1992年，英美法学界最负盛名的学者哈特去世，留给他的对手——另一位伟大的法理学家德沃金一篇字斟句酌的辩论文章（哈特《法律的概念》的后记）。老当益壮的德沃金不顾“死者为大”的人之常情，反而“乘胜追击”，在哈特去世12年之后，发表长文对哈特给予整体性的抨击。以常情常理来看，老德沃金这种近乎“鞭尸”的行动实在是让人无法理解，但洞悉整个二十世纪法学理论发展脉络的人们深知：哈特与德沃金之争所牵涉的问题如此深广，以至于这个问题不是哈特与德沃金以及他们代表的法学理论研究可以作顺水人情、批发处理的。或许，将辩论继续下去，反倒是对死去的哈特最高的敬意和祭奠吧。
德沃金与哈特论争的焦点是什么？抛开种种细节，我们将发现双方念兹在兹的问题是法律正当性的来源。如果从一种“描述性”的立场出发，现代社会法律的正当性似乎来自于它的语义结构本身，用现今时髦的理论话语来表述便是：法律“自我指涉地”建构了它的正当性；但如果从一种“规范性”的立场出发，则现代社会的法律似乎是由外在于它的某种（或某些）社会正义观念所主宰和决定的。乍一看来，后一种立场似乎更符合普通人的直觉，古罗马人凯尔苏斯早就说过：“法是善良与公正的艺术”。但结合现代社会法律走向自治的大趋势来思考，问题似乎不是那么简单。在由“法律城邦”迈向“法律帝国”的历史长程中，法律确然逐步地与宗教规训、道德律令分开了。就好像游走世界的商人们挂在嘴边的“在商言商”（Business is business）一样，法律人也会用“法言法语”要求所有进入“法律帝国”的人们“在法言法”（Law is law）。
也许在“法律帝国”的“开放”与“封闭”背后，是“事实”与“规范”的角逐，是旁观者视角与参与者视角的转换，更深层次地讲，这个辩论本身便暗藏着现代性的隐喻。可惜法律学人常为加入“德（沃金）派”还是“哈（特）派”所苦，在观察者与参与者之间来回地折腾。殊不知在此之前，社会理论界两位堪称大师级的人物早已就这个问题在更为深广的层次上展开了辩论——这两位时代的主角便是卢曼与哈贝马斯。
要了解卢曼与哈贝马斯之争，考察其各自的人生履历和师承关系是一个有趣的切入点。卢曼是美国结构功能主义社会学大师帕森斯的学生，后者是第一个将马克斯•韦伯的作品译介到美国的学者。与卢曼不同，哈贝马斯则被认为是法兰克福学派“批判理论”的当代传人，而“批判理论”的思想源头可追溯至马克思。卢曼早年曾经担任政府公务员，而哈贝马斯则做过短时间的记者。从这个意义上讲，来自政治系统、弃官从学的卢曼夹带着马克斯•韦伯的“价值无涉”和对现代性的悲观立场，与来自公共领域、立意接续现代性香火的哈贝马斯碰撞到了一起。这种碰撞所引燃的思想烈火注定要照亮法学理论的琐碎争论所带来的昏暗。让我们从卢曼精心描述的现代性隐喻开始起步吧！
作为一个功能子系统的法律
与价值竞技场上傻子与骗子轮番上场的混乱景象相比，卢曼思考的出发点显得更为坚实。卢曼看到一个不容置疑的事实，继传统社会之后出现的现代社会在规模上和复杂性上都是空前的。此前从未有一个社会地域如此广阔，人口如此众多，结构如此庞大，角色如此繁复，组织如此多元，互动如此频烦，问题如此尖锐，风险如此不可避免。卢曼将人类社会的演化过程描述为由“分割”时代、“分层”时代进入“功能分化”时代的过程，其背后的线索就在于社会复杂性的持续增长。发端于卢曼的社会系统论正是着力于描述和分析现代大型社会的“复杂性”问题。卢曼吸取了自己的老师帕森斯结构功能主义的教训，将“结构—功能”的逻辑关系倒转了过来，整个社会的形成并非是结构分配了功能，而在于功能形成了结构。在他看来，现代社会的复杂性根源于一种日益明晰的功能分化形式。
卢曼用系统与环境这一对“区划”来描述功能分化的社会图景，这一区划是卢曼自己对现代社会进行观察时所采用的“二值代码”。卢曼洞彻了这样一条真理，任何信息在实质上都是由某种类型的二值代码构成的，这意味着在人世间任何一种以信息为媒介的沟通，都只不过是在各种二值代码之间的不断切换和运用。随着社会的不断进化，社会复杂性的不断增长，一些二值代码便稳定下来，成为特定沟通中处于主宰地位的语言。借助这些二值代码，被淳化的沟通演变成了复杂的社会组织关系，最终变成了某种特定类型的系统。系统用二值代码诠释这个世界、转译各种信息，并将自身的各个组成部分组织和运动起来，开始复杂的自我创制过程。在系统看来，不用它的二值代码所来诠释的沟通和信息全部都是“异己”或“他者”，也即是环境。
系统与环境之间的二元划分揭示了复杂的现代社会得以平稳运作的全部秘密。面对环境，系统“宽宏大量地”接受各种信息，但所有的信息都是经过系统自身的二值代码转译了的。我们以法律系统为例，在法律系统与环境接触的各个结点，我们都能发现，法律对各种情感的、道德的、信仰的信息近乎麻木不仁。一个专业的律师是不允许自己淹没在当事人的哭天抢地氛围之中的，他们会精确地用“合法\非法”把客户提供的信息归类整理并予以明晰化；而同样的操作过程在法院还会继续上演，如果哪位先生在法庭上吵嚷与“合法/非法”的论辩无关的陈词滥调，很可能被法官们勒令退场。从某种程度上说，“法不容情”这一成语所描绘的并非一些道德家所鼓吹的公平、公正，而是法律系统为有效地发挥其稳定行为期待的功能，借助合法/非法的二值代码将信息进行的筛选和过滤。
实际上，这种筛选和过滤在各种社会系统的日常运作当中发生着。经济系统已经高度非人格化，在几乎所有成熟的市场中，唯有事关“支付/不支付”的信息被筛选出来，作为下一步决策的基础；在政治的竞技场上，所有关乎“有权/无权”的信息都受到实质上的关注，至于领袖偶尔朗诵的两句唐诗至多只是国宴上面的餐后甜点而已。对于经济系统，财富的增长这一功能迫令只能表述为“支付/不支付”这种能够推动竞争的语言；而在政治系统，贯彻有集体约束力的决定这一功能迫令也只能用充满支配意向的“有权/无权”表达。如果说功能决定了系统所采用的二值代码，而二值代码决定了系统自我运作和生长的方式，那么同样作为现代社会功能子系统之一，法律系统又能有什么样的不同呢？
对于法学研究者来说，正视现代社会的功能分化，就意味着承认法律也是现代社会的一个子系统，发挥着特有的稳定行为期待的功能。一切法律的道德论证、宗教神学论证、政治意识形态论证都成为不实之词，任何复活“自然法”的努力都将成为徒劳。假如道德理由、信仰的理由、政治意识形态的理由统统可以畅通无阻地进入法律的系统循环，我们将看到怎样可怕的场景：在法庭上，同性恋的法官与“童子军”的同事大打出手，纷纷以自己的道德立场为荣，弃法律于不顾；或者信奉基督教的法官打算在法庭上对那些“该死的”异教徒报一箭之仇；又或者坚持左派立场的法官们下定决心让支持右派的当事人血本无归……那么，法律就别想在复杂的现代社会达到稳定人们行为期待的目标，法学家富勒的“使人们服从规则治理的事业”不异于痴人说梦。
从这一点来看，哈特坚持“法律与道德分离”的立场是正确的，而卢曼又在这一观点上投下了更有分量的一票，来自于一般社会理论的一票。
法律作为一个自创生系统
当具有高超智慧的卢曼将老师帕森斯的“结构—功能”主义调转过来，以“功能—结构”取而代之，便赋予了他的社会理论解释社会演进这一动态过程的潜力。社会复杂性的增长促动了社会总系统的功能分化，而功能分化又给社会总系统内部的各个子系统带来了内在的动力，使系统呈现出自我生长的“生命”特征。这样系统便不仅仅是一个自我组织的静态存在，而是一个自我创生的动态存在，它随着整个社会的复杂性增长而日益复杂化。80年代后期，卢曼完成了自己系统理论的一次重大转向，我们将这称之为社会系统论的“自创生转向”，而这无疑进一步增加了社会系统理论的解释能力。
系统在睁大眼睛，运用它独特的二值代码来观察环境的同时，也同样地运用这种二值代码对“环境对自己的观察”以及“自己的观察本身”进行观察，我们把这两种“对观察的观察”称为“二阶观察”。这样便在两个层次上达到了协调：通过对来自环境中的观察的二阶观察，系统使自我与环境之间的关系协调起来；通过对系统内部操作的二阶观察，系统又使自身各个部分之间的关系协调起来。这种内外双向的协调，使各个功能子系统与整个社会同步进化。
我们以法律系统为例说明这个问题。法律系统法律用“合法\非法”的二值代码在整个社会铺上了一层规则之网，初步地稳定了人们的行动预期，于是秩序就这样建立起来了。但这里存在着显而易见的隐忧——当人们对什么是法律本身存有疑问该怎么办呢？当有人试图突破法律之网该怎么办呢？当法律之网太稀疏不能网罗新出现的问题该怎么办呢？为了解决这些问题，法律系统必须借助二阶观察进行内外的调试：它产生了“创设或识别规则的规则”，它补足了“运用规则去处理纠纷的规则”，它引入了“改变既有规则的规则”，这样法律系统就“活”了起来，具备了自然生长的特性。更须提及的是，法律规则的自我创生背后映照出来的是整个法律系统更复杂的自我创生过程，法律程序、法律规范、法律行为和法律学说皆成为这一复杂极循环的组成部分。但即便如此，法律系统的自治属性丝毫没有被削减，因为“二阶观察”在根本上也是利用“合法\非法”的二值代码进行的观察，也是仅仅发生在法律系统内部的运作，只要法律系统首尾一贯地运用着这套代码，那么法律作为一个系统的自治性丝毫不会受到减损。
我们将这一看法与哈特关于“初级规则与次级规则”的论述相对照，便会发现哈特的论证与卢曼的系统论洞见具有某种相似性。哈特认为，初级规则具有种种缺陷，最典型的缺陷在于它的不确定性，静态性和维持规则的社会压力的无效性，而弥补这些缺陷的方法就在于引入次级规则，它包含了弥补不确定性的“承认规则”，弥补静态性的“变更规则”和弥补无效性的“裁判规则”。而次级规则恰恰便是系统的二阶观察所带来的，它不仅使法律系统与外部环境协调起来，而且使法律系统自身具备了奕奕生长的特征。
然而这里存在着一个让人惊讶不已的悖论：“规则创造了规则”，这是一个可怕的循环。如果一个规则创造了另一个规则，那么创造规则的规则又从何而来呢？这样以哈特为代表的实证主义法学被逼到了死角：要么直截了当地说“法律就是法律”，“法律创造了法律”，要么缴械投降，承认是法律之外的什么创造了法律。这种无限的追溯和逆推终将成为实证主义法学的“滑铁卢”。
在卢曼和他的理论继承人托依布纳眼里，实证主义法学家们的尴尬处境多少有些可笑，他们那种无限递归的线性思维根本不能为可怜的实证主义法学提供“救赎”。更何况一切规则都不过是法律系统的操作而已，都不过是合法/非法区划的产物而已，凯尔森那个处于体系“顶端”的“基础规范”并不存在，哈特的“承认规则”也没有占据规则体系的中心。问题的关键在于认清系统的“自我指涉性”，这种自我指涉性要求以一种循环性的思维来理解—— “法律就是法律”、“法律创造法律”的吊诡根本就是来自于法律系统的二值代码本身，只要你用合法/非法的二值代码进入沟通，便被裹挟进入了法律系统的循环，除非你不选择进入“合法/非法”的二值代码所主宰的沟通。所以吊诡其实是很寻常的现象，吊诡不可能被真正化解也并不值得害怕。当卡夫卡笔下的K被莫名其妙地起诉并努力地试图为自己脱罪的时候，他又有什么办法能摆脱法律系统的语义循环呢？同样地，当K与教士交谈中所谈及的那个乡下人来到法律之门的时候，其实只要他念起“合法/非法”的符咒，那门便向他敞开了。
合法性，还是合法律性？
让我们回到本文开头的那个问题吧！
哈特们坚持认为法律的正当性来自于它自身，而不是来自于外在于法律的任何东西，法律是一个自治的、独立的社会存在，当我们追问法的正当性何来的时候？哈特们耸耸肩，信誓旦旦地说：“正当性就是合法律性（Legality），除此之外我无话可说。”
而德沃金们则针锋相对，坚持认为法律的正当性至少从源头上来自于法律之外的某种道德准则，即使法律是一个自治的、独立的社会存在，那也仅仅是因为那些道德准则凝结成了“法律原则”被法官们一代又一代地诠释着，发展着。从这个意义上讲，正当性不仅仅是合法律性，更是合法性（legitimacy）。然而，当我们进一步追问：那么凝结成法律原则的这些道德准则从何而来的时候，又轮到德沃金们闪烁其词、欲说还休了。
也许这个问题绝不是法律理论的狭窄天地里所能承载的！它必须由社会理论的大师们通过最激烈的交锋来加以澄清。于是德意志伟大思想中的两个“神圣家族”的代表在这个问题上开战了。1971年，法兰克福学派的第二代领军人物哈贝马斯与马克斯•韦伯和帕森斯当代传人卢曼展开了一场理论大战。在那场大战中，我们多少能够分辨出德国历史上两位马克思（斯）（Marx & Max）巨人的魅影。
卢曼认为，他的学术使命在于用一种具有普遍解释力的社会学理论来最好地分析日益复杂的现代大型社会，而这种使命是建立在描述性立场之上的，旁观者视角应当是建立这种社会学理论首先采取的视角。或许对于卢曼来说，所谓的“规范性立场”是意识系统里的东西，而人的意识系统只是社会系统的环境，当然也就是法律系统的环境。对于意识系统中传达的信息，法律系统只能以自己的二值代码来“理解”，换句话说，法律系统中只有在法律上合法还是非法这回事，而不可能在规范上正当还是不正当这回事。这种从描述性立场看待规范性的理论与马克斯•韦伯“价值无涉”和“理解”社会学有着内在关联，只不过卢曼以更精确、更令人震撼的方式把它揭示了出来。
与此针锋相对，哈贝马斯则从批判理论传统出发，认为社会理论的使命不仅在于彻底地分析社会，更在于合理地重构社会，社会理论家必须在事实与规范之间寻找到更为坚实的论证基础，不能让事实性吞没了规范性，让旁观者视角的冷峻观察替代了参与者视角的努力。
卢曼认为，现代大型社会的复杂性所带来的功能分化必将使社会演化到为各功能子系统所主宰和支配的局面。整个社会在各功能子系统的认知“开放”与运作“封闭”过程中达到稳定和平衡状态。而哈贝马斯则感到，卢曼所设想的那个状态最终会把人的自主与自治埋葬在这现代性的“魔阵”（Matrix）里。他从胡塞尔现象学传统中借取了日常语言交往所编织起来的生活世界概念，去抵制系统对人的全面宰制，力图把卢曼的系统论岛屿泡在他“生活世界”的海洋里。
这场理论大战聚焦到法律的正当性问题上，我们便可以发现卢曼与哈贝马斯所采取的截然相反的立场。卢曼力图去显示法律作为一个功能子系统所具有的规范封闭性，而这种规范封闭性是由系统的功能迫令所决定的，进而是由整个社会的复杂性所决定的。不论我们采取多么激动人心的规范性立场，都不可回避这个复杂性问题。而哈贝马斯则认为，脱离了生活世界之根的系统，尤其是政治系统和法律系统，不仅会把人类解放的最后希望断送掉，而且会因为得不到来自生活世界的道义支持变得软弱乏力，既不能生产有集体约束力的决定，也无法稳定人们的行为期待。卢曼认为，法律的正当性由法律自身的系统操作“自我指涉”地建构起来，外界的吵嚷和抗议只能作为来自环境的刺激，促进法律系统按照既有的操作作出相应调试——比如，法院不能因为报章杂志长篇累牍的叫骂就改变既有的审判规则，但来自民间的抗议能促使法院内部就自身的司法审判进行更谨慎的考察；同样，法律部门之外的政治权力如果试图直接干扰法院的自身运作，很快会自食恶果，当事人会绕开法律之门在信访局的窗口排起长队索要中央领导的批示，于是“法治”变成了“批治”。
由此可见，一个具有自治特征的法律系统不仅是值得追求的，而且也是不可避免的，谁破坏法律系统的自我指涉特征，谁就会“日理万机”地处理无穷无尽的上访和请愿，把建立人们行为期待的复杂任务背在自己的肩膀上。
但同时事情也有另外一面。哈贝马斯从纳粹的惨酷教训中看到，一旦政治和法律系统脱离了生活世界之根，会按照既有的功能和目标永远地运作下去，好像脱离了控制的锄草机，把野草和禾苗一律剃光。纳粹的行政和法律系统不就是毫不含糊地把犹太人象野草一样地从德意志的麦田里锄掉吗？在整个过程中，法律系统又何曾识别过法律的正义与善的问题？
是啊，在“合法/非法”的二值代码中，正义与善属于乱码。
由此可见，合法律性（legality）有其现实的合理性，而合法性（legitimacy）有其规范的合理性，无疑，关于法律正当性问题的探讨必须在事实与规范之间寻找到真正的结合点。
寂寞身后事？
1998年11月6日，卢曼病逝。生前他以一人之力建构起了一座宏大的社会理论大厦，他所提出的社会系统理论不仅非常有力地解释了现代复杂社会，而且提出了一个令人深思的现代性隐喻。2006年，卢曼社会系统理论的后继者托依布纳用“匿名的魔阵”（the Anonymous Matrix）来表达了这一隐喻——在系统的“魔阵”中，我们都被各式各样的二值代码所操控，不论我们如何努力，都是在各种系统中穿行，而且系统之中还有“次级规则”，它通过二级观察的方式自我调整和自我创生。卢梭说“人无往不在枷锁之中”，卢曼却淡然地笑了笑。
然而卢曼并不寂寞，他那宏伟的社会理论构想同时也刺激他的对手哈贝马斯，给哈贝马斯以强劲的动力去给陷入困境的批判理论传统注入新的活力，无疑哈贝马斯在他后期的理论中大量地吸收了卢曼对于现代社会的深刻洞察。而同样地，卢曼的传人托依布纳也在继承社会系统理论的同时根据哈贝马斯的见解调试自己的理论立场。
2006年，托伊布纳离开伦敦来到法兰克福。我们不禁去想，当托伊布纳与哈贝马斯见面握手的时候，他们会不会共同想起那位逝去的大师卢曼呢？
