公众的犯罪可能，从而实现刑事责任的一般预防目的。
(二)关系性刑事责任目的的实现
从行为结构看，赔礼道歉不单单是对犯罪人的惩戒，更是犯罪人与被害人的关系互动。从行为结果看，赔礼道歉不仅具有教育、谴责犯罪人的意义，还具有满足被害人报应诉求、恢复其心理平衡和精神法益的功能，不仅关注犯罪人和被害人本身，还注重双方关系的恢复与改善。这意味着，赔礼道歉能够实现报应—预防二元论无法囊括的刑事责任目的。
1.关系性刑事责任目的的提出
无论将刑事责任目的设定为报应还是预防，传统刑事责任论潜在的理论预设是：刑事责任是向犯罪人一方施加的负担，是单向作用的过程。刑事法学的晚近发展显示，刑事犯罪及其应对逐渐出现关系性的转向，单向作用的理论预设已逐渐松动：法律事实观逐渐从客观真实观转向法律真实观，(21)犯罪观出现国家中心主义转向被害人中心主义的思潮，(22)刑事和解、认罪认罚制度进一步推动了恢复性刑事司法观在中国的落地。(23)基于这种关系性的转向，恢复逐步被视为刑事责任目的之一。(24)
之所以会出现前述关系性转向，根源上是因为法哲学的主体间性和商谈转向，(25)是因为人们对社会、秩序、规则等范畴的本质有了新的解读：社会是关系互动的社会，秩序、规则及其合理性源于人类主体之间的关系互动。这种法哲学的转向引发了人们对司法及其过程的重新发现。(26)其一，司法活动关系互动本质的发现。即司法活动的起点——纠纷、冲突、犯罪——是人类原有互动关系的破裂，司法活动的展开依赖于多元主体的参与，司法因循的规则是人类关系互动凝聚的共识，所谓没有主体间性就没有规则，(27)法律事实和案件真相不过是命题判断的结果，依赖于主体间的关系互动。(28)其二，法律责任关系互动本质的发现。即责任的裁量是裁判者与原被告(控辩被害等)各方关系互动的结果，责任的本质是司法机关宣告的权利义务关系的内容。此种背景之下，“正义被理解为良好的关系和理想的结果”，(29)关系性正义逐步成为刑事司法的价值追求。(30)
不过，颇为遗憾的是，尽管刑事责任的预设出现了关系性的转向，但是，既有的刑事司法观念依然没有全面地关照到刑事司法、刑事责任的关系性本质。以恢复性刑事司法观为例，既有观念既没有从协商、会面中提炼出司法活动的关系性因子，也没有注意到恢复性价值潜在的关系性本质，尤其是后者，不仅没有注意到责任承担的关系互动本质，也没有注意到刑事责任强化和巩固既有关系的价值。易言之，恢复性司法仍未揭开关系性刑事责任观念的全貌。
基此，有必要提出关系性刑事责任目的的概念，并从两个维度对刑事责任目的加以阐释和发展。一是分析方法的维度。责任承担不仅与责任承担主体有关，还是责任关系主体间的互动。考察责任目的不仅需要考察责任施加对责任承担主体的作用，还应当考察对责任关系主体的影响。除了责任承担主体，责任关系主体还包括被害主体、社区和国家等公共主体。二是实体价值的维度。责任承担的行为结构为关系互动，行为结果为关系的调整与改变。进而，可从两个方面阐释刑事责任目的：一是关系互动对实现传统责任目的的意义，即关系互动的行为结构对报应和预防的意义；二是关系变化和发展的价值内涵，如关系互动对关系恢复重建的价值。
概言之，关系性刑事责任目的是关系视角下对刑事责任目的的理解，既包括对责任承担主体的影响，也包括对其他责任关系主体的影响；既包括关系互动对传统责任目的的方法意义，也包括关系互动对关系改善的本体价值；既包括面向过去的关系重建，也包括面向未来的关系强化和巩固。
2.关系性刑事责任目的的实现方式
赔礼道歉是实现关系性刑事责任目的绝佳方式。首先，“道歉是一种微妙的互动”，(31)赔礼道歉将责任承担还原为责任关系主体间的关系互动。其责任效果不仅包括对犯罪人的报应和预防，还包括对其他责任关系主体诉求的满足。其次，赔礼道歉责任目的的实现依赖于关系互动的行为结构。理想情形下，只有重启责任关系主体间的良性关系互动，赔礼道歉才真正成立。如果关系互动失败，例如，被道歉人觉得道歉构成了二次伤害，“道歉”行为将可能不被视为法律上的赔礼道歉，即便传统责任论中的报应和预防目的也难以实现。最后，赔礼道歉的行为结果是关系的变化和发展，可以从两个方面实现关系性刑事责任目的，一是面向过去的重建破损关系的价值，二是面向未来的强化既存良善关系的价值。
(1)责任关系主体的还原及其诉求满足
传统责任论中，刑事责任仅仅是对犯罪人的评价和责难。责任关系主体被视为“犯罪人—国家”的二元结构。国家是责任要求主体，犯罪人是责任承担主体，作为犯罪法律后果的刑事责任“仅限于否定性法律后果”。(32)事实上，责任承担并非仅与犯罪人和国家有关。被害主体应被纳入责任关系主体之中。因为犯罪乃是犯罪人侵犯被害人的行为，被害人是犯罪的直接当事人。一个简单的逻辑是：侵害了谁，就必须向谁来承担责任。(33)关系性视角下的责任关系主体是一种“犯罪人—被害人—国家”的三元结构，全面地还原了犯罪相关方的责任关系主体地位。(34)
基此，可以从责任关系主体诉求的满足来理解赔礼道歉的功能。对犯罪人的报应和预防是国家作为责任关系主体的诉求。同时，报应犯罪人并恢复被害人的精神法益是被害人作为责任关系主体的诉求。具言之，一是报应犯罪人诉求的满足。赔礼道歉中，被害人可以当面见证犯罪人遭到报应和惩戒。犯罪人的负罪、内疚等情感完全呈现在被害人面前，可以满足其“罪有应得”的“道德直觉”。(35)二是被害人精神法益的恢复。首先是心理平衡的恢复。赔礼道歉使被害人直接、近距离地接收犯罪人已承担刑事责任的反馈，从中得到司法秩序和犯罪人对其权利诉求的尊重和回应。这有助于消除被害人的心理失衡。其次是自我认同的强化。犯罪会给被害人的自我认同形成强烈冲击，价值多元的当下，被害人遭受自我认同危机的可能性大幅上升。(36)赔礼道歉使被害人与犯罪人直接会面，以带有司法权威的方式告知被害人：你没有错!这是对被害人价值的重新肯定，(37)有利于强化被害人正面的自我认同。再次是信任感、安全感、控制感的重建。犯罪会削弱被害人对他人、社会的信任感、安全感以及对生活的控制感。被害人亲临犯罪人诚心道歉、表露愧疚的现场，使被害人更能相信其再犯可能的下降，安全感也将因之提高。同时，赔礼道歉将犯罪还原为“个人与个人的争斗”，(38)明确表明被害人并非这场争斗的失败者而是法律尊重和保护的对象，有利于重塑被害人对生活的控制感。
需要注意的是，赔礼道歉满足责任关系主体诉求的功能在侵犯超个人法益犯罪中同样成立。按照传统观点，此类犯罪侵害的是抽象的国家与社会。按照新兴观点，超个人法益是个人法益的集合，此类犯罪侵害的是个人法益。这两种观点看似不同，但并不会引发本质上不同的结论：前者意味着国家是被害人，后者意味着侵犯超个人法益犯罪同样存在被害人，因此，在超个人法益犯罪中，无论国家还是具体被害人，本质上都是责任关系主体中的被害主体，对其诉求的满足都是对责任关系主体诉求的满足。
(2)关系互动的重启与传统目的的强化
赔礼道歉是犯罪人与被害人关系互动的重启，这使其能够强化传统责任目的的实现。通过赔礼道歉，犯罪人和被害人重新回到一个新的关系互动之中：犯罪人直接面对其侵害的对象，感受被害人所受的伤害、心中的怨恨；被害人见到怨恨之人，并直接接收犯罪人的悔意和歉意。从教育学的角度看，情景教育是让犯罪人重新认识其先前行为法律意义最好的方式，是实现教育目的最好路径。与此同时，赔礼道歉为犯罪人提供了最好的获取被害人原谅的机会。一来，当面表达是最具诚意的乞求谅解的方式。二来，一旦被害人有所谅解或者心中不满有所缓和，赔礼道歉是最好的感知时机。此外，面对被害人承认错误将是“罪有应得”最佳的实现方式。因此，重启关系互动是实现传统刑事责任目的最好的选择。换句话说，相比于其他刑事责任承担方式，重启关系互动的赔礼道歉能够强化传统责任目的的实现。
(3)受损关系的恢复和良善关系的巩固
“行为之所以构成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社会关系。”(39)刑事责任应当具有调整社会关系的功能。赔礼道歉的此种功能体现在以下两个方面。
第一，受损关系的恢复。“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”(40)所谓秩序，本质上是责任关系主体间原本正常的互动关系。赔礼道歉有助于当事主体间关系的恢复。首先，有助于当事主体恢复原状。于犯罪人而言，赔礼道歉为其提供了表达内心痛苦、重建社会形象的契机，使其可以从“良心的巨大折磨”(41)乃至于“污名效应”(42)之中解脱出来。于被害人而言，赔礼道歉能“慰抚、平复受害人的感情创伤，具有特殊的作用”。(43)其次，有助于犯罪内部主体间关系的恢复。“有严重伤害发生的地方，修复的方案总应该伴随着道歉。”(44)赔礼道歉影响着人们接受或拒绝矛盾解决方案的倾向程度，道歉能够增加解决方案被接受的可能性，(45)对恢复双方关系有巨大能量。(46)本质上看，这是因为赔礼道歉使犯罪人放弃原本属于自己的“道歉权”并使自己处于被害方的支配之下，(47)犯罪人因犯罪获得的利益加成减少，被害人的相对利益得到恢复，双方关系因之重新回到平衡状态。(48)此外，有助于当事主体与外部主体关系的重建。一方面，实践证明，“重新整合性耻辱”(49)对犯罪人重新融入社区并改善其与他人的交往颇为有效。另一方面，精神法益的恢复为被害人回归社会提供了内在基础，公开道歉可以最大程度洗刷掉被害人身上的“污名”，有助于打消社区重新接纳被害人的疑虑，使其更易融入外部环境。
可能的质疑是，是否存在无须恢复受损关系的情况?个案中确实可能存在此种特殊情况。不过，总体而言，责任关系主体均存在改善关系的需求。一方面，破损关系与负面情绪同在，破损关系的存在会阻碍当事人回归正常生活。而刑事司法并非“一锤子买卖”，责任关系主体必不可少地会在司法过程中发生联系，各方不可能全然隔绝破损关系的负面影响。另一方面，研究显示，犯罪经常发生在熟人之间，当事主体在犯罪发生之后必然面临关系改善的难题。(50)
第二，良善关系的巩固。在公共司法的时代，刑事责任是为了“追求那些对于集体福祉至关重要的东西”。(51)关系性正义观念下，这些重要的东西是指人与人之间良善、和谐的关系，既包括对良善、正义的共同追求，也包括对禁忌、不正义的共同排斥，前者意指人们的规范意识，后者意指社会中的道德禁忌。赔礼道歉有助于通过强化道德禁忌和规范意识来巩固社会中既存的良善关系。一方面是道德禁忌的巩固。一是进一步宣示、明确道德禁忌的内容。案例1的内容显示，“使用强光手电筒照射、弹弓弹射方式杀野生麻雀57只”的非法狩猎是禁忌的。二是以谴责进一步强调禁忌的严肃性。亦即，强调只要挑战此种禁忌就必然面临谴责，进而以此形成对他人犯罪的威慑力和抑制力。三是明确禁忌的普遍性。赔礼道歉以公开方式宣告该类行为对普通公众都是禁忌。另一方面是规范意识的巩固。一者，公开的赔礼道歉向公众表明《刑法》第37条是有生命力而非虚置的法条。这种“信赖效果”(52)能够“推动一般国民规范意识的觉醒”。(53)再者，劝诫性的特征使赔礼道歉具备教育、劝诱的功能。一般公民想不成为“反面教材”，自然会提升对法规范的认识及忠诚度。最后，“许多人只有在看到那些放纵自己想通过法律所不允许的途径而得到满足的人，不仅没有得逞而且遭到了更沉重的痛苦时，才能使自己内心的违法性愿望得到抑制”，(54)具备公开性和劝诫性的赔礼道歉是实现“满足效果”(55)最好的选择。
三、体系地位：剥夺表意自由和追求关系性刑事责任目的的刑事既判力载体
如所周知，赔礼道歉以外，《刑法》还有有期徒刑等刑罚、赔偿损失等非刑罚处置措施等刑事责任承担方式。《刑法》以外，现行法律体系中《民法典》《刑事诉讼法》等其他部门法也规定了赔礼道歉。因此，体系地位的不可替代性便成为刑法上赔礼道歉成为独立的刑事责任承担制度的关键。总体上看，与刑法上赔礼道歉相关的制度主要包括两类。一是其他的实体法制度，包括刑法上其他的刑事责任承担制度和民法、行政法等其他实体法中的赔礼道歉。二是程序法制度，包括《刑事诉讼法》规定的赔礼道歉、认罪认罚、自首、坦白制度。“责令赔礼道歉，不同于一般意义上的赔礼道歉。”(56)可通过与这两类制度的比较来确定刑法上赔礼道歉的体系地位。
(一)在实体法体系中的地位
首先，可通过比较刑法上赔礼道歉与刑法上其他刑事责任承担方式、民法、行政法上赔礼道歉的区别确定刑法上赔礼道歉在实体法体系中的地位。
1.与其他刑事责任承担方式的区别
其一，剥夺表意自由。赔礼道歉一直遭受着生活行为法律化或者道德法律化的批评。(57)对比刑罚对犯罪人权利的剥夺，赔礼道歉似乎并未剥夺犯罪人的法律权利。事实上，赔礼道歉并非简单地将人际交往的日常行为纳入法律体系，其本质是对犯罪人基本权利的剥夺。我国《宪法》第35条规定，公民享有言论自由。从内容上看，言论自由既包括说的自由，也包括不说的自由。(58)刑法要求犯罪人表达某些指定的意思(赔礼、道歉)本质上是剥夺犯罪人的表意自由。
这是赔礼道歉相比于其他大部分刑事责任承担方式的区别所在。一来，训诫、赔偿损失、行政处罚或行政处分等非刑罚处置措施都不是对行为人自由的直接剥夺，而赔礼道歉是对自由的直接剥夺。二来，刑罚体系中的自由刑——管制、拘役、无期徒刑、有期徒刑——都以“犯人的活动自由和自决权”为剥夺对象，(59)而赔礼道歉以表意自由为剥夺对象。此外，附加刑以资格和财产为剥夺对象，赔礼道歉以言论自由为剥夺对象。因此，作为自由剥夺体系中的一环，赔礼道歉无可替代。
其二，追求关系性刑事责任目的。如前文所述，赔礼道歉不仅是对犯罪人的单向作用，更是犯罪人与被害人之间关系互动的重新启动。无论是《刑法》规定的刑罚体系(主刑和附加刑)，还是训诫、具结悔过、行政处罚或行政处分等非刑罚处置措施，都仅仅是对犯罪人的单向作用，只包含对犯罪人的惩罚，被害人被排斥在刑事责任承担过程之外。比较之下，赔礼道歉将被害人还原为责任关系中的主体，不仅有利于重启犯罪人与被害人的关系互动，还有利于犯罪人与被害人之间受损关系的恢复。
当然，整个刑事责任承担体系中，也有部分其他的刑事责任承担方式或多或少地具有剥夺表意自由和实现关系性刑事责任目的的功能。例如《刑法》第37条规定的责令具结悔过和赔偿损失。但是，仔细检视可以发现，二者都不同时具备前述两种功能。首先，责令具结悔过仅仅是对犯罪人的单向作用，不能促成犯罪人与被害人之间关系互动的重启，难以承担起实现关系性刑事责任目的的职责。从行为方式上看，责令具结悔过要求犯罪人主动承认错误、反省自己的过错。但是，该刑事责任承担方式并未要求犯罪人向被害人道歉。其次，虽然赔偿损失具有一定的重启二者关系互动的效果，但赔偿损失剥夺的是犯罪人的财产权利，不具有剥夺表意自由这一言论自由的功能，同时也不能替代赔礼道歉恢复被害人精神法益的功能。一方面，精神法益难以测量，不能用数字和金钱测量精神法益的损失程度。人本身是不可通约的，(60)尊严、情感和精神不应该被异化为数字和货币。另一方面，以物质赔偿代替精神修复很可能产生副作用。例如，可能导致被害人陷入“一切都是为了钱”的污名。事实上，于被害人而言，“重要的不是区区标的，而是他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊”。(61)《刑法》第37条所指的情节轻微的犯罪尤为如此。此外，虽然现有的所有刑罚、非刑罚都可以因其对犯罪人的报应效果，而让被害人间接地从中得到某种精神上的宽慰。但是，与赔礼道歉相比，这些方式终归只是对被害人的间接安慰，不如被害人从赔礼道歉中感受到的尊重和安慰那么直接。
2.与民法、行政法上赔礼道歉的区别
与刑法相同，民法、行政法也将赔礼道歉视为责任承担方式。根据《民法典》第179条的规定，赔礼道歉是民事责任承担方式之一。根据《国家赔偿法》第35条的规定，赔礼道歉是国家赔偿方式之一。同时，在行为结构特质上，刑法上赔礼道歉与民法、行政法上的赔礼道歉并不存在多大的差别。不过，仔细检视可以发现，二者之间同样有所不同。
首先，适用前提不同。根据《刑法》第37条的规定，刑事案件中适用赔礼道歉的前提是行为人构成犯罪，情节轻微而可以免予刑罚。根据《民法典》第179条的规定，民法上赔礼道歉的适用前提主要是侵权行为的存在。根据《国家赔偿法》第3条、第17条、第35条的规定，行政法上赔礼道歉的适用前提是国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯公民等主体的合法权利。易言之，刑法上赔礼道歉的适用前提是肯认犯罪分子的罪行和刑事责任；民法上赔礼道歉是对行为人民事侵权性的肯认，国家赔偿中的赔礼道歉则是对国家机关及其工作人员侵权性的肯认。
其次，规范功能不同。刑事诉讼中，法院在量刑裁判时具有相对独立的地位，可以独立地决定是否适用赔礼道歉。民事诉讼和行政诉讼的裁判则应以原告的诉讼请求为前提，“对诉讼标的和诉讼请求作出肯定或否定的结论”。(62)这种差别的根本原因在于，刑法上赔礼道歉与民法、行政法上赔礼道歉的规范功能不同。一方面，刑法上赔礼道歉是法院独立于检察院、被害人、犯罪人而做出的对行为属性的表态，具有确证行为性质、强调行为规范的功能。相反，民法、行政法上的赔礼道歉则是依据当事人诉求而做出的裁判，是受当事人主义限制的裁判选择，虽然在结果上包含了对行为属性的判断，但其强调的是对当事人诉求的满足，而不强调对行为规范的确证。另一方面，刑法上赔礼道歉代表了国家对犯罪人的责任要求，是国家为维护统治秩序和权威而对犯罪人的主动反应。无论是传统理论中“犯罪人—国家”的二元结构，还是关系性向度下“犯罪人—被害人—国家”的三元结构，均是如此。相反，民事责任、国家赔偿责任的宣告是国家对被侵权人诉求的确证，并非国家对侵权行为的主动反应。
最后，合宪性程度不同。刑法上赔礼道歉因其是刑事责任承担方式而具有较高的合宪性。如前所述，赔礼道歉是对表意自由的剥夺，是对公民基本权利的限制。宪法的比例原则要求，法律制度对公民基本权利的限制受适当性原则、最小手段原则、必要性原则或最后性原则的限制。(63)因此，在民事纠纷、行政纠纷的解决中运用赔礼道歉限制和剥夺公民的基本权利便会面临是否适当的质疑。这种质疑在当前学界依然存在。有学者提出，民法上赔礼道歉侵犯了公民的基本权利，因而存在合宪性风险。(64)比较之下，刑法上赔礼道歉的前提是犯罪人构成犯罪，存在对他人基本权利的侵犯。基于犯罪人侵犯他人的基本权利而剥夺其基本权利，不违反宪法比例原则下的适当性等原则。
(二)在程序进程中的体系地位
其次，可以通过比较刑法上赔礼道歉与刑事和解中赔礼道歉、认罪认罚、自首、坦白的区别确定刑法上赔礼道歉在程序进程中的体系地位。
1.与刑事和解中赔礼道歉的区别
根据《刑事诉讼法》第288条的规定，赔礼道歉是犯罪人获取谅解、达成和解的重要方式之一。据研究，“大部分达成和解的刑事案件都是通过加害人向被害人赔礼道歉和经济赔偿的方式实现的”。(65)学者认为，刑事和解中的赔礼道歉是双方当事人确定的加害人承担责任的方式，(66)可以视为承担了部分刑事责任的事实，(67)是加害人最终负担的刑事责任之方式。(68)概言之，在学者们看来，刑事和解中的赔礼道歉与刑法上赔礼道歉一样，本质上是被告人的责任承担行为。不过，仔细检视可以发现，虽然同样具有责任承担的属性，但刑法上赔礼道歉与刑事和解中的赔礼道歉具有明显区别。
一是责任含义的区别。刑法上的赔礼道歉是司法机关依据刑法做出的责任宣告，刑事和解中的赔礼道歉只是被告人在诉讼程序之中的责任承担。前者是司法裁判的结果，代表了国家对犯罪人的责任要求和态度。后者是当事人(犯罪嫌疑人或被告人)意思选择的结果，是当事人自己对其行为的责任态度。
二是规范效力的区别。作为司法裁判结果，刑法上赔礼道歉是刑事既判力的载体，意味着“稳定的诉讼状态”(69)和刑事既判力的形成。(70)刑事既判力的重要意义有二。其一，无论判决是否公正，当事人均应受刑事既判力的约束；其二，公诉权随着既判力的形成而消灭，同一犯罪行为被禁止重复起诉和禁止重复审判。(71)基此，一旦法院裁判适用刑法上赔礼道歉，那便意味着“犯罪人应当赔礼道歉”的结论具有刑事约束力。比较之下，刑事和解中的赔礼道歉没有既判力。一来，刑事和解中的赔礼道歉只是诉讼程序的中间步骤，不构成终局裁决。二来，刑事和解中的赔礼道歉及和解协议未经法院最终裁决，不具有既判力。根据《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定，如果有证据证明刑事和解违反自愿、合法原则且当事人反悔，检察机关甚至可以撤销基于刑事和解而做出的不起诉决定并提起公诉，法院则应当重新对案件进行审查。(72)
2.与认罪认罚、自首、坦白制度的区别
刑法上赔礼道歉与诉讼过程中其他类似制度也存在区别。例如，认罪认罚制度、自首、坦白制度。这些制度的核心均在于鼓励犯罪人坦白，即主动向司法机关供述犯罪事实。其规范意义一是使案件及时侦破与审判，二是促进犯罪人悔过自新、不再继续作案。(73)其中，后者看起来与赔礼道歉颇为相似。不过，赔礼道歉与他们的区别也很明显：其一，制度属性上，赔礼道歉是刑事责任承担方式，认罪认罚、自首、坦白是量刑情节；其二，诉讼进程上，赔礼道歉是审判的结局，是终局性的判断，认罪认罚、自首、坦白则位于侦查、审判之中，是过程性的表现。易言之，刑法上赔礼道歉具有承载刑事既判力的制度功能，认罪认罚和自首、坦白不具有此种功能。当然，二者的不同还在于，认罪认罚、自首、坦白是犯罪人面对司法机关承认过错，是单向的表达；赔礼道歉处于犯罪人与被害人之间，能够实现悔意的传达，有利于责任关系主体的还原及其诉求的满足，有助于受损关系的改善。
四、实施路径：《刑法》第37条的重新解释
前文回答了“为什么需要刑法上赔礼道歉”的问题。剩余的问题在于，刑法上赔礼道歉在司法实践中如何具体实施。如果缺少实施路径，即便再丰富的责任目的和再特殊的体系地位也无济于事。因此，重新解释《刑法》第37条颇为必要。总体上，解释包括两个方面：一是司法裁判路径，即司法裁判时适用赔礼道歉的条件；二是司法执行路径，即司法裁判后赔礼道歉的执行方式。
(一)适用条件
由于立法和司法解释的缺位，非刑罚处置措施的适用问题一直没有得到解决，(74)司法机关何时适用赔礼道歉更是无法可依。根据《刑法》第37条的规定，刑法上赔礼道歉的适用条件是“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况……”即“入罪免刑”和“不同情况”。
1.对“入罪免刑”的重新理解
首先，《刑法》第37条的“入罪免刑”与刑法其他免除处罚条款之间应当是包含与被包含、一般与特殊的关系。从文义上看，《刑法》第37条关于“入罪免刑”的表述能够囊括所有行为类型，既可以包括总则中的其他内容，也可以包括分则中的具体情形。从体系上看，《刑法》第37条位于刑罚一章，是对刑事责任适用方式的一般规定。其他具体条款，例如《刑法》第67条、第383条，是一般条款在特定情形中的裁判规则。概言之，《刑法》第37条规定是所有“入罪免刑”的一般性规定，(75)是其他具体免除处罚情节的概括，(76)《刑法》分则中的免除处罚条款只是一般规定的具体行为类型。
其次，可以直接援引《刑法》第37条认定“入罪免刑”。如前所述，《刑法》第37条规定的“入罪免刑”与第37条以外其他免除处罚条款规定的情形之间是包含与被包含的关系。但是，第37条以外其他免除处罚条款规定的情形并不能包括所有的“入罪免刑”情形。因此，应当允许直接适用《刑法》第37条，否则其适用范围将被明显缩小。当然，在直接援引《刑法》第37条时，应当注意适用对象与具体条款之间的相当性。
最后，在现行《刑法》框架下不应在判处刑罚的同时适用赔礼道歉。前述肯定论旨在追求刑法改造功能的最大化。其合理性在于，赔礼道歉的确有利于犯罪人和被害人复归社会，有利于所侵害关系的恢复与重生。但问题是，根据《刑法》第37条的规定，赔礼道歉的适用前提是“可以免予刑事处罚”，当犯罪人不能免予刑事处罚即应处以刑罚时，并不能从条文语义中得出可以并处的结论。唯一可能的解释是“举轻以明重”，亦即，既然不需要适用刑罚时都可以适用赔礼道歉，犯罪情节严重应施以刑罚时也应可以适用。但显然，这个解释已经超出了现行法文义。更重要的是，对已经判处刑罚的犯罪人适用赔礼道歉会扩大自由剥夺范围，增加犯罪人的责任负担。这将构成不利于被告人的类推。不过，从立法论来看，这正是《刑法》第37条需要改进之处。要知道，刑罚体系内部，主刑和附加刑可以并处，不同的非刑罚处置措施也可以并科，唯独刑罚与非刑罚因为“入罪免刑”条款而被人为割裂开来。此种立法设计并不合理。因此，在立法论上，要激发非刑罚处置措施的活力，不仅应该强调非刑罚处置措施的补充性和替代性，还应当允许非刑罚处置措施与刑罚并科。
总之，在现行《刑法》框架下，既可以直接援引《刑法》第37条适用刑法上赔礼道歉(如两当县人民检察院诉兰某故意伤害案)，也可以依据其他免除刑罚的条款适用赔礼道歉。同时，可以允许赔礼道歉与其他非刑罚处置措施并处。不过，基于禁止不利于被告人类推的原则，应当避免将赔礼道歉与刑罚并处。
2.对“不同情况”的规范阐释
“不同情况”是决定是否适用赔礼道歉的关键。作为责任承担方式，应当以行为结构为起点阐释适用赔礼道歉时的“不同情况”。基于其关系互动的本质，可以从两个方面阐释“不同情况”的内涵：一是责任关系主体的不同情况，包括基本表现和责任诉求；二是责任关系主体在责任关系互动中的地位。根据“犯罪人—被害人—国家”的责任关系主体结构，需要从前述两个方面分别讨论犯罪人、被害人、国家的不同情况对是否适用刑法上赔礼道歉的影响。
首先，对犯罪主体情况的评判，应当判断犯罪主体是否具有悔罪认识和道歉动机。不过，由于犯罪人在责任关系结构中属于责任承担主体，犯罪主体的情况并非决定性因素。只要犯罪人的人身危险性和社会危害性符合“入罪免刑”，便可对其适用刑法上赔礼道歉。亦即，即便犯罪人不愿意道歉，法院亦可裁判其承担赔礼道歉的责任。当然，对于此种情况，应当审慎地判断被告人是否构成“入罪免刑”。应当注意的是，刑事诉讼进程中犯罪嫌疑人或被告人的道歉不妨碍刑法上赔礼道歉的适用。(77)其原因在于，如前所述，刑法上赔礼道歉具有承载刑事既判力等不可替代的制度功能。如果因为犯罪嫌疑人或被告人在诉讼进程中已经道歉而不再适用刑法上赔礼道歉，将导致“行为人应当赔礼道歉”的权利义务关系得不到刑事既判力的约束。更加合理的思路是，如果犯罪嫌疑人或被告人在诉讼进程中已经道歉，应当在判决书中明确其赔礼道歉责任，同时注明已道歉等信息。(78)此种做法的意义在于，其一，从法律上对犯罪人(亦即诉讼过程中的犯罪嫌疑人和被告人)的道歉行为进行追认和肯定，以司法的方式向犯罪人传达“道歉不会白道”的信号，强化赔礼道歉行为对犯罪人的正面影响；其二，明确赔礼道歉行为的规范属性，向被害人传达国家的态度，表明刑法对被害人的支持；其三，确保对犯罪人刑事责任的衡量得以始终在刑事法的范围中展开，进而避免刑事责任与民事责任之间的纠葛，(79)减少刑事裁判的理论障碍。当然，这一情形下，适用赔礼道歉的裁判具有追认性质，无须强求犯罪人再次道歉。
其次，对被害主体情况的评判，应当判断被害主体是否有要求犯罪人道歉的诉求。这应当根据是否存在具体直接的被害人而区别考虑。存在具体直接被害人的，应当直接询问被害人的意愿。如果被害人明确拒绝犯罪人的赔礼道歉，法院对该制度应谨慎适用。不存在具体直接被害人意味着被害人与国家相重合，可以从国家诉求的角度进行考虑。在刑事诉讼过程中，国家的被害人身份以检察机关的身份呈现。因此，在国家与被害人相重合的情况下，应当判断检察机关是否具有要求犯罪人道歉的诉求。
最后，在国家主体情况的评判上，应当判断国家是否具有要求犯罪人道歉的诉求。国家之所以被视为责任关系主体中的责任要求主体，原因在于犯罪被视为对公共秩序的侵犯和威胁。因此，国家可以基于维护公共秩序的目的要求对犯罪人予以惩处。根据我国《宪法》等法律，诉讼程序中承担惩治犯罪、维护国家秩序等职能的主体为法院和检察院。因此，代表国家的检察机关可以直接提出适用赔礼道歉的建议，法院也可以直接适用赔礼道歉。事实上，当前的司法实践中，检察院提出适用赔礼道歉建议的情形不在少数，只不过其适用的是侵权责任法上的赔礼道歉而非刑法上的赔礼道歉。(80)法院适用赔礼道歉的裁判则大多是对刑事附带民事诉讼请求的回应，尚未发挥其适用刑法上赔礼道歉的能动性。
此外，还有两个问题应当注意。一是赔礼道歉方式的选择。当责任要求主体提出公开赔礼道歉的要求时，应当考虑采用登报等公开赔礼道歉的方式，反之则应采取其他方式。二是责任关系主体要求的位阶顺序。在三元责任关系结构中，不可避免地存在责任关系主体诉求的冲突。尤其是，同为责任要求主体的国家和被害人之间诉求的冲突对于责任承担方式的确定至关重要。考虑到被害人乃犯罪的直接关系人，亦是赔礼道歉的直接承受人，应当将被害人的诉求置于优先的位置。如果被害主体强烈拒绝赔礼道歉，即便国家具有赔礼道歉的要求，也不应适用赔礼道歉。被害人诉求的优先不仅包括道歉与否的优先，还包括道歉方式选择的优先。如果被害人要求赔礼道歉仅在当事人之间进行，便不应要求犯罪人面向社会公众公开道歉。
(二)行为类型与执行方式
作为既判力的载体，一旦裁判适用赔礼道歉，犯罪人便应当按照要求承担刑事责任。当犯罪人拒绝承担责任时，法院可以强制执行。讨论刑法上赔礼道歉的执行，需要考虑两个方面的问题。首先，对实践中的“道歉”行为进行类型划分，判断犯罪人是否完成了刑法要求的赔礼道歉。其次，根据犯罪人的责任承担情况确定是否需要强制执行以及强制执行的具体方式。
1.赔礼道歉的类型划分
按照刑事责任目的实现程度的不同，可以将实践中的赔礼道歉分为完全的赔礼道歉和不完全的赔礼道歉两种类型。完全的赔礼道歉指刑事责任目的全部实现的赔礼道歉。其中，犯罪人认识到先前行为的法律意义，真诚地向被害人等责任关系主体表示忏悔、乞求原谅，责任关系主体确切地感受到犯罪人的内疚、自责和忏悔，主体间的关系互动得到重建，犯罪人不再犯罪、被害人不再怨恨，双方重新回归社会。在此种类型中，赔礼道歉既实现了传统责任论中报应和预防的目的，也实现了关系性的刑事责任目的，是刑法上赔礼道歉的理想类型。不完全的赔礼道歉是指刑事责任目的并未全部实现的赔礼道歉。根据责任关系主体的三元结构和刑事责任目的欠缺面向的不同，可以将不完全的赔礼道歉分为三种：犯罪人面向的欠缺、被害人面向的欠缺、国家面向的欠缺。
犯罪人面向的欠缺包括形式要件的欠缺和实质要件的欠缺。前者主要指道歉方式不规范的情形，例如，道歉语言不包含道歉的含义等。这类情形可以直接从形式上予以识别，纠正难度较低。后者主要指道歉动机不纯正的情形。从逻辑上看，道歉动机主要有三种：一是悔罪以及愧疚感和羞耻感，需要道歉恢复自己的尊严感和荣誉感；二是尽管缺乏悔罪认识，但迫于强大的外界压力，以道歉来消除恶名或逃避更严重的处罚；三是前述二者的结合。其中，第一种为纯正的道歉动机，第二、第三种为不纯正的道歉动机。动机不纯正的道歉意味着，刑事责任的教育目的没有完全实现。但是，这并不意味着所有动机不纯正的道歉都不能被视为刑法上的赔礼道歉。一方面，犯罪人感受到的压力及其因之做出的策略性选择是刑事责任特殊预防目的中威慑效果的体现。另一方面，“即使是一个违心的、并不真诚的道歉，也能发泄受害人的怨恨”，(81)动机不纯正的道歉也可能产生与动机纯正的道歉相同的效果。因此，对于动机不纯正的道歉，应当从被道歉人的角度对其属性进行辨别。如果道歉满足了被道歉人的心理需要，动机不纯正的道歉也可以被视为刑法上的赔礼道歉。
被害人面向的欠缺和国家面向的欠缺本质上都是责任关系主体诉求未得到满足。前者意指被害人责任诉求没有得到满足，例如报应诉求没有得到满足；后者意指国家及其背后的一般公众责任诉求没有得到满足，例如巩固道德禁忌、加强规范确证的诉求没有得到满足。作为关系互动，赔礼道歉离不开当事主体各方对赔礼道歉的认识。理论上看，只有各方在行为确属道歉这一事项上达成共识，该类行为方可被视为赔礼道歉。如果责任关系主体的诉求均未得到满足，应当否认犯罪人道歉行为的赔礼道歉属性。当然，不能一味纵容责任要求主体的诉求尤其是报应诉求。应当采用“两步走”的方法判断责任关系主体的诉求是否得到满足：首先由被害主体对“道歉行为”的属性进行判断。如果被害主体认为构成赔礼道歉，应予肯认。如果不认为构成赔礼道歉，则应由有权机关进行判断。如果该案不存在直接相关的被害主体，例如针对超个人法益的犯罪，则应由刑事诉讼中行使诉权的检察院一方首先进行判断。如果检察院不认为是赔礼道歉，再由法院进行判断。
2.类型属性与强制执行
如上所述，如果行为人的“道歉”属于完全的赔礼道歉，应当肯认其赔礼道歉的属性。如果行为人的“道歉”属于不完全的赔礼道歉，应当具体讨论其行为属性：实质要件欠缺的赔礼道歉，如果责任关系主体的诉求得到满足，应当肯认其赔礼道歉属性，反之应予否定；责任关系主体认为诉求未得到满足的赔礼道歉，应当分步判断其诉求是否确实未得到满足，如果确实未得到满足，应当否认其赔礼道歉属性；形式要件欠缺的赔礼道歉，可以直接否认其赔礼道歉属性。
赔礼道歉行为类型的划分和类型属性的判断是执行赔礼道歉的指引。一方面，司法机关裁判适用赔礼道歉后，应当基于前述类型划分和属性判断的标准监督犯罪人赔礼道歉；另一方面，对于赔礼道歉存在问题的情形，应当要求犯罪人重新赔礼道歉，犯罪人拒绝执行的，由法院强制执行。赔礼道歉存在问题的情形包括两种，一是犯罪人拒绝赔礼道歉，二是应予否认赔礼道歉属性的不完全的赔礼道歉。
对于犯罪人拒绝赔礼道歉的情形，应当由法院强制执行。对于赔礼道歉能否强制执行的问题，刑法学界基本无人关注。现有的讨论集中于民法领域，主要内容包括，一是强制执行的妥当性，如合宪性和合理性；二是现有强制执行方法的合目的性。(82)对应到刑法领域，合宪性和合理性面临的问题较小。如前文所述，刑法具备剥夺行为人表意自由的合宪性。因此，刑法视域下问题的主要方面是如何强制执行。既有方法主要有两种，一是替代执行，二是间接执行。替代执行的方法一是由法院直接向社会公布判决书的相关内容，二是由法院或被害人拟定道歉声明向社会公布。此种方式应当考虑被害人的直接感受。如果被害人明确反对，应当尽可能避免使用。间接执行的方式较为有限，可供选择的方法一是将不予赔礼道歉的犯罪人纳入失信被执行人名单，二是在情节严重的情况下，适用《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪间接执行。
对于应予否认赔礼道歉属性的不完全的赔礼道歉，法院首先可以要求犯罪人重新赔礼道歉。例如，要求犯罪人端正道歉动机，完善道歉内容，改善道歉方式，再重新赔礼道歉。如果犯罪人拒绝重新执行，法院可对其强制执行。
五、结语
我国《刑法》规定了完备的刑事责任承担体系。然而，在司法实践中，不少刑事责任承担方式没有得到充分运用，赔礼道歉尤其如此。根本原因在于，学界和实务界很少关注单个刑事责任承担方式的教义学构造，将个案中刑事责任承担方式的选择仅仅理解为对社会危害性和人身危险性的裁量。但事实上，刑事责任承担方式的选择不仅需要考虑刑事责任量的大小，还需要考虑具体的刑事责任承担方式是否适合个案的具体情况。要完成后者的判断，则必须要厘清具体刑事责任承担方式的教义学构造。这在《刑法》第37条没有对各种非刑罚处置措施的适用方式做出具体规定的情况下，尤其重要。可惜的是，已有的刑事责任论对此并未予以关注。这正是本文希望改进的地方。
作为责任承担方式，赔礼道歉在我国有着悠久的历史。近来民法与行政法等部门法学的研究显示，赔礼道歉具有极为丰富的理论内涵，充满了中国智慧。比较之下，刑法上赔礼道歉也承载着丰富的责任目的，在整体法秩序中具有不可替代的体系地位。然而，在现代法治不断发展的今天，这一“东方经验”(83)的光芒却因虚置的实践现状和空洞的理论检讨被遮蔽在历史的尘埃之下。因此，厘清刑法上赔礼道歉的教义学构造，进而为激活刑法上赔礼道歉提供理论支持显得颇为重要。
注释：
①参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第4版)，北京大学出版社2010年版，第268页；张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第636页。
②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第4版)，北京大学出版社2010年版，第267页。
③参见陈兴良主编：《刑种通论》(第2版)，中国人民大学出版社2007年版，第471-472页。
④参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第634页。
⑤参见苏惠渔主编：《刑法学》(第6版)，中国政法大学出版社2016年版，第194页；安徽省芜湖市三山区人民法院(2019)皖0208刑初68号刑事判决书；湖南省东安县人民法院(2019)湘1122刑初135号刑事判决书，等等。
⑥张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第635页。
⑦参见陈兴良主编：《刑种通论》(第2版)，中国人民大学出版社2007年版，第472页。
⑧石柏非等：《非刑罚处罚刑事适用的优化路径》，载《政治与法律》2010年第4期，第102页。
⑨杜宇：《传统刑事责任理论的反思与重构——以刑事和解为切入点的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第176页。
⑩检索方法：数据库网站为威科先行(https://law.wkinfo.com.cn)，关键词为“赔礼道歉”，搜索范围为裁判结果，时间跨度为2019年1月1日至12月31日，案件类型和案由为刑事，文书类型为判决书，审判程序为一审、二审、再审，检索时间为2020年3月27日。
(11)参见甘肃省两当县人民法院(2019)甘1228刑初3号刑事判决书。
(12)参见杜宇：《报应、预防与恢复——刑事责任目的之反思与重构》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第30卷)，北京大学出版社2012年版，第2页。
(13)有观点认为，刑罚目的仅包括预防，参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第509-518页。这种观点有待商榷。其原因在于，仅以预防为刑罚目的，可能导致目的指导下刑事责任裁量的不合理。因为如果报应不是刑罚目的，那么只要犯罪人没有再犯风险，那么即使犯下极为严重的罪行也不应加以处罚。
(14)参见中国台州网，http://paper.taizhou.com.cn/taizhou/tzrb/pc/content/201903/17/content_23693.html，2021年1月18日访问。
(15)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第36页。
(16)参见[德]安塞尔姆·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第27页。
(17)参见[美]David Garland：《控制的文化：当代社会的犯罪与社会秩序》，周盈成译，巨流图书有限公司2006年版，第56页。
(18)参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第67页。
(19)杜宇：《司法观的“交战”：传统刑事司法VS.恢复性司法》，载《中外法学》2009年第2期，第230页。
(20)参见黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期，第119-120页。
(21)参见樊崇义：《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》，载《中国法学》2000年第1期，第114-120页。
(22)参见杜宇：《犯罪观的“交锋”：“刑事和解”与传统犯罪理论》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2010年第2期，第187-199页。
(23)参见姜敏：《刑事和解：中国刑事司法从报应正义向恢复正义转型的路径》，载《政法论坛》2013年第5期，第162-169页。
(24)参见姜涛：《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，载《政治与法律》2018年第2期，第94-95页。
(25)参见[德]哈贝马斯：《交往行动理论·第一卷——行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1994年版，第7页。
(26)参见陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作—— 一种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第3期，第132页；童德华：《主体间性理论对刑法现代化的再造》，载《当代法学》2017年第3期，第62-67页。
(27)参见童世骏：《没有“主体间性”就没有“规则”——论哈贝马斯的规则观》，载《复旦学报(社会科学版)》2002年第5期，第24页。
(28)参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第130-132页。
(29)胡嘉金：《恢复性司法：以和谐社会为语境》，吉林大学出版社2009年版，第52页。
(30)Dan Wielsch,Relational Justice,76 Law and Contemporary Problems 191,191(2013).
(31)Deborah L.Levi,The Role of Apology in Mediation,72 New York University Law Review 1165,1166(1997).
(32)张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第497页。
(33)参见杜宇：《传统刑事责任理论的反思与重构——以刑事和解为切入点的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第116页。
(34)有观点认为，社区、社会也应当被视为责任关系主体。总体上看，虽然应当肯定社区对解决刑事纠纷的辅助意义，但不宜将其视为责任关系主体。原因在于，其一，定义社区颇为困难；其二，社区在犯罪中既有加害者属性，也有被害者属性，其角色较为混乱。相关讨论可参见杜宇：《传统刑事责任理论的反思与重构——以刑事和解为切入点的展开》，中国政法大学出版社2012年版，第121-134页。
(35)[英]威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原、罗灿、王波译，中国人民大学出版社2014年版，第57页。
(36)近年来，在一些恶性犯罪中我们可以看到不少被害人遭受辱骂的事件(如留日被害学生刘歌被辱骂、滴滴顺风车遇害者赵某家属被辱骂等)，而在恶性较轻的犯罪中被害人更得面对诸如“为什么偏偏受害的是你”“可怜之人必有可恨之处”等价值认同的冲击。
(37)参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第16页。
(38)参见杜宇：《犯罪观的“交锋”：“刑事和解”与传统犯罪理论》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2010年第2期，第189页。
(39)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第4版)，北京大学出版社2010年版，第57页。
(40)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2006年版，第130页。
(41)参见黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期，第121页。
(42)参见[美]道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第609-613页。
(43)杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第118页。
(44)Cral D.Schneider,What It Means To Be Sorry:The Power of Apology in Mediation,3 Conflict Resolution Quarterly 265,267(2007).
(45)Jennifer K.Robbennolt,Apologies and Legal Settlement:An Empirical Examination,102 Michigan Law Review 460,491(2003).
(46)Max Bolstad,Learning from Japan:The Case for Increased Use of Apology in Mediation,48 Cleveland State Law Review 545,545(2000).
(47)Cral D.Schneider,What It Means To Be Sorry:The Power of Apology in Mediation,3 Conflict Resolution Quarterly 265,267(2007).
(48)参见徐岱、巴卓：《中国本土化下被害人权利保护及延展反思》，载《吉林大学社会科学学报》2019年第6期，第38页。
(49)Braithwaite,J.,Crime,Shame and Reintegration,Cambridge University Press,1989,p.63-64.
(50)参见杜宇：《司法观的“交战”：传统刑事司法VS.恢复性司法》，载《中外法学》2009年第2期，第219页。
(51)[英]威廉姆·威尔逊：《刑法理论的核心问题》，谢望原、罗灿、王波译，中国人民大学出版社2014年版，第75页。
(52)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第59页。
(53)西田典之『刑法総論』(第3版)(弘文堂，2019年)18頁。
(54)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第42页。
(55)张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第59页。
(56)张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第636页。
(57)参见姚辉、段睿：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期，第108页。
(58)参见张红：《不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心》，载《中国社会科学》2013年第7期，第117页。
(59)参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第432页。
(60)参见黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期，第123页。
(61)[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第21页。
(62)江伟主编：《民事诉讼法学》(第2版)，复旦大学出版社2010年版，第316页。
(63)参见姜涛：《刑事立法的宪法边界》，载《国家检察官学院学报》2019年第6期，第97页。
(64)参见吴小兵：《赔礼道歉的合理性研究》，载《清华法学》2010年第6期，第148-149页；韩大元：《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》，载王利民主编：《判解研究》(第1辑)，人民法院出版社2002年版，第198-201页。
(65)宋英辉主编：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第176页。
(66)参见宋英辉主编：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第176页。
(67)陈京春：《刑事和解制度研究：以刑事实体法为视角》，法律出版社2014年版，第329页。
(68)高永明：《基于刑事和解的赔偿减刑》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第23页。
(69)施鹏鹏：《刑事既判力理论及其中国化》，载《法学研究》2014年第1期，第158页。
(70)村井敏邦『現代刑事訴訟法』(三省堂，1996年)237頁参照。
(71)参见施鹏鹏：《刑事既判力理论及其中国化》，载《法学研究》2014年第1期，第160-161页。
(72)根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2021]1号)第593条第2款的规定，和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。相关观点亦可参见宋英辉主编：《刑事和解实证研究》，北京大学出版社2010年版，第163页。
(73)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第561页。
(74)参见陈兴良主编：《刑种通论》(第2版)，中国人民大学出版社2007年版，第481页。
(75)参见郑超：《无刑罚的犯罪——体系化分析我国〈刑法〉第37条》，载《政治与法律》2017年第7期，第133页。
(76)参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第634页。
(77)当前，司法实践中不少当事人会在法院最终判决之前向被害人赔礼道歉(或向社会赔礼道歉)。其结果在于，法院不会再对犯罪人训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，因为判决适用赔礼道歉显得多此一举。参见高永明：《基于刑事和解的赔偿减刑》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期，第23页。
(78)例如，致歉已登报。参见湖南省怀化市鹤城区人民法院(2019)湘2102刑初38号刑事判决书。
(79)当前，学界关于刑事责任与民事责任能否相互转换依然存在不小的分歧。因此，在可以避免责任转换的情况中，应当通过裁判技术予以避免。相关争论参见李会彬：《传统刑事责任与民事责任关系的理论反思及其重新界定》，载《政治与法律》2019年第7期，第38-49页。
(80)参见浙江省余姚市人民法院(2019)浙0281刑初511号刑事判决书；江苏省淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803刑初193号刑事判决书。
(81)黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期，第120页。
(82)参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期，第116页。
(83)黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期，第115页。
